Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 568/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 609/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 609/2018
SENTENCIA NÚMERO 568/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En la Villa de Bilbao, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso de apelación, contra el auto 287/2018, de 20 de mayo de 2018, dictado en el recurso contencioso-
administrativo núm. 55/2018 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Donostia-
San Sebastián, auto que denegó la medida cautelar solicitada por la representación de D. Remigio , que
solicitó la suspensión cautelar de la obligación de salida del territorio nacional.
Son parte:
- APELANTE : D. Remigio , representado por el Procurador D. JESÚS GORROCHATEGUI
ERAUZQUIN y dirigido por la Letrada Dª. VIVIANA ECHEVARRIA PASCUAL.
- APELADO : ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [- Subdelegación del Gobierno en
Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra dicha resolución se interpuso por D. Remigio recurso de apelación ante esta Sala, solicitando se dicte sentencia estimando íntegramente dicho recurso y revocando el Auto de instancia, concediendo la medida cautelar de suspensión de la obligación de la salida obligatoria solicitada.



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo, habiendo transcurrido el plazo sin haberlo verificado y declarándose el trámite caducado y perdido.



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo 4 de diciembre de 2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto 287/2018, de 20 de mayo de 2018, dictado en el recurso contencioso-administrativo núm. 55/2018 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Donostia-San Sebastián.

El auto denegó la medida cautelar solicitada por la representación de D. Remigio , que solicitó la suspensión cautelar de la obligación de salida del territorio nacional.

En el auto, tras exponer la posición doctrinal y jurisprudencial respecto del alcance de las medidas cautelares, señala que el recurrente se encuentra cumpliendo condena por sentencias judiciales, por delitos de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato habitual, lesiones agravadas y quebrantamiento de condena o medida cautelar. Que no se acredita arraigo laboral o intereses económicos. Y que hay referencia a dos menores (de 9 y 17 años), aunque no se acredita la existencia de una vinculación afectiva real.

La parte apelante discrepa del auto dictado y expone que: 1.- El apelante se encuentra en prisión, pero por hechos que se remontan al año 2013 y al verano del 2015, por lo que han transcurrido varios años.

2.-Ha cumplido con los trabajos en beneficio de la comunidad que se le han impuesto y participado en distintos programas formativos.

Se expone que el tiempo transcurrido entre el quebrantamiento y la revocación de la suspensión del cumplimiento de las penas de prisión le ha perjudicado.

Se indica que está en España desde el año 2006, y ha sido titular de residencia temporal durante cuatro años (hasta 2013). Es padre de dos menores, uno de ellos de nacionalidad española, y mantiene una vinculación efectiva y continuada tanto con sus hijos como con el resto de familiares que residen en España. Tiene permisos penitenciarios, que le permiten estar con sus hijos. Y se aporta documentación gráfica y testimonio del antiguo empleador de Remigio , padrino de su hija menor. Y en el escrito se hace referencia a cuatro hermanos que residen en DIRECCION000 .

Según resulta de los autos, se le denegó la tarjeta de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar solicitada el 11 de diciembre de 2017.



SEGUNDO. - Como se expone en la Sentencia de esta Sala, sección 2ª, de 28 de febrero de 2018 ROJ: STSJ PV 908/2018 - ECLI:ES:TSJPV:2018:908 : 'El régimen de la tutela cautelar establecido por los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tiene como premisa o condición necesaria la pérdida de la finalidad legítima del recurso en el supuesto de no adoptarse la medida cautelar pretendida, lo que se produce como consecuencia de los perjuicios de imposible o difícil reparación inherentes a la ejecución de la resolución recurrida ( periculum in mora ).

Se trata de una condición necesaria, aunque no suficiente, toda vez que una vez acreditada la pérdida de la finalidad legítima del recurso, han de ponderarse los perjuicios que a la parte recurrente irroga la ejecución de la resolución frente al interés público que demanda su ejecución, esto es, frente a los perjuicios que para el interés público o de terceros pueda suponer la suspensión cautelar de la resolución. En dicho juicio de ponderación puede resultar relevante el principio de apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), si bien la doctrina jurisprudencial limita su operatividad a supuestos en que la apariencia de buen derecho resulte palmaria y clara sin necesidad de complejos razonamientos que obliguen a examinar precipitadamente el fondo del asunto.

