Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 585/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4376/2017 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00585/2018
Recurso de Apelación nº 4376-2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 30 de noviembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4376/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el
Procurador D. Jaime Del Río Enríquez, en nombre y representación de Orange Espagne, S.A.U., asistida del
Letrado D. Diego Manuel López Gutiérrez; contra la sentencia nº 171/2017, de 1 de junio de 2017, del Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela , dictada en autos de PO nº 330/2016. Es
parte apelada el Concello de Santiago de Compostela (A Coruña), asistido del Abogado D. Xoaquín Enrique
Monteagudo Romero.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela se dictó con fecha 1 de junio de 2017 sentencia en procedimiento ordinario nº 330/2016, con la siguiente parte dispositiva: 'Se desestima el recurso contencioso-administrativo nº 330/2016, interpuesto por Orange Espagne S.A.U., contra el Decreto de 3 de junio de 2016, que rechaza el recurso de reposición contra el Decreto de 16 de noviembre de 2015, que declaró la ineficacia de la comunicación previa presentada para la legalización de la instalación titularidad de la actora situada en Rúa San Roque, nº 6, en Santiago de Compostela; así como la impugnación indirecta frente al artículo 124 PE-1.

Las costas se imponen a la parte actora, con una limitación de 700 euros'.



SEGUNDO .- Por la representación de Orange Espagne S.A.U., se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el recurso de apelación y se anule la sentencia apelada.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Santiago de Compostela, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron el Procurador D. Jaime Del Río Enríquez, en nombre y representación de Orange Espagne, S.A.U.; y el Concello de Santiago de Compostela (A Coruña), asistido del Abogado D. Xoaquín Enrique Monteagudo Romero; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Defiende la parte apelante que ha incurrido en una confusión el juzgador con relación a la pretensión de la demanda, respecto de la delimitación entre las competencias del Estado y de la Comunidades Autónomas y entes locales e incongruencia de la sentencia. Considera que en caso de conflicto es la estatal en materia de telecomunicaciones la que tiene prioridad respecto de la municipal en materia de urbanismo. Y que tan solo se refiere a ese concreto precepto -artículo 124 del PE-. De ello deduce la incongruencia omisiva e incongruencia por error.

Además se refiere a la existencia de una restricción absoluta o desproporcionada en la aplicación del artículo 124 PE-1 e incorrecta valoración de la prueba e incongruencia de la fundamentación de la sentencia, porque entiende que la sentencia debiera pronunciarse sobre si resulta asimilable al supuesto que cita del Ayuntamiento de Sestao sobre si resulta obligatorio que el PE-1 se sometiera a la revisión de su contenido para confirmar que está adecuado a la normativa de comunicaciones. Ello con relación a la necesidad de recabar el informe en el plazo establecido en la DT 9ª de la vigente Ley de Telecomunicaciones 9/2014 , que finalizó el 9 de mayo de 2015. Y se remite al informe aportado junto con su demanda sobre la necesidad de esa concreta ubicación.



TERCERO.- Fondo del recurso. Congruencia de la sentencia apelada.

Sobre la incongruencia denunciada y como indica la STS, Contencioso sección 4 del 29 de febrero de 2012 ROJ: STS 1202/2012- ECLI:ES:TS:2012:1202 , Recurso: 1563/2010: '

QUINTO.- Para resolver el primer motivo hemos de recordar que el Tribunal Constitucional ha dicho que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son solo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que no es preciso una respuesta explicita y pormenorizada de todas las cuestiones planteadas no sustanciales ( STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 3º.), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 24/2010, 27 abril FJ 4º) en que no cabría la respuesta conjunta y global. E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita obtenida del conjunto de razonamientos ( STC 29/2008, de 20 de febrero ). No cabe un desajuste entre el fallo y las pretensiones de las partes que contravenga losrazonamientos expuestos para decidir ( STC 114/2003 de 16 de junio ). Si se desatiende un aspecto con posible incidencia en el fallo puede darse lugar a una denegación de justicia ( STC 24/2010, de 27 de abril , FJ4).

Constatamos que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en: a) Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( STS de 8 de julio de 2008 , rec. casación 6217/2005, STS 25 de febrero de 2008 , rec. casación 3541/2004, STS 23 de marzo de 2011, recurso de casación 2302/2009 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el art. 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 24 de mayo de 2010 , rec. casación 6182/2006, sentencia de 23 de diciembre de 2010 , rec. casación 4247/2006).

b) El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, rec. casación 7943/2000 ). En consecuencia el principio 'iuris novit curia' faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

c) Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( STS 3 de noviembre de 2003, rec. casación 5581/2000 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

d) No incurre en incongruencia la sentencia que otorga menos de lo pedido, razonando porqué no se concede el exceso ( STS 3 de julio de 2007, rec. casación 3865/2003 ).

e) No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 27 de enero de 1996, rec. de casación 1311/1993 ).

f)) Es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión ( STS 23 de abril de 2003 , rec. de casación 3505/1997, STS 29 de mayo de 2007 , rec. casación 8158/2003). Contradicción entre fallo de la resolución y su fundamentación reputada por el Tribunal Constitucional defecto de motivación lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y no vicio de incongruencia ( STC 127/2008, de 27 de octubre , FJ2), si bien este Tribunal (STS 4 de noviembre de 2009, recurso de casación 582/2008 , FJ4) reputa incongruencia interna la contradicción entre lo que se razona y lo que se decide derivada de error evidente en la redacción de un párrafo caracterizado por recaer sobre la circunstancia de la que depende la decisión del proceso).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición se encuentra plasmado en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma . Obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso y evitar, por ende, la incongruencia por exceso.



