Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 574/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 215/2018 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0005986

Procedimiento Ordinario 215/2018

Demandante:STANDARD PROFIL SPAIN S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. LOURDES MARIA SANCHEZ DE LEON FERNANDEZ

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sra. CRISTINA CADENAS CORTINA.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO.

Magistrados:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA.

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO.

S E N T E N C I A núm. 574

En Madrid, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.

El recurso contencioso-administrativo interpuesto administrativo interpuesto por la procuradora Sra. Sánchez de León Fernández en representación de STANDARD PROFIL SPAIN S.A.U. Contra Resoluciones de 5, 12 y 23 de febrero de 2018 de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación que desestiman recursos de alzada contra la Resoluciones de Informe Motivado de la Secretaría General de Ciencia e Innovación emitidas en relación con el proyecto de la recurrente en relación con los expedientes IDI 2013-33686-a, IDI-2014-40958 a, y IDI-2015 -50277 a. Habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se anulen las resoluciones impugnadas, acordando la modificación de los Informes Motivados a que se contraen las actuaciones, de Favorable parcial a Favorable Total sin restricciones, en el sentido de calificar el proyecto INVESTIGACIÓN SUMULACION Y OPTIMIZACIÓN DE SISTEMAS DE ESTANQUEIDAD PARA AUTOMOCIÓN ( PROFASES00) como Investigación y Desarrollo imponiendo las costas a la demandada.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 11 de septiembre de 2019, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez de León Fernández en representación de STANDARD PROFIL SAU contra Resoluciones de la Secretaría de Estado de Investigación, desarrollo e Innovación del MEIC de 5, 12 y 23 de febrero de 2018, que desestiman recursos de alzada contra Resoluciones de la Secretaría General de Ciencia, Tecnología , que adoptaron Informes Motivados vinculantes con resultado favorable parcial en expedientes IDI 2013. 33686 a, IDI 2014. 40958 a, e IDI 2015. 50277 a, todos ellos en relación con el procedimiento de cumplimiento de objetivos científicos y tecnológicos a efectos de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica. El proyecto se denomina INVESTIGACIÓN, SIMULACIÓN Y OPTIMIZACIÓN DE PROCESOS DE FABRICACION DE SISTEMAS DE ESTANQUEIDAD PARA AUTOMOCIÓN.

El expediente administrativo contiene los tres distintos tramitados por las anualidades correspondientes al proyecto.

Así, en relación a la anualidad de 2012, se formula la solicitud por la interesada, y se detalla:

'No hay que olvidar que el sector de automoción es un sector altamente competitivo, por lo que la obtención de cada nuevo producto ha de pasar ineludiblemente por una mejora de la competitividad asociada, incluyendo en este aspecto las fases de diseño y desarrollo. Y una de las actividades con mayor peso en la fase de diseño y desarrollo, y de la que dependen prácticamente todas las demás, es sin duda alguna el proceso de diseño e industrialización de los perfiles de extrusión, que como hemos visto se trata de un proceso muy limitador en las empresas como STANDARD PROFIL.

Por todo ello, mediante la realización del presente proyecto apostamos por potenciar nuestra competitividad en el proceso de desarrollo de perfiles de extrusión, para tratar así de posicionar a la empresa en una situación ventajosa frente a la competencia.

Para finalizar y ya desde un punto de vista más concreto, el proyecto estará orientado a la mejora de la fase de diseño y construcción de los utillajes principales del proceso de extrusión, como son los útiles de laminación de la armadura metálica que integra el perfil y las boquillas o hileras de extrusión. La presente propuesta se centrará entonces en el desarrollo de herramientas que den soporte cuantitativo tanto para el diseño de hileras en procesos de fabricación de los sistemas de estanqueidad para carrocerías de vehículos, como en el proceso de fabricación de los flejes metálicos del núcleo de dichos sistemas.'

Se destaca como fin último:

Por tanto, el fin último sería el desarrollo de una serie de metodologías y herramientas de ayuda al diseño hileras y de laminadores (procesos que constituyen el 'core competence' de STANDARD PROFIL en la fabricación de sistemas de estanqueidad para automoción), basadas en el conocimiento científico y técnico tanto de los materiales como del producto final

Como novedad del proyecto se detalla:

La principal novedad del proyecto radicará en la generación de una metodología de trabajo basada en la reproducción computacional de los procesos de tal forma que sea posible realizar la optimización del diseño y la puesta a punto, que anteriormente se realizaba por ensayo-error, mediante técnicas numéricas.

