Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 561/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 471/2013 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rollo de apelación nº 471/2013

SENTENCIA Nº 561/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados:

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

En la ciudad de Barcelona, a quince de julio de dos mil dieciséis.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA),ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 471/2013, interpuesto por VISOREN RENTA, S.L. representada por la Procuradora DOÑA BEATRIZ DE MIQUEL BALMES y dirigida por el Letrado DON DAVID FERNÁNDEZ GARZÓN, contra el AYUNTAMIENTO DE PINEDA DE MAR, representado por la Procuradora DOÑA ANA MARÍA SOLES SUSO, con asistencia letrada.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña ANA RUBIRA MORENO, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-En el recurso contencioso-administrativo número 104/2012 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona, el 10 de julio de 2013 se dictó sentencia desestimando el recurso formulado contra la resolución dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Pleno del Ayuntamiento de Pineda de Mar, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo adoptado el 29 de octubre de 2011, que resolvía el contrato que tenía por objeto la constitución de un derecho de superficie sobre suelo municipal.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 14 de julio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 10 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona , que desestima el recurso formulado contra la resolución dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Pleno del Ayuntamiento de Pineda de Mar, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo adoptado el 29 de septiembre de 2011, que resolvía el contrato que tenía por objeto la constitución de un derecho de superficie sobre suelo municipal, por la falta de formalización del contrato por parte del adjudicatario, fijando a favor de la Corporación local el derecho a percibir una indemnización por daños y perjuicios de 83.089,42 euros, importe que se correspondía con los costes de elaboración del estudio geotécnico y del proyecto básico.

La sentencia apelada resuelve en su fundamento de derecho cuarto sobre si la falta de formalización del contrato lo fue por causa imputable a la recurrente, aquí apelante, y en atención a lo recogido en la cláusula 2j4 del pliego de condiciones del contrato, en la que se dice se recoge que el uso de instrumentos de financiación propios y ajenos relacionados con el objeto del contrato se entenderá hecho siempre a riesgo y ventura del contratista, sin que pueda afectar al Ayuntamiento, y a lo establecido en el artículo 199 de la LCSP , junto con el criterio jurisprudencial que se expresa en una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2012 , que parcialmente transcribe, aprecia la conformidad a derecho del acto recurrido en cuanto imputa a la contratista el incumplimiento.

Sobre la indemnización de daños y perjuicios fijada a favor del Ayuntamiento, de 83.089,42 euros, correspondientes al importe de un estudio geotécnico y de un proyecto básico, resuelve la sentencia apelada en su fundamento de derecho quinto, en el que se transcribe el artículo 208 de la LCSP , y en consideración de que no hay expectativas de que se utilicen esos proyectos, se dictamina la conformidad a derecho de ese pronunciamiento.

El escrito de interposición del recurso de apelación no contiene crítica alguna sobre la sentencia apelada, sino que se limita a reproducir el escrito de demanda, cuando según reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada. Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídico, constituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia y ello dificulta no sólo la oposición al recurso de apelación a formular por la Administración demandada, sino también la resolución del recurso.

SEGUNDO.-En el folio 76 y siguientes del expediente administrativo obra el 'quadre de característiques dels procediments derivats del concurs per a la incorporació en el registre d'entitats promotores d'habitatges protegits, que te per objecte l'adjudicació d'un contracte de constitució d'un dret de superfície sobre sòls de propietat municipal al carrer Colom i carrer Progrés de Pineda de Mar que s'hauran de destinar a la promoció i explotació d'habitatges protegit, en règim de lloguer', en cuyo apartado 2.1, párrafo segundo, se recoge: 'Seran a càrrec de l'adjudicatària les despeses que es derivin de l`objecte del contracte determinat a la clàusula 1.1, incloses les despeses de redacció de: l'estudi geotècnic, que se adjunta com a document annex III, el projecte bàsic i les modificacions que puguin introduir l`ajuntament per concedir la llicència d'obres, les despeses derivades del projecte bàsic i d`execució d'obra. Su apartado 2.2 añade: 'Les despeses de redacció de l`estudi geotècnic per import de sis mil quatre-cents vint-i-nou euros amb quaranta dos cèntims (...) i les despeses del projecte bàsic per import de vuitanta-set mil nou-cents vuitanta-cinc euros amb seixanta-dos cèntims (...) IVA inclòs, es faran efectives en el termini màxim de deu dies des de la signatura del contracte'. En su apartado 5, titulado 'garantía definitiva', se recoge: 'L'import provisional del pressupost d'execució material de l'obra sobre el qual es calcularà la garantia definitiva en la fase d'execució de l'obra és del 4% sobre el pressupost d'execució de l'obra'.

