Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 56/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 738/2017 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2017/0022114

Procedimiento Ordinario 738/2017

Demandante:D./Dña. Raimundo

PROCURADOR D./Dña. PATRICIA GOMEZ MARTINEZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE DŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM) SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 56/2020

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a veinticuatro de enero de dos mil veinte .

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 738/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por don Raimundo, representado por la Procuradora doña Patricia Gómez Martínez y dirigido por el Letrado don Javier Hernández Rodríguez, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía General doña Mercedes de Santiago y Font. Se ha personado en autos la entidad Societé Hospitalière DŽAssurances Mutuelles (SHAM) Sucursal en España, representada por el Procurador don Antonio Rueda López y dirigida por el Letrado don Esteban de Arespacochaga.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que 'declare la Responsabilidad Patrimonial de la Administración por los daños sufridos por mi mandante en la atención sanitaria, condenando a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid a indemnizar a mi representado, D. Raimundo, en la cantidad de 500.000 €, con expresa condena en costas a la Administración demandada'

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y Societé Hospitalière DŽAssurances Mutuelles (SHAM) Sucursal en España, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo con imposición de costas al demandante.

Recibido el proceso a prueba, se practicaron las admitidas con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus escritos de conclusiones.

TERCERO.-Habiéndose acordado la práctica de diligencias finales, se concedió trámite de alegaciones a las partes, con el resultado que obra en autos, y posteriormente se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Raimundo ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 22 de marzo de 2017, para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de la lex artis por infructuoso tratamiento médico de su enfermedad de próstata desde el año 2002, así como mala praxis en la cirugía prostática realizada el día 30 de noviembre de 2016, a la edad de 84 años, con un defectuoso consentimiento informado y que ha originado secuelas de empeoramiento de la incontinencia urinaria, desaparición completa de erección y de eyaculación, y dolor inguinal que impide la normal deambulación, las cuales han dado lugar a una discapacidad del 65 %.

Con invocación de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se solicita en la demanda una indemnización de 500.000 euros en total, que se distribuyen en 250.000 euros por daños físicos y morales y en 250.000 euros por el periodo de tratamiento infructuoso durante más de quince años.

El demandante apoya su pretensión en la siguiente narración fáctica y elementos probatorios:

'Primero.- Cirugía prostática con daños colaterales: empeoramiento de la incontinencia urinaria, desaparición total de erección y eyaculación, dolor inguinal que impide la normal deambulación.

D. Raimundo sufrió una operación de resección transuretral de próstata con fecha 30 de noviembre de 2016, con la idea de mejorar un cuadro de incontinencia miccional de muchos años de padecimiento y tratamientos.

En resumen, tras la operación, además de una infección urinaria, el paciente no solo no mejoró de los problemas que supuestamente la cirugía debía reparar o al menos paliar, sino que empeoró notablemente:

--- total, con escapes continuos que le obligan, como decimos, a llevar pañal en todo momento.

--- Esto se agrava con un dolor en la zona inguinal izquierda que antes no refería en ningún momento, por lo que la incontinencia es aún más gravosa. El dolor y la dificultad para caminar es tal que un tiempo después de la operación ya debe caminar con la ayuda de un bastón.

--- La disfunción eréctil, tratada anteriormente con más o menos éxito, se hace ahora total, sin poder tampoco eyacular.

Estos son brevemente los hechos que llevan a mi representado a presentar una reclamación por responsabilidad contra el Servicio Madrileño de Salud: si bien la operación se aconseja por su urólogo con el objeto de intentar solucionar sus problemas recurrentes de incontinencia, el resultado es totalmente contrario al esperado, llegando a ver empeorada muy mucho su calidad de vida.

Se aportan como DOCUMENTO 1 Informe completo del Servicio de Urología, de fecha 26 de septiembre de 2018, como DOCUMENTO 2 Informe de su Médico de Atención Primaria, de 18 de septiembre de 2018, y como DOCUMENTO 3 Receta para la compra de pañales.

Segundo.- Defectuoso consentimiento informado.

No sólo la operación ha sido inútil y contraproducente en el caso de D. Raimundo. Tampoco ha habido una información correcta y completa de las posibles consecuencias de la cirugía que se pretendía hacer al paciente. En definitiva, no ha habido un adecuado consentimiento informado, entendiendo éste como un ofrecimiento completo, transparente y veraz de información al paciente, sobre su estado, las soluciones y las consecuencias, para que éste pueda tomar una decisión en conciencia.