Debido a la variedad de procesos físicos que ocurren durante los procesos de fabricación objeto de estudio, será necesario hacer uso de modelos adaptados a cada uno de estos procesos (laminado de los flejes, extrusión del elastómero o curado), y será la integración de todos estos modelos lo que constituirá una importantísima innovación para el proceso de diseño de la empresa y un avance en el estado del arte del sector.

Además, esto abrirá la posibilidad a trabajar en paralelo en el diseño pseudo-óptimo de cada uno de los componentes, para posteriormente acoplarlos y pasar a realizar el proceso de optimización y puesta a punto final.'

Se considera que:

'Pero con el desarrollo e implementación de las novedosas metodologías y herramientas que se proponen, se podrá lograr una mejora sustancial de la calidad del diseño y una importante reducción en la obtención de problemas repetitivos, lo que eliminará la necesidad de ejecutar múltiples correcciones posteriores.

También supondrá una reducción notable de los costes y los plazos asociados a la obtención de los utillajes, sin olvidar la obtención de un proceso de diseño, construcción y puesta a punto de hileras y laminadores mucho más estable, robusto y en definitiva, fiable, lo que nos habilitará para abordar con precisión la fabricación de nuevos productos con secciones más complejas.

Sin olvidar tampoco la consecución de una mayor paralelización de las actividades para reducir tiempos de diseño y desarrollo en la fabricación de prototipos de las juntas de estanqueidad, al poder diseñar y construir al mismo tiempo, tanto el laminador como la hilera.'

El informe de la entidad acreditadora examina el proyecto que se va a desarrollar durante las anualidades de 2012 a 2014, y califica como I+D , destacando como novedades tecnológicas sustanciales:

1) El desarrollo de la metodología de diseño descrita conseguirá reemplazar el método de ensayo- error existente actualmente, con los que los plazos y costes de producción se reducen de forma sensible.

2) Se integra por primera vez el diseño de los diferentes procesos requeridos para la fabricación de las juntas, permitiendo considerar la influencia de estos procesos entre sí.

3) La metodología desarrollada permite trabajar de forma paralela en el diseño de los procesos, en lugar de utilizar un desarrollo secuencial requerido en el método de ensayo error, permitiendo reducir los tiempos y costes del diseño.

4) La metodología desarrollada permitirá predecir las siguientes operaciones del proceso de coextrusion:

- Deformación plástica del fleje en el laminador.

- Flujo del material crudo a través de los canales del cabezal de extrusión y la hilera

- Deformación de la sección de la junta a la salida de la hilera debida a la presión, la gravedad, o los diferentes apoyos.

- Predicción del vulcanizado y espumado producidos en función de las condiciones térmicas a las que se someta la junta extruida.

5) La metodología desarrollada no solo permitirá predecir el comportamiento de los diferentes procesos de fabricación, sino que también permitirán definir como deberán ser los procesos de fabricación en función de la geometría de la pieza a fabricar

Y se considera que:

'El proyecto en cuanto a objetivos y metodología se enmarca en las disposiciones del artículo 35.1.a) del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), como proyecto de I +D, ya que se trata de una aplicación de los resultados de una investigación para la mejora tecnológica sustancial de un proceso de fabricación.

El principal logro innovador de este proyecto es el desarrollo de una metodología de diseño, basado en simulaciones, de cabezales de extrusión y de laminadores basadas en el conocimiento científico y técnico tanto de los materiales como del producto final, que permita sustituir el actual método de prueba y error'

En 2012 se ha seguido el análisis inicial de metodologías y herramientas de ayuda al diseño, en 2013 la caracterización experimental de materiales, en 2014 (comenzando en 2013) desarrollo de metodologías de simulación, y en 2014 optimización de parámetros del proceso así como integración de herramientas y know how

El Informe Motivado Vinculante en este expediente califica el proyecto como IT. Y se concluye que 'el contenido del proyecto se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para el desarrollo de una metodología de diseño y desarrollo que, basada en simulaciones, permita obtener la geometría de las herramientas y utillajes necesarios para la fabricación de sistemas de estanqueidad para automoción; facilitando la realización de cabezales de extrusión y de laminadores basados en los requisitos técnicos de los materiales como del producto final a obtener.