En el folio 122 del mismo expediente administrativo obra el acuerdo adoptado el 29 de octubre de 2009 por el Pleno del Ayuntamiento de Pineda de Mar, notificado a la interesada el 11 de noviembre, por el que se adjudica a la aquí apelante el contrato de constitución de un derecho de superficie sobre suelo municipal ubicado en las calles Colom y Progrés, por un plazo de 36 meses y 10 meses, para la construcción de una promoción de viviendas de protección pública destinadas a su utilización en régimen de alquiler, por un canon de 0 euros y un valor residual de la edificación, una vez transcurrido el período de cesión, de 356.702,82 euros. En el mismo se requiere a la adjudicataria para que en el plazo de 10 días proceda a la firma del contrato, previo depósito de la garantía definitiva, y para que, de conformidad con la cláusula 2.2 del cuadro de características del contrato, en ese mismo plazo haga efectivo el pago de los gastos de redacción del estudio geotécnico y del proyecto básico.

El 23 de diciembre de 2009 tuvo entrada en el Ayuntamiento el escrito presentado por la adjudicataria, en el que pedía la suspensión temporal de la ejecución del contrato, con la suspensión del plazo dado para su formalización y para depositar la garantía definitiva y abonar los gastos de redacción del estudio geotécnico y del proyecto básico, hasta que transcurriera un plazo de un mes a contar desde la fecha de la aprobación y entrada en vigor de las disposiciones de la Generalitat por las que se proceda a la adecuación de la normativa catalana sobre viviendas protegidas al Plan Estatal de Viviendas y Rehabilitación correspondiente a 2009- 2012, así como que se aprobara y estableciera que una vez levantada la suspensión temporal la adjudicataria dispondría del plazo fijado en los pliegos para depositar la garantía definitiva, formalizar el contrato y abonar los gastos de redacción del estudio geotécnico y del proyecto básico (folio 138 y siguientes).

Esa petición fue rechazada por acuerdo adoptado el 29 de abril de 2010 por el Pleno del Ayuntamiento, en el que nuevamente se requiere a la adjudicataria para que en el plazo de diez días formalice el contrato, previo depósito de la garantía definitiva, y el pague los citados gastos de redacción del estudio geotécnico y del proyecto básico (folio 162 y siguientes).

Siguiendo con lo recogido en el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora de 28 de julio de 2011, que en atención a lo establecido en el artículo 140, en relación con el 206.d ) y f), de la LCSP , informa favorablemente la resolución del contrato (folio 223 y siguientes del expediente administrativo), el 29 de septiembre de 2011 el Pleno del Ayuntamiento de Pineda acordó la resolución del contrato y fijó el importe de la indemnización a percibir en 83.089,42 euros (folio 227 y siguientes).

TERCERO.-La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), aplicable al caso de autos por razones temporales, en su artículo 140 , titulado formalización del contrato' dispone: '1. (...). En los restantes casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos en la forma prevista en el artículo 135.4. 4. Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido'.

Según dispone su artículo 91.1, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores garantía provisional para que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del contrato, cuyo importe no puede ser superior a un 3% del presupuesto del contrato (apartados 1 y 2).

Su artículo 206 regula las causas de resolución de los contratos, entre las que se encuentra la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 96, el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato (apartado d) y f), respectivamente).

CUARTO.-Como se expresa en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002 , con remisión a otra del mismo Alto Tribunal de fecha 14 de diciembre de 2001, a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución de un contrato lo determinante debe ser que afecte a la prestación principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación.

En el caso de autos las partes del presente proceso son contestes en la existencia de una causa de resolución del contrato, por afectar a su propia existencia, como es la falta de formalización del contrato por parte del adjudicatario, en los términos previstos en el artículo 140 de la LCSP y en el acuerdo de adjudicación del contrato, de forma que la cuestión litigiosa a resolver queda limitada a la determinación de la concurrencia de causa exoneradora de su responsabilidad.

La apelante defiende la concurrencia de causas que imposibilitaban de forma sobrevenida el ejecutar el contrato, pues hasta el 11 de febrero de 2010 no entró en vigor la normativa catalana que desarrollaba el Real Decreto 2.066/2008, que aprobaba el Plan Estatal de Viviendas y Rehabilitación correspondiente a 2009-2012, y la reducción del euribor en la segunda mitad de 2009 y a principios de 2010 determinó que no se otorgara préstamo alguno para la promoción de viviendas.