En el consentimiento informado efectivamente se habla de que es posible que no mejore la calidad miccional; pero no de que empeore notablemente, como ha sido el caso.

Se habla de que puede haber eyaculación retrógrada, cierto es, PERO NO DE QUE PUEDA AFECTAR EN NINGÚN MOMENTO A LA ERECCIÓN...

Todo ello nos muestra bien a las claras que la decisión del paciente de operarse mediante la técnica de RTUp fue fuertemente condicionada por su especialista.

A mayor abundamiento, en ningún momento se le dice a D. Leopoldo (sic) que una consecuencia de su operación puede ser el dolor permanente de cadera y la imposibilidad de caminar normalmente de nuevo. Es evidente que es una secuela totalmente inesperada, pero no por ello menos importante, dado que afecta decisivamente a su calidad de vida. Y no cabe duda de que dicha afección es consecuencia de la operación, porque anteriormente NUNCA había tenido problemas en ese sentido, ni había visto afectada su capacidad deambulatoria por ninguna patología concreta.

Por lo tanto, debemos afirmar con rotundidad que NO HAY CONSENTIMIENTO INFORMADO DADO VALIDAMENTE, entendido tal y como lo describe la jurisprudencia.

Tercero.- Consecuencias físicas y morales.

Sin duda el resultado de la operación no ha sido el deseado por mi representado. Probablemente tampoco por su médico.

Indudablemente sufre consecuencias físicas, como el empeoramiento de su problema de incontinencia, la ausencia de erección, o el dolor permanente en la cadera (que aún tiene que evolucionar). Y tampoco debe dudarse de que estas secuelas físicas producen un daño moral, que no por ser un hombre de avanzada edad debe mi cliente soportar y sufrir'.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por inexistencia de las circunstancias precisas para la exigencia de responsabilidad patrimonial, lo que considera acreditado mediante el informe de la Inspección Sanitaria, y por adecuado consentimiento informado, a lo que añade exceso en la cantidad solicitada como indemnización atendidas las circunstancias concurrentes en el caso.

A su vez, la entidad Societé Hospitalière DŽAssurances Mutuelles (SHAM) Sucursal en España, pide la desestimación del recurso con argumentos similares y con base tanto en el informe de la Inspección Sanitaria como en el dictamen del perito de su designación que ha acompañado al escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, puesto que la asistencia sanitaria por la que se reclama comenzó en el año 2002 , disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.-En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

CUARTO.- El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

QUINTO.-La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento de los servicios médicos y su relación con el daño que sufre el recurrente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

SEXTO.- Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis'.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar la adecuación de la asistencia sanitaria a la 'lex artis', porque el carácter técnico de esa cuestión requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.

En este proceso se han practicado diversas pruebas periciales que han de valorarse junto a la historia clínica y a la documentación aportada a los autos.

Se está en el caso de que en este proceso se han practicado dos pruebas periciales a instancia de don Raimundo.

La primera de ellas mediante dictamen emitido en fecha de 30 de mayo de 2019 por el perito designado judicialmente don Carlos Antonio, Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Urología y Andrología.

El dictamen, cuyo objeto es el análisis de la asistencia prestada al recurrente por el Servicio de Urología del Hospital Clínico San Carlos, de Madrid, en relación con la sintomatología que presentaba en el Tracto Urinario Inferior (TUI), y con la intervención de resección transuretral de próstata (RTUp) que se le practicó, fundamenta sus conclusiones en las historias clínicas e informes obrantes en el expediente administrativo y en consultas bibliográficas, así como en una relación detallada de la asistencia sanitaria dispensada desde el año 2005 hasta el 22 de marzo de 2017, extraída de la historia clínica del paciente, y el análisis y comentario del caso, con base en todo lo cual concluye:

'Primera.- D. Raimundo tenía 84 años cuando fue intervenido de Hiperplasia Benigna de Próstata el día 30 de Noviembre de 2016.

Segunda.- Consta en la Historia Clínica la existencia de D.E. desde 2002 y de vejiga hiperactiva desde 2005.

En el año 2007 su sintomatología principal, desde el punto de vista urológico, consistía en Urgencia-Incontinencia, a pesar del tratamiento.