A efectos de establecer la base deducible, el proyecto se enmarca en lo conceptuado por el artículo 35.2.b) 2º del TRLIS: Diseño industrial e ingeniería de procesos de producción, que incluirán la concepción y la elaboración de los planos, dibujos y soportes destinados a definir los elementos descriptivos, especificaciones técnicas y características de funcionamiento necesarios para la fabricación, prueba, instalación y utilización de un producto'

Y en concreto precisa:

SGFIE: la entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 35.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que se desarrolla una metodología de diseño y desarrollo que, basada en simulaciones, permita obtener la geometría de las herramientas y utillajes necesarios para la fabricación de sistemas de estanqueidad para automoción; facilitando la realización de cabezales de extrusión y de laminadores basados en los requisitos técnico de los materiales a utilizar como del producto final a obtener.

Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas, es preciso señalar que la incertidumbre científica del proyecto es baja, puesto que se trata de abordar la parametrización y simulación de la geometría de las herramientas y utillajes necesarios para la fabricación de las piezas de los sistemas de estanqueidad en la automoción, en función de los requisitos de los materiales a emplear y los requisitos del producto a obtener. La metodología planteada se basa en la realización de simulaciones en base a modelos pre-existentes de caracterización y parametrización de materiales y modelado de procesos, cuya única incertidumbre está asociada a la adecuada parametrización de dichos modelos y su simulación, a través de la utilización de entorno de simulación comerciales o de adaptaciones de estos últimos debido a la complejidad de los procesos involucrados.

Es decir, dentro de la formulación científica, las premisas planteadas no suponen el logro de un avance en el estado del arte en el modelado y simulación de procesos y materiales, sino más bien una aplicación de tecnologías constatadas y utilizadas ampliamente para la mejora de los procesos de fabricación, y particularizadas al ámbito del proceso de fabricación de sistemas de estanqueidad en la automoción.

En este sentido, teniendo en cuenta el criterio confirmado por las consultas vinculantes realizadas a la Dirección General de Tributos acerca de la calificación que debe otorgarse a un proyecto en función del tipo de novedad tecnológica asociada al mismo, se estima que el presente proyecto no puede calificarse como Investigación y Desarrollo, ya que no supone una novedad tecnológica objetiva dentro del sector. Sin embargo el desarrollo de una metodología basada en simulaciones que contemple la inclusión de los procesos asociados a la fabricación de sistemas de estanqueidad en la automoción, sí supone una innovación tecnológica a incluir en dicho proceso de fabricación al objeto de propiciar mejoras sustanciales en el mismo, eliminando o disminuyendo la aparición del proceso de prueba y error hasta ahora utilizado.

Por todo ello, y dado que evidentemente el proyecto si supone una novedad tecnológico y significativa a nivel de sujeto pasivo (novedad subjetiva), se considera que el proyecto se enmarca en las disposiciones del Artículo 35.2.a) del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo.

Para la anualidad de 2013 se formuló la solicitud dando lugar al expediente IDI 2014. 40958 a, acompañando la documentación correspondiente, entre la que se encuentra la memoria técnica del proyecto, y el Informe correspondiente del a entidad acreditadora.

El Informe Motivado Vinculante califica el proyecto de IT por tanto favorable parcial y considera que:

El proyecto en cuanto a objetivos y metodología se enmarca en las disposiciones del artículo 35.1.a del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades TRLIS, como proyecto de I+D, ya que se trata de una aplicación de los resultados de una investigación para la mejora tecnológica sustancial de un proceso de fabricación.

El principal logro innovador de este proyecto es el desarrollo de una metodología de diseño, basado en simulaciones, de cabezales de extrusión y de laminadores basadas en el conocimiento científico y técnico tanto de los materiales como del producto final, que permita sustituir el actual método de prueba y error.

En el tercer expediente, se formuló la solicitud para la anualidad de 2014, acompañando Memoria e Informe técnico. En la resolución dictada se califica el proyecto como IT, exponiendo la resolución:

'La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la calificación del proyecto, como Investigación y desarrollo, al considerar desarrollar una metodología de diseño de cabezales de extrusión y de laminadores contiene novedades tecnológicas objetivas.

Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas, es preciso señalar que la incertidumbre científica del proyecto es baja, puesto que se trata de abordar la parametrización y simulación de la geometría de las herramientas y utillajes necesarios para la fabricación de las piezas de los sistemas de estanqueidad en la automoción, en función de los requisitos de los materiales a emplear y los requisitos del producto a obtener. La metodología planteada se basa en la realización de simulaciones en base a modelos pre-existentes de caracterización y parametrización de materiales y modelado de procesos, cuya única incertidumbre está asociada a la adecuada parametrización de dichos modelos y su simulación, a través de la utilización de entorno de simulación comerciales o de adaptaciones de estos últimos debido a la complejidad de los procesos involucrados. Es decir, dentro de la formulación científica, las premisas planteadas no suponen el logro de un avance en el estado del arte en el modelado y simulación de procesos y materiales, sino más bien una aplicación de tecnologías constatadas y utilizadas ampliamente para la mejora de los procesos de fabricación, y particularizadas al ámbito del proceso de fabricación de sistemas de estanqueidad en la automoción.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para desarrollar una metodología de diseño de cabezales de extrusión y de laminadores.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en el presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades

Contra los informes motivados se interpusieron sendos recursos de alzada, desestimados mediante las resoluciones que se impugnan.