Por lo que se refiere a los actos negativos, a los actos denegatorios de autorizaciones y permisos, constituía una doctrina clásica bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956 que no cabía la suspensión de actos de contenido negativo. De ella es exponente el ATS 25 de septiembre de 1998 , según el cual 'es doctrina jurisprudencial muy reiterada que no procede acceder a la suspensión de actos negativos que en nada modifican o innovan una situación jurídica preexistente ( AATS 20 de mayo y 19 de julio 1991 , 2 de diciembre de 1993 , 9 de febrero y 14 de julio de 1995 )'.

En efecto, la jurisprudencia recaída en interpretación del régimen de tutela cautelar contemplado por la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956, apartándose de aislados pronunciamientos iniciales, negó constante y uniformemente la posibilidad de suspensión de los actos denegatorios de autorizaciones o permisos, argumentando que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera con carácter temporal durante la sustanciación del proceso, de la licencia o permiso denegados ( Autos de 3 junio y 16 julio 1991 -RJ/1991/4604 y RJ/1991/5846-, 24 enero 1994 -RJ/1994/230-, 31 enero 1995 -RJ 1995/259-, 15 octubre 1996 -RJ/1996/7737 -, 2 junio 1997 - RJ/1997/4858, y 27 febrero 1998 -RJ/1998/2889).

El actual marco legal diseñado por los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/98 , de 13 de julio, supone un giro importante respecto al régimen previsto por el art.122 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y a la anterior interpretación jurisprudencial, toda vez que permite la adopción de medidas cautelares distintas de la mera suspensión del acto, al autorizar '...cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia...' incluso medidas de carácter positivo. Su Exposición de motivos es elocuente, al afirmar que el 'espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y práctica procesal de los últimos años ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislación anterior' y que 'la nueva Ley actualiza considerablemente la regulación de la materia, amplía los tipos de medidas cautelares posibles' añadiendo que 'la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo'.

El nuevo régimen legal supone, que ha perdido vigencia la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, según la cual no es posible la suspensión cautelar de actos negativos. Así lo expresa con rotundidad la STS 17 de Abril del 2001 (Recurso: 8183/1998 ): '

SEGUNDO.- Ciertamente, el deber de abandonar el territorio español como consecuencia de la denegación del derecho de asilo es susceptible de suspensión cautelar por tener un evidente contenido positivo, sin perjuicio, incluso, de la posibilidad de adoptarse cualquier otra medida cautelar durante la sustanciación del proceso, como ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 de marzo , 28 de abril y 4 de diciembre de 1999 , 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero de 2001 , al expresar que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, razón por la que los dos motivos de casación deben ser estimados.' Dicha doctrina tiene continuidad en las SSTS de 08 de Mayo del 2003 ( Recurso: 3836/2000 ), 22 de Febrero del 2006 ( Recurso: 5805/2003), de 21 de julio de 2009 ( Rec. 1211/2008 ), si bien parecen pronunciarse en sentido contrario la STS de 13 de Marzo del 2008 ( Rec. 8143/2004 ) y la STS 25 de Mayo del 2007 ( Rec. 1916/2004 .), sentencias que, sin embargo, no conforman doctrina jurisprudencial por no ser esa la razón de decidir de las mismas.

Pues bien, aun cuando desde la perspectiva legal nada impida la adopción de una medida cautelar de carácter positivo tras haber perdido vigencia la anterior doctrina jurisprudencial, lo que resulta inexcusable en el nuevo régimen cautelar, es que (1) la no adopción de la medida positiva haga perder al recurso su finalidad al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles, (2) que la medida positiva resulte necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, y (3) que el interés que con la medida positiva se trate de proteger resulte prevalente respecto del interés público en presencia.