Tercero.- Como se ha explicado anteriormente, tanto la D.E. como la Urgencia-Incontinencia, se ven agravadas seriamente por dos circunstancias imposibles de evitar como son la avanzada edad y la existencia concomitente de patologías que inciden negativamente sobre la sintomatología genito-urinaria que presenta el Sr. Raimundo.

Cuarta.- No se puede decir que la situación de D.E. y la de Incontinencia sean debidas a una mala praxis médica, como pretende el Sr. Raimundo en su Reclamación. Por el contrario, en el transcurso de los años se le realizaron todas las pruebas necesarias, como indican las Guías, tanto de la AEU como Norteamericana, para el seguimiento de sus procesos. También se le administraron los fármacos adecuados para mejorar su patología miccional y de erección, sin obtener mejoría.

Quinta.- No existe relación causal entre el empeoramiento de la sintomatología referido por el Sr. Raimundo y la cirugía de RTUp. Ésta se realizó con todas las garantías y ateniéndose a la lex artis ad hoc.

Sexta.- De la misma manera tampoco se puede relacionar el dolor inguinal y la impotencia funcional de la cadera izquierda con la cirugía de RTUp. Las lesiones de coxartrosis y pinzamiento femoro-acetabular son debidas al proceso degenerativo osteo-articular, propio de la edad de D. Raimundo'.

La segunda prueba pericial practicada a instancia de la parte actora consiste en el informe realizado por la doctora doña Visitacion, Médico Especialista en Medicina Física y Rehabilitación Ortopédica y Traumatológica, que también ha sido designada judicialmente, y cuyo objeto ha sido el estudio del nexo causal existente entre la intervención quirúrgica y el dolor inguinal que impide la deambulación del recurrente.

Dicho informe fundamenta sus conclusiones en las historias clínicas e informes obrantes en el expediente administrativo y en los autos, en pruebas radiológicas y en consultas bibliográficas, además de en la anamnesis y exploración del peritado. También se recoge en el mismo un amplio resumen de la historia clínica, con especial referencia a la asistencia sanitaria dispensada tras la operación y hasta el mes de julio de 2017. Previa exposición de consideraciones médico- periciales sobre el caso, el informe finaliza con las siguientes conclusiones médico-legales:

'1. Que D. Raimundo es un varón de 84 años con antecedentes personales de hipertensión arterial, diabetes mellitus en tratamiento con ADOs, arritmia cardiaca anticoagulada con Rivaroxaban, portador de marcapasos, glaucoma, hiperuricemia, disfunción eréctil desde el año 2002, hipoacusia. Vejiga hiperactiva desde el año 2005 que fue tratada con anticolinérgicos, urgencia-incontinencia a pesar del tratamiento.

2. Que tras más de 10 años y diversos planteamientos tanto quirúrgicos como no quirúrgicos, D Raimundo tras previa lectura del consentimiento informado decide realizarse la intervención tipo RTU. Próstata el 30/11/2016 en el Hospital Clínico San Carlos, servicio de Urología.

3. Que tras la cirugía permanece en planta de hospitalización sin incidencias, afebril, hemodinámicamente estable, decidiéndose el alta hospitalaria el 3/12/16. La anatomía patología describe hiperplasia nodular de próstata.

4. Que el 9/01/2017 acude a consultas al servicio de Urología del Hospital Clínico San Carlos refiriendo empeoramiento de la incontinencia y la urgencia miccional que requiere la utilización de absorbentes. Que refiere empeoramiento de su disfunción eréctil y aneyaculación. Que también, a raíz de la cirugía refiere dificultad para la flexión de la cadera izquierda por dolor.

5. Que continua paulatinamente con diversas revisiones por parte del servicio de Urología, tanto en la Fundación Jiménez Díaz como en el Hospital Clínico San Carlos, donde se le solicitan diferentes ecografías, urocultivos, flujometrias, analíticas de sangre, estudios urodinámicos, así como interconsulta a Traumatología.

6. Que tras varias valoraciones tanto en urgencias como por el servicio de Traumatología de la Fundación Jiménez Díaz mediante la exploración física y las pruebas radiológicas, se le diagnostica de Pinzamiento femoro-acetabular tipo CAM. Signos de coxartrosis incipiente. Se descarta por el momento la indicación quirúrgica y se pauta tratamiento de analgesia y rehabilitación.