La demanda se centra en las solicitudes de calificación del proyecto, para los años de 2012 a 2014. En cada caso se aportó la Memoria sobre el contenido del proyecto, y el Informe Técnico de la Agencia de Calificación, insiste en que los datos que se aportan en la Memoria en cada caso, y las novedades tecnológicas sustanciales, que se detallan.

Destaca las diferentes conclusiones de los informes aportados por las entidades de certificación, y aduce que las resoluciones vulneran el art. 35 .1 de la ley, y se refiere al concepto de investigación y desarrollo. Se centra en la claridad de los informes técnicos suscritos por la Entidad certificadora, y sin embargo los informes motivados niegan esta calificación. Entiende que la Administración no basa sus conclusiones en datos objetivos y razonables, y se centra en que el proyecto implica una novedad tecnológica a nivel nacional e internacional , y considera que el argumento de la Administración es frágil, y se remite a los informes que han elaborado los expertos técnicos rebatiendo los informes motivados.

Considera que los informes de los expertos técnicos rebaten suficientemente lo argumentado por la Administración, puesto que se insiste en que el proyecto 'no pretende realizar exclusivamente una simulación del proceso de coextrusión, sino que pretende simular dicho proceso junto con el de laminación del fleje, considerando la influencia mutua entre ambos proyectos, algo no analizado hasta la fecha , lo cual en opinión del Experto técnico supone un avance significativo del estado del arte'

Cita Sentencias de la sección octava, y de esta Sección, así como de la Audiencia Nacional y considera que las resoluciones impugnadas incurren en arbitrariedad, lesionándose el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 de la CE Solicita la estimación del recurso en los términos expuestos.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se centra en la normativa aplicable, y en la presunción de acierto del Informe, así como en el concepto de discrecionalidad técnica.

Aporta dictamen pericial de segunda opinión, junto con documento denominado 'informe aclaratorio del esquema que soporta el procedimiento de emisión de los informes motivados vinculantes para deducciones fiscales emitidos por el MEIC. respecto a los tres expedientes. Se centra en la naturaleza del proyecto como innovación tecnológica.

En el informe de segunda opinión, se califica el informe de innovación considerando en particular la fase 0 enfocadas a la identificación de los distintos tipos de programas comerciales de simulación, y las fases 2 y 3 se entroncan en lo que se define como diseño industrial e ingeniería de procesos, se trata de una tecnología avanzada atendiendo a la potencia y complejidad de los programas, y en la fase 4, se establece el procedimiento de implementación de lo realizado. Todo ello se califica como innovación tecnológica.

En el segundo informe aportado, se analizan los datos del proyecto, y las memorizas técnicas así como informes emitidos por los expertos, y concluye que existe un evidente interés industrial y tecnológico en el tema tratado y complejidad tecnológica notable, en el desarrollo del cabezal de coextrusión que puedes e incluso mayor al mostrado en referencias bibliográficas existentes anteriormente al proyecto. Pero también se deduce que la investigación no es original, dado el número de empresas que realizan el proyecto y el conocimiento previo del proceso que existe en la literatura es anterior al inicio del proyecto; por ello se entiende que los conocimientos que se adquieren en este proyecto son particulares para una necesidad concreta, la optimización de procesos productivos a través de técnicas de simulación, pero no supone una superior comprensión del proceso ni tampoco una novedad objetiva en el sector, sino una novedad a nivel subjetivo que deviene en la realización de un proceso de fabricación con características diferenciadas de las actuales' En fin, entiende que la novedad del proyecto queda circunscrita a nivel subjetivo de la empresa. Y lo califica de innovación tecnológica. Concluyendo que la obtención de un cabezal complejo no es un nuevo producto, se emplean materiales ya conocidos, y modelos de materiales también conocidos. y la mejora en el diseño del cabezal de extrusión no representa un salto tecnológico sustancial para el sector.

TERCERO- los expertos técnicos que habían informado en los procedimientos emitieron por su parte informes de ratificación insistiendo en que el proyecto merece la calificación de I+D.