Una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), establece que en los supuestos de expulsión de extranjeros, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el interés particular del extranjero de permanecer en España, interés público cuya relevancia pone de manifiesto la STC 17/2013, de 31 de enero (FJ 5). En consecuencia con ello, la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 13 de diciembre de 2007 -Rec.835/2004 - y 4 de noviembre de 2005 ¿Rec. 4378/2003 -, 21 de mayo de 2002 ¿Rec.7516/1999 ) sostiene que so pena de interferir la política nacional y comunitaria en materia de flujos migratorios, cuyo interés resulta prevalente al del afectado por la resolución sancionadora, no procede acordar la suspensión salvo en los supuestos en que conste acreditado el arraigo familiar, laboral o social del interesado. Dicha doctrina es extensible a la suspensión del deber de salida obligatoria consecuente a la denegación de una autorización de residencia, por la identidad de razón concurrente.

Por lo que respecta a la medida cautelar consistente en la autorización provisional denegada por la resolución recurrida, la Sala se ha pronunciado con reiteración en el sentido de que no cabe adoptarla salvo que concurra de forma manifiesta y con plena evidencia el fumus boni iuris en favor de la parte recurrente, toda vez que más que una tutela cautelar representa una especie de tutela provisional que carece de amparo en la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso administrativa, considerando que en los supuestos de arraigo acreditado, resulta suficiente con suspender el deber de salida obligatoria consecuente a la resolución denegatoria impugnada, toda vez que si bien no conjura todo los perjuicios indirectamente derivados de la misma, sí neutraliza los más importantes, cuales son la eventual expulsión con prohibición de entrada o la salida obligatoria con ruptura de los vínculos del arraigo acreditado.

En conclusión, cabe adoptar la medida cautelar positiva de concesión provisional de la autorización denegada si concurre a favor del recurrente la apariencia de que litiga con razón de una manera diáfana, sin necesidad de complejas argumentaciones de fondo.

Si no es así y el interesado acredita arraigo suficiente, cabe suspender el deber de salida obligatoria consecuente a la resolución denegatoria'

TERCERO. - En el supuesto que nos ocupa, a la parte apelante se le ha denegado la tarjeta de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo familiar y, aunque, según se afirma, fue titular de tarjeta de residencia temporal durante cuatro años, el hecho es que el concepto de arraigo familiar quiebra ante el hecho de que ha sido condenado por sentencias judiciales por los delitos que se indican en el Fundamento Jurídico Primero y que se contraponen con el hecho de una convivencia familiar efectiva. Por la parte apelante se presentó prueba consistente en un escrito de una persona privada, que no puede considerarse prueba testifical sometida a contradicción; y una serie de fotografías que solo permitirían constatar una relación puntual con los hijos menores del apelante. Es preciso recordar, por otra parte, la relevancia de la existencia de antecedentes penales tras la sentencia del TS de 5 de julio de 2018, recurso 3700/2017 .

Debemos, por ello, compartir la conclusión del Juzgado de instancia desestimando el presente recurso de apelación.



CUARTO .- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas, fijando el límite en 300 euros por todos los conceptos.

Por lo expuesto

Fallo

QUE, DEBEMOS DESESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN NÚM. 609/2018 INTERPUESTO CONTRA EL AUTO NÚM. 287/2018, DE 20 DE MAYO, DICTADO EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 55/2018, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN.

CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS CON EL LÍMITE DE 300 EUROS POR TODOS LOS CONCEPTOS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0609 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

(APE. 609/2018. Sentencia núm. 568/2018, de fecha 05/12/2018) RECURSO: Apelación 759/2016 SECCIÓN: 2ª - NRT DOCUMENTO QUE SE NOTIFICA: SENTENCIA DILIGENCIA DE COMUNICACIÓN FUERA DE SEDE TRIBUNAL CON EFECTO ART. 151.1 LEC En Bilbao, a La extiendo yo, el/la Auxiliar de la Administración de Justicia, para hacer constar que me constituyo en la sede de ABOGADO DEL ESTADO, con objeto de llevar a efecto el acto de comunicación acordado en las actuaciones de referencia.

Teniéndole presente, le hago entrega del documento que se indica en el encabezamiento de esta diligencia, en el que consta el recurso que cabe contra el mismo, el plazo y el órgano ante el que debe interponerse.

Realizado el acto de comunicación expresado, firma conmigo el receptor.

Firma del receptor Firma del funcionario