7. Que este tipo de patologías de cadera (pinzamiento femoro-acetabular tipo CAM) no presentan ningún nexo causal con una cirugía previa de próstata, tal y como es la realizada a D. Raimundo (RTU-próstata), no relacionándose dicha limitación funcional con la cirugía.

8. Que dentro de las posibles causas de un pinzamiento femoro-acetabular que contribuyen a las anormalidades femorales proximales, se encuentran el estrés físico (traumas, los deportes rigurosos, etc.) durante el desarrollo (factores extrínsecos) y la genética (factores intrínsecos), no encontrándose ningún nexo causal con la cirugía de próstata (RTU-p). Que en las personas sedentarias el factor más preponderante es la flexión mantenida (conducción de vehículos, sedestación prolongada).

9. Que el tratamiento no quirúrgico no es muy efectivo en esta enfermedad pues no conduce a un alivio definitivo de los síntomas. Que el tratamiento no quirúrgico consiste en medicamentos analgésicos-antinflamatorios, relajantes musculares, regeneradores del cartílago articular (condroitín-glucosamina), el uso de métodos fisioterapéuticos como el campo magnético, láser, ultrasonido, corriente analgésica entre otros, la infiltración intrarticular y extrarticular (en la región trocantérea) de anestésicos y esteroides pueden aliviar la sintomatología pero no la hacen desaparecer. Que al ser portador de marcapasos el tratamiento por métodos fisioterapéuticos se muestra limitado'.

SÉPTIMO.- La entidad Societé Hospitalière DŽAssurances Mutuelles (SHAM) Sucursal en España, aportó con su escrito de contestación a la demanda un dictamen datado el 23 de agosto de 2018 y realizado por la perito de su designación doña Carlota, Licenciada en Medicina y Especialista en Urología.

El dictamen expone las fuentes documentales utilizadas y contiene un amplio resumen de las historias clínicas, que abarca desde el año 2002 hasta el mes de abril de 2017, al que siguen extensas consideraciones médicas generales sobre los múltiples aspectos de la patología del tracto urinario inferior en paciente mayor, y un análisis de la práctica médica dispensada al recurrente tanto antes como después de la operación de próstata, finalizando con las siguientes conclusiones:

'V.- CONCLUSIONES GENERALES

-En relación al diagnóstico y seguimiento del paciente hasta la realización de RTU-Próstata: Consta en la historia clínica que al paciente durante todo este periodo de tiempo al paciente se le realizaron todos los estudios pertinentes para los síntomas que presentaba y se le trató con múltiples líneas de tratamiento farmacológico ajustándose a la lex artis ad hoc.

- En relación al empeoramiento de los STUI (urgencia e incontinencia) tras la realización de la RTU-Próstata: La incontinencia es una complicación infrecuente pero inherente a la realización de la RTU-Próstata con una frecuencia de un 2% y que se incluye en el consentimiento informado que firma el paciente, así como la persistencia de los síntomas previos a la intervención.

- En relación a la disfunción eréctil como efecto secundario a la RTU-Próstata: El paciente ya presentaba dicha disfunción eréctil previa a la intervención quirúrgica y el empeoramiento posterior puede estar más relacionado a la edad y las comorbilidades el paciente y no a la intervención quirúrgica.

- En relación a la limitación funcional de la cadera izquierda: Es valorado en múltiples ocasiones por traumatología, tanto en el Hospital Clínico de San Carlos como en el Hospital Fundación Jiménez Díaz sin que en ninguna de las valoraciones y tras la realización de las pruebas pertinentes se asocie dicha limitación funcional con la cirugía.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

La asistencia prestada por Servicio de Urología Hospital Clínico de San Carlos a D. Raimundo en relación a intervención quirúrgica de próstata mediante resección transuretral se ajusta a lex artis ad hoc'.

En el expediente administrativo también ha informado la Inspección Sanitaria, mediante un informe emitido el 13 de septiembre de 2017 por el Médico Inspector don Leandro, que se centra fundamentalmente en el estudio de la intervención quirúrgica de próstata del mes de noviembre de 2016. El citado informe enumera los documentos estudiados, entre los que cabe destacar las historias clínicas e informe del Servicio de Urología, aportando posteriormente los datos relevantes que proporciona la literatura médica, tras lo que llega al juicio crítico sobre la asistencia sanitaria dispensada al paciente, con base en todo lo cual expresa las siguientes conclusiones:

'A criterio de este MEDICO INSPECTOR

1. La intervención quirúrgica del 30 de noviembre de 2016 fue correcta y sin incidencias. Solo presentó una complicación tardía, la infección de orina, que fue tratada y corregida. La Infección es un riesgo descrito en el Consentimiento Informado.