En la ratificación de prueba pericial, con intervención del Perito Don Heraclio de la Entidad acreditadora, se insiste en que el proyecto incorpora novedades sustanciales, y en la incertidumbre asociada que califica de alta. Pretende conseguirse un modelo que pueda predecir el comportamiento de los materiales, metales etc. de forma conjunta. Se evita que haya que hacer pruebas ulteriores.

CUARTO- El tema objeto de recuso se centra en examinar la conformidad a Derecho de las resoluciones impugnadas, centradas en la calificación del proyecto de la recurrente desarrollado en varias anualidades, y respecto del que se solicitó Informe Motivado para cada anualidad, para poder practicar la deducción que establece el art. 35 del TRLIS. Las resoluciones califican el proyecto como IT y no I+D que es la calificación que pretende obtener la parte demandante.

La normativa de aplicación parte del artículo 35 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece una deducción por actividades de investigación y desarrollo (apartado 1) y una deducción por actividades de innovación tecnológica (apartado 2).

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 4.a) del mismo precepto, ' Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los sujetos pasivos podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria'.

El apartado 1 del art. 35 define el concepto de investigación y desarrollo

'1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado

Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software'.

El artículo 35.2 se refiere a la innovación tecnológica:

'2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial'.

Y el apartado 3 se refiere a las exclusiones:

'No se considerarán actividades de investigación y desarrollo ni de innovación tecnológica las consistentes en:

a) Las actividades que no impliquen una novedad científica o tecnológica significativa. En particular, los esfuerzos rutinarios para mejorar la calidad de productos o procesos, la adaptación de un producto o proceso de producción ya existente a los requisitos específicos impuestos por un cliente, los cambios periódicos o de temporada, excepto los muestrarios textiles y de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, así como las modificaciones estéticas o menores de productos ya existentes para diferenciarlos de otros similares.

b) Las actividades de producción industrial y provisión de servicios o de distribución de bienes y servicios. En particular, la planificación de la actividad productiva: la preparación y el inicio de la producción, incluyendo el reglaje de herramientas y aquellas otras actividades distintas de las descritas en la letra b) del apartado anterior; la incorporación o modificación de instalaciones, máquinas, equipos y sistemas para la producción que no estén afectados a actividades calificadas como de investigación y desarrollo o de innovación; la solución de problemas técnicos de procesos productivos interrumpidos; el control de calidad y la normalización de productos y procesos; la prospección en materia de ciencias sociales y los estudios de mercado; el establecimiento de redes o instalaciones para la comercialización; el adiestramiento y la formación del personal relacionada con dichas actividades.

c) La exploración, sondeo o prospección de minerales e hidrocarburos'.

El precepto contiene una serie de precisiones sobre la base de la deducción y los porcentajes en cada caso.

En materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'

Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas Sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, ' El requisitos central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la Jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 ) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

QUINTO- Partiendo de esta normativa y situación, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto principalmente tres documentos. En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes, y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. De tal modo, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o solo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada.

Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración junto con la Memoria Técnico-Económica y el Informe Motivado Vinculante que constituye el objeto del presente recurso contencioso, que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.'

A ello se añaden los diferentes informes que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias.

En este caso, se ha seguido un proyecto durante las anualidades de 2012 a 2014 tal como se ha explicado anteriormente. El problema que se plantea en el recurso concreto surge de las diferentes opiniones de los expertos informantes sobre la calificación del proyecto. Los informantes acreditados por la EQUA han insistido en la naturaleza de I+D del proyecto centrándose en:

1) las pruebas de ensayo- error existente actualmente, con los que los plazos y costes de producción se reducen de forma sensible.

2) Se integra por primera vez el diseño de los diferentes procesos requeridos para la fabricación de las juntas, permitiendo considerar la influencia de estos procesos entre sí.

3) La metodología desarrollada permite trabajar de forma paralela en el diseño de los procesos, en lugar de utilizar un desarrollo secuencial requerido en el método de ensayo error, permitiendo reducir los tiempos y costes del diseño.

4) La metodología desarrollada permitirá predecir las siguientes operaciones del proceso de coextrusion:

- Deformación plástica del fleje en el laminador.

- Flujo del material crudo a través de los canales del cabezal de extrusión y la hilera- Deformación de la sección de la junta a la salida de la hilera debida a la presión, la gravedad, o los diferentes apoyos.

- Predicción del vulcanizado y espumado producidos en función de las condiciones térmicas a las que se someta la junta extruida.