La sentencia apelada, en atención a lo establecido en la cláusula 2j4 del pliego de condiciones particulares del contrato, en la que se dice se recoge que el uso de instrumentos de financiación propios y ajenos relacionados con el objeto del contrato se entenderá hecho siempre a riesgo y ventura del contratista, sin que pueda afectar al Ayuntamiento, aprecia la concurrencia de una causa de resolución del contrato imputable a la contratista.

Pero, no obra en el expediente administrativo remitido el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de referencia y si bien con la demanda y como documento nº 1 se aporta copia de un pliego de cláusulas administrativas particulares y otro de prescripciones técnicas, ninguno de ellos guarda relación con ese contrato sino con uno que tenía por objeto la alienación de suelo propiedad del Ayuntamiento de Pineda de Mar para la promoción de viviendas de protección pública en régimen de venta, y esa cláusula 2j4 que se cita en la sentencia apelada se encuentra en ese pliego de cláusulas administrativas particulares, desconociéndose si en el contrato de referencia se recogió otra cláusula de igual o similar contenido.

No obstante, no se presenta obstáculo en la apreciación de la concurrencia causa de resolución del contrato imputable al contratista, pues para exonerarla de esa responsabilidad no resulta suficiente con la cita en la demanda de las causas que se dice imposibilitaban de forma sobrevenida su ejecución, sino que se hacía necesario su acreditación. En este sentido, en el otrosí primero del escrito de demanda se anunciaba la aportación de un dictamen pericial, con objeto de acreditar las circunstancias determinantes de la viabilidad de la obtención de la financiación cualificada y subvenciones necesarias para llevar a cabo la ejecución del contrato, determinar el carácter imprevisible y no imputable a la recurrente de la imposibilidad sobrevenida de la obtención de la financiación cualificada y de las subvenciones indicadas, así como la inexistencia de daños y perjuicios causados al Ayuntamiento por la no ejecución del contrato. Pero, pese a que esa la prueba fue admitida, no obra en el ramo de prueba de la parte actora ese informe pericial, cuya aportación se vuelve a anunciar, improcedentemente, en su escrito de conclusiones.

Por consiguiente, es de apreciar el incumplimiento por la apelante de lo establecido en el artículo 140 de la LCSP y en el acuerdo de 29 de octubre de 2009 del Pleno del Ayuntamiento de Pineda de Mar y la concurrencia de las causas de resolución del contrato previstas en el artículo 206 d ) y f) de la citada Ley .

QUINTO.-En la determinación de los efectos de la resolución del contrato por falta de formalización se debe estar a lo establecido en el artículo 140.4 de la LCSP , en el que se dispone que 'cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido', cuyo importe no puede ser superior al 3% del presupuesto del contrato según dispone su artículo 91.2.

Siguiendo con lo recogido en el apartado 5 del ''cuadre de característiques dels procediments derivats del concurs per a la incorporació en el registre d`entitats promotores d`habitatges protegits, que te per objecte l`adjudicació d`un contracte de constitució d`un dret de superfície sobre sòls de propietat municipal al carrer Colom i carrer Progrés de Pineda de Mar que s`hauran de destinar a la promoció i explotació d`habitatges protegit, en règim de lloguer', sobre la garantía definitiva, en la fijación del importe máximo de la garantía provisional a incautar se debe atender a un informe de valoración de la constitución del derecho de superficie, obrante en el folio 61 y siguientes del expediente administrativo, que se acompaña de un gráfico con varios apartados, y en el relativo a la financiación se recogen dos partidas, una relativa a capitales propios, con un valor de 781.167,19 euros, y otra referida a un préstamo hipotecario, por un importe de 2.924.175,29 euros, para en el apartado 'construcció' recoger mención de una subvención de 1.038.400 euros.

Dado que la cantidad fijada en el acuerdo de 29 de septiembre de 2011 del Pleno del Ayuntamiento de Pineda de Mar como indemnización por daños y perjuicios, a satisfacer por la adjudicataria, no supera el 3% del total resultante de las suma de las citadas cantidades ( artículo 91.2 de la LCSP ), ese pronunciamiento se debe mantener por resultar conforme a derecho.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , que en segunda instancia se impondrán las costas a la parte cuyas pretensiones hayan sido desestimadas, razón por la cual procede imponer las costas a la parte apelante al no advertir la concurrencia de circunstancia alguna que justifique su no imposición a la misma. No obstante se considera procedente en este supuesto limitar hasta 1.200 euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte favorecida por dicho pronunciamiento.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:

PRIMERO.Desestimar el recurso de apelación formulado Visoren Renta, S.L. contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Barcelona .

SEGUNDO.Imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia, cuya cuantía máxima se fija en mil doscientos (1.200) euros.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por lo que es firme.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.