2. Con la Intervención quirúrgica el paciente no mejoró sus síntomas de trato urinario inferior, STUI o LUTS, en inglés, Lower Urinary Tract Symptoms. Esta situación está descrita en los Riesgos Específicos del Consentimiento Informado, 'No conseguir mejora de la calidad miccional'

3. Tras la cirugía, se ha vuelto a re-estudiar al paciente y, tras los fracasos terapéuticos, se remite al paciente a la consulta del suelo pélvico para valorar la realización de cirugía antiincontinencia.

4. Finalmente, su dolor de cadera izquierda es un proceso independiente de la cirugía'.

OCTAVO.-Ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver la cuestión litigiosa de la conformidad de la prestación sanitaria a la lex artis. No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, pero su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

De otra parte sin ser propiamente una prueba pericial, el informe de la Inspección Sanitaria constituye, a su vez, un relevante elemento de juicio para resolver las cuestiones litigiosas, cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

La valoración conjunta y racional las pruebas practicadas, incluidas las que fueron objeto de las diligencias finales, conducen a la conclusión de que el recurrente no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar la vulneración de la lex artis en la asistencia sanitaria que se le ha dispensado a lo largo del tiempo transcurrido entre los años 2002 y 2017: todas las pruebas periciales, dos de ellas practicadas por peritos de designación judicial, están muy motivadas y las conclusiones de sus autores -especialistas en las materias objetos de las pericias y sobre cuya capacidad y objetividad no existen razones para dudar-, son por completo coherentes con las historias clínicas del Hospital Clínico San Carlos y de la Fundación Jiménez Díaz, respectivamente, además de compatibles entre sí y de estar respaldadas por el informe de la Inspección Sanitaria. Todos estos elementos probatorios presentan la máxima fuerza de convicción, que en absoluto ha quedado desvirtuada por la documentación aportada en sede de diligencias finales, y han acreditado que las dolencias del demandante se trataron correctamente desde el principio, pues en todo momento se practicaron las pruebas y se instauraron los tratamientos requeridos y ajustados a los protocolos.

Los antedichos elementos de prueba también acreditan que la intervención quirúrgica del año 2016 se llevó a cabo de acuerdo con la lex artis, sin que se haya practicado prueba que desvirtúe tal conclusión.

Consideramos que contenido del consentimiento informado para resección transuretral de próstata fue suficiente para que el paciente pudiese ejercer su derecho de autodeterminación, habida cuenta de que padecía desde hacía años incontinencia urinaria, disfunción eréctil y aneyaculación y de que en el apartado de riesgos específicos del documento se recogían, entre otros, los de no conseguir mejora de la calidad miccional e incontinencia urinaria de duración variable, a lo que se añade que no se ha acreditado la relación causal entre la intervención quirúrgica y el posterior empeoramiento de la disfunción eréctil, que 'puede estar más relacionado a la edad y las comorbilidades del paciente y no a la intervención quirúrgica', como sostiene el dictamen de la doctora Carlota en concordancia con el del doctor Carlos Antonio, que considera que la disfunción eréctil existente desde hacía 10 años se agravó con el paso del tiempo y en el momento de la intervención ya no respondía a tratamientos por vía oral con Sildenafilo (Viagra), de manera que en el caso que nos ocupa es irrelevante que ese riesgo no se hubiese incluido en el consentimiento informado.

Los términos en que se han formulado la demanda, las conclusiones y las alegaciones a las diligencias finales de la parte actora vienen a exigir la responsabilidad patrimonial con independencia de que la asistencia sanitaria se hubiese dispensado, o no, de conformidad con la lex artis y por el mero hecho de no haberse obtenido un resultado objetivo favorable a la curación de las dolencias del paciente, lo que no se compadecen con la doctrina jurisprudencial a que se ha hecho referencia, por todo lo cual no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

NOVENO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, debe el recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 3.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Raimundo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 22 de marzo de 2017, a que este proceso se refiere, condenando al recurrente al pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 3.000 euros en total, por todos los conceptos y sin perjuicio de su derecho a la asistencia jurídica gratuita.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0738-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0738-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.