5) La metodología desarrollada no solo permitirá predecir el comportamiento de los diferentes procesos de fabricación, sino que también permitirán definir como deberán ser los procesos de fabricación en función de la geometría de la pieza a fabricar

Todo ello según el evaluador implica una mejora técnica sustancial al aplicarse un método científico, de fabricación así como del producto resultante.

Se ha insistido en que el proyecto desarrolla una metodología novedosa, integrada como I+D.

La Administración en su Informe considera que el proyecto es una innovación tecnológica y en tal sentido se califica. El proyecto se considera una innovación tecnológica sustancial para la empresa interesada, pero no desde un punto de vista global en su ámbito de aplicación, puesto que no se desarrollan técnicas, procesos o sistemas nuevos en la industria y en la comunidad científica.

Esta conclusión se ve ratificada con el informe aportado en el recurso por el Abogado del Estado, que con toda claridad, concluye que el proceso es una innovación tecnológica. En el informe, se destaca que el proyecto es una innovación tecnológica y explica que la propuesta se considera avance en las mejoras de prestación y mayor versatilidad del proceso, con ahorro en costes y fabricación. Supone un salto sustancial a nivel subjetivo, y se considera que la tecnología de coextrusion es conocida, no se han adquirido nuevas tecnologías, se mantienen componentes similares y técnicas y programa conocidos, con materiales conocidos, y la mejora del proceso no implican salto tecnológico sustancial fuera del ámbito subjetivo de la empresa. En segundo informe se ratifican estas conclusiones.

La valoración realizada por la Administración en el informe aclaratorio aportado considera que el proyecto implica una innovación pero no un proyecto de I+D. Se destaca que en los informes de los expertos de la Entidad de calificación ya se detalla que no se ha demostrado que los avances sean objetivamente mejores que los preexistentes en la industria, y en la comunidad científica, y en este Informe denominado 'aclaratorio 'sobre el esquema que soporta el procedimiento se precisa la función de la Subdirección General y se hace referencia al equipo de profesionales que colaboran con profundo conocimiento del espectro innovador español.

Con todos estos datos, el tema se centra en la calificación de todos estos avances y mejoras que se han constatado. La parte actora considera perfectamente acreditado que el proyecto implica un avance sustancial y constituye actividad I+D. Por el contrario, la Administración ha concluido tal como se ha detallado, y en informe aportado con el recurso se examinan las etapas del proyecto, considerando que el trabajo realizado sería una innovación tecnológica.

El proyecto implica un avance evidente, y así se ha considerado en todo momento, pero no se puede concluir que implique una novedad sustancial con incorporación de novedades evidentes. La calificación I+D requiere una novedad clara y objetiva a nivel mundial, nacional o sectorial. La calificación de IT requiere novedad subjetiva. En este caso, con los datos que se han constatado, y efectuando una valoración de las pruebas periciales y los diversos informes aportados, el proyecto implicaría una novedad tecnológica clara y evidente para la empresa recurrente. El proyecto implica una mejora sustancial, y de hecho, se ha calificado de innovación tecnológica. Examinando los informes aportados por los expertos de la entidad acreditadora, sin perjuicio de que ellos califiquen el proyecto de I+ D, lo cierto es que no se obtiene esta conclusión examinando las conclusiones que contienen. Son procesos de evidente mejora para la empresa que ha realizado el proyecto, y si bien se insiste en que el proyecto pretende simular el proceso de coextrusión con el de laminación del fleje considerando la influencia mutua entre ambos, y esto no se ha analizado hasta la fecha.

No obstante, el sistema tiene una complejidad que se reconoce y tiene como producto final la capacidad de simular cómo se comportará un material complejo tas el proceso de fabricación. Pero esto no implica, como destaca un informe de segunda opinión, un nuevo algoritmo ni una indagación original planteada.

En fin, es obvio que el proceso aporta una novedad tecnológica sustancial para la empresa. Pero no ha implicado un riesgo que pueda incluirse en proyecto I+D . se ha considerado mejora técnica sustancial, y en los informes de los expertos aportados con la actora , aunque se califica de I+D, se centran en tal mejora tecnológica.

Todos estos datos no permiten calificar el proyecto como I+D teniendo en cuenta la redacción del art. 35. El recurrente ha insistido en la calificación de sus expertos, cuestionado la de los informes de la Administración y el informe de segunda opinión. No existe duda alguna de la cualificación profesional y técnica de los expertos intervinientes, sino que se trata de valorar a la vista de los datos que han aportado todos ellos, si el proyecto puede ser calificado como I+D a efectos de las deducciones fiscales pretendidas. El hecho de que la entidad certificadora siga un escrupuloso procedimiento para verificar sus expertos, no implica en modo alguno que los expertos de la administración no tengan cualidades para emitir sus opiniones.

Los informes que deben aportarse por la actora con la solicitud, y la Memoria del proyecto no tiene un carácter vinculante, tal situación no está prevista en la norma. El sistema que regula el Real decreto 1432/2003 para emisión de los informes motivados no prevé en absoluto esta conclusión. Tal norma se ha dictado en desarrollo del art. 33.4 de la ley 34/1995, en la redacción dada por la ley 7/2004, y posterior art. 35 del TRLIS RDL 4/2005, hoy derogado. En el Preámbulo de este Real decreto se explica:

'Resulta necesario ofrecer a los agentes económicos un entorno de seguridad jurídica que les permita conocer si las actividades que plantean llevar a cabo merecerán o no la calificación requerida para aplicar los incentivos fiscales considerados. Disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i así como de los gastos asociados a este tipo de actividades empresariales, supondrá un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil, y muy especialmente para la propia Administración tributaria.

En esta línea, la reciente Ley 7/2003, de 1 de abril... modifica el apartado 4 del art. 33 de la ley 43/1995 , del impuesto sobre sociedades e introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica... Esos informes motivados que tienen carácter vinculante para la Administración tributaria, deben ser elaborados y emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste'

Sobre esta base, se regula el procedimiento y en el mismo no se confiere carácter vinculante el informe técnico emitido por la entidad, El art. 8.3 del Real decreto dispone que 'la falta de contestación el plazo de tres meses no implicará la aceptación de los criterios expresados por el solicitante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio...'

En fin es el órgano administrativo el que emite informe motivado y es quien tiene encomendado este encargo, y está incardinado en la Administración Pública, contando con los funcionarios especializados y expertos técnicos cuya cualificación e imparcialidad debe presumirse. Sin perjuicio del control de la actividad por parte de los Tribunales.

Como hemos dicho en esta Sección, y como conclusión de lo expuesto, la valoración realizada en los informes aportados no implica vinculación de sus conclusiones para esta Sala. La empresa que desea que se valore un proyecto debe aportar Memoria e informe de experto acreditado, lo que no implica en modo alguno la calificación del proyecto, que se realizará por la administración que tiene encomendada esta concreta función. Es decir, la aportación de informes por parte de las empresas que llevan a cabo los proyectos es imprescindible, pero ello no implica que las conclusiones que se formulan en estos informes sean determinantes. Han de valorarse obviamente, pero el Tribunal no puede vincularse a lo expuesto en los mismos, debiendo valorarse la totalidad de datos aportados. Ello no cuestiona en modo alguno la capacitación de los expertos técnicos, perfectamente acreditada, pero el Informe Motivado se realiza por la Administración valorando todos los datos, y el informe de los expertos es necesario pero no concluyente. El procedimiento previsto no se basa en esta cuestión, sino que prevé la aportación del informe que se valorará por los encargados de emitir el Informe, siendo por supuesto este Informe Motivado susceptible de examen y revisión por los Tribunales.

En este caso, tal como se observa, y se desprende incluso de las conclusiones de los expertos técnicos, el proyecto implica un claro avance, sustancial para la empresa. No se puede dar calificación de I+D en tales condiciones. Los expertos de la Agencia de calificación no tienen una mayor cualificación ni credibilidad como se pretende por la recurrente. Las novedades para el sector de fabricación de juntas de estanqueidad para carrocerías de vehículos no pueden calificarse de absolutas, como se pretende por la parte recurrente.

SEXTO- En el escrito de conclusiones, ha insistido la actora en su calificación de actividad I+D y cuestiona nuevamente el contenido de los informes aportados por el Abogado del Estado. Se han producido diferentes opiniones sobre el `proyecto, pero como se había expuesto anteriormente, los informes de la parte recurrente permiten concluir que la calificación del proyecto es correcta como se ha expuesto con anterioridad. Debe teneres en cuenta que el proyecto como tal está descrito de manera similar pero la conclusión de que no implica novedad susceptible de I+D se comparte por la sala a la vista de todos los informes aportados.

La novedad que debe plantear un proyecto ha de ser objetiva y sustancial y supone un avance significativo, conclusiones que no se han obtenido en este caso concreto.

Por otro lado, la ratificación realizada a presencia judicial no modifica el contenido de los informes, sino que éstos son examinados como informes periciales, sean o no ratificados a presencia judicial, como también ha sucedido para la parte actora, teniendo en cuenta el alcance de la ratificación realizada. Así el TS ha recordado por ej. en Sentencia de 2 de febrero de 2016, con plena validez a lo recogido en la Sentencia que se impugnaba en el recurso de casación 3153/2014, y con cita de otras Sentencias del propio TS, que

Conviene afirmar, antes de proceder al análisis y valoración de la prueba, la relevancia probatoria de los citados informes, sin perjuicio de la ausencia de su ratificación a presencia judicial y de las partes en este procedimiento, pues, como es sabido, resulta innecesaria la ratificación de los informes periciales adjuntos a los escritos de demanda o contestación a la demanda para su validez, utilidad y eficacia como medio de prueba.

Así es, la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable en el proceso contencioso-administrativo en este particular, no exige la ratificación del los citados dictámenes periciales como condición necesaria para su validez y eficacia como prueba pericial. Al respecto, el articulo 347 LEC prevé que los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por la partes, que el tribunal admita. Asimismo, el artículo 429.8 LEC prevé para el caso de que se hayan presentado informes periciales y ni las partes ni el tribunal soliciten la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, que el tribunal procederá a dictar sentencia, sin previa celebración de juicio. Tales preceptos conducen a concluir que si ninguna de las partes o el tribunal solicitan la ratificación o aclaración al dictamen pericial, el mismo constituye un medio de prueba plenamente útil y eficaz como prueba pericial sin necesidad de ratificación alguna, tal y como sostienen las SSTS de 20 de noviembre de 2012 , Rec. 4598/2011, de 8 de mayo de 2012 , Rec. 2087/2009 , y de 30 de abril de 2009 , Rec. 8482/2004 ).

Por tanto, la Sala valora las pruebas periciales, como tales, teniendo en cuenta los diferentes argumentos que se ofrecen, sin que sea necesaria la ratificación expresa de ninguno de los informes.

No prevalecen los informes del Abogado del Estado, como aduce el recurrente en su escrito de conclusiones. Se valoran todos ellos, para poder fundamentar una conclusión, teniendo en cuenta el procedimiento establecido y lo dispuesto en el art. 35 del TRLIS

. Insiste la actora en su demanda, en sentencias dictadas por esta Sección o por otras Salas, en las que se ha reconocido la novedad sustancial y la calificación I+D partiendo de los informes de las partes. Es preciso puntualizar que en esta materia, la casuística es absoluta. No se cuestiona que en un momento determinado se haya admitido la calificación de un proyecto como I+D partiendo de técnicas ya existentes, pero se trata de valorar en cada supuesto la situación del proyecto presentado y que debe examinarse. Tampoco se trata de la valoración que en un momento determinado se haya realizado sobre un concreto proyecto, sino que es un tema de prueba que requiere un examen individualizado en cada supuesto. Las reglas generales en estos temas parten de la normativa citada y de los concretos informes, y por tanto, el hecho de que en un caso se considerase insuficiente la prueba aportada por la Administración no implica que deba llegarse a tal conclusión en otros supuestos.

Es decir, es evidente que los informes de la Administración no son determinantes, pero ello implica precisamente que han de examinarse los aportados para fundamentar una conclusión, que en este caso concreto, y a la vista de todos los datos, no permite entender que el proyecto prestando deba ser calificado como I+D como se pretende. y nada obsta a esta conclusión el que en otro caso concreto se llegue a solución distinta, puesto que ello depende de cada supuesto, de cada proyecto y de la prueba aportada por ambas partes.

En fin, el recurso ha de ser desestimado.

SEPTIMO- En cuanto a las costas, el art. 139.1 de la LJCA establece que se imponen a la parte cuyos pedimentos son rechazados, como sucede en este caso, si bien se limitan a una cantidad , como permite el apartado cuarto del citado precepto, y en este caso se considera oportuna la cifra de 3.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que desestimandoel recurso contencioso-administrativo interpuesto la procuradora Sra. Sánchez de León Fernández en representación de STANDARD PROFIL SPAIN S.A.U. contra Resoluciones de 5, 12 y 23 de febrero de 2018 de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación que desestiman recursos de alzada contra la Resoluciones de Informe Motivado de la Secretaría General de Ciencia e Innovación emitidas en relación con el proyecto de la recurrente en relación con los expedientes IDI 2013-33686-a, IDI-2014-40958 a, y IDI-2015 -50277 a, debemos declara y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se impone n las costas a la recurrente con el límite de 3.000 euros.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.