SEXTO.- También es preciso tomar en consideración que a la motivación expresamente se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero'.

'Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 el art. 218 regula lo relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial'. Reputa suficiente que 'las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi' ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues 'la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas' ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Tampoco ha de incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión judicial que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 5º ha de cumplir varios requisitos 'que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas STC 211/2009, de 26 de noviembre , FJ2). O en otros términos no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero ) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ9).

Atendida la doctrina expuesta no puede prosperar la incongruencia denunciada porque en la sentencia apelada sí que se trata de todas las cuestiones planteadas por la parte demandante, si bien no en el sentido pretendido por la misma.

El objeto del recurso lo constituye el Decreto de 3 de junio de 2016 que desestima recurso de reposición contra Decreto de 16 de noviembre de 2015 que declara la ineficacia de la comunicación previa presentada para legalización de instalación. Igualmente se impugna indirectamente el artículo 124 del PE-1.

Con relación a las competencias estatales y municipales, tal y como se decía en la sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en autos de PO nº 4231/2012, con fecha 19 de noviembre de 2015, por remisión al contenido de la sentencia de 9 de octubre de 2014, recurso de apelación, 4190/2014 , '...el Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias reconociendo el alcance de las competencias municipales para dictar ordenanzas reguladoras de estaciones de telecomunicación. Las sentencias de 8 y 10 de julio de 2013 resumen la doctrina del siguiente modo: 'Estamos ya repitiendo nuestra doctrina fuertemente consolidada y arraigada en esta Sala y Sección sobre el reconocimiento de que nos encontramos ante títulos competenciales de distinta naturaleza - sectoriales y transversales- que concurren o convergen en el mismo ámbito físico entendido como territorio -suelo, subsuelo y vuelo-, con objetos distintos y hasta a veces con distintas intensidades. A partir de la sentencia de esta Sala y Sección de 15 de diciembre de 2003, RCa 3127/2000 , y la de 4 Mayo de 2006, RCa 417/2004 , hemos ido afirmando que si bien ciertamente el Estado goza de competencia exclusiva sobre el régimen general de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE - que se circunscribe a los 'aspectos propiamente técnicos' (tales como configuración y diseño técnico y despliegue de la red), la de los Municipios no queda excluída o anulada, puesto que estos siguen ostentando la competencia para la gestión de sus respectivos intereses derivados del reconocimiento legal de los mismos, y dentro de la habilitación estatal y autonómica que se les otorgue -artículo 4.1. a) y 25.2 LBRL 7/1985,2 de abril-. Y a pesar de que en algún momento pudiera haber existido alguna vacilación entre sentencias surgidas por esta Sección 4ª al analizar las Ordenanzas municipales para la instalación de estaciones de telefonía móvil y Sentencias de la Sección 5ª que analizaban instrumentos de planeamiento que contuvieran especificaciones o condicionamientos en la materia, no lo fue en esta cuestión relativa al reconocimiento de la competencia municipal para la determinación de los condicionamientos jurídicos a la hora de establecer las instalaciones e infraestructuras de las distintas operadoras de telefonía móvil'. Y se remite a la sentencia de la Sección 5ª de 22 de marzo de 2011 , conforme a la cual '-La competencia exclusiva estatal en el sector de las Telecomunicaciones - artículo 149.1.21ª CE - determina un ámbito propio infranqueable de regulación (y ejecución) sobre el ámbito físico, aun cuando puedan condicionarse otros títulos competenciales, incluso también exclusivos de otras Administraciones.

Esta competencia exclusiva estatal no puede quedar soslayada o desvirtuada por el ejercicio que se realice por cada una de las Autonomías y, previa habilitación legal, por las Corporaciones Locales, puesto que existe un interés general subyacente en la prestación del servicio de telefonía móvil que ha de preservarse por el Estado.

-Esta competencia exclusiva no supone la regulación íntegra y global del fenómeno, sino que ha de centrarse en los 'aspectos propiamente técnicos' o aquellos que los predeterminen. De lo contrario, estaríamos ante una expansión estatal ilegítima de otras competencias autonómicas o locales. Por tanto, tampoco cabe que losAyuntamientos se extiendan en su regulación a cuestiones técnicas, bajo el pretexto de regular 'temas urbanísticos, protección del patrimonio histórico-cultural, medio ambiente y salubridad pública'. Existen fórmulas de resolver esa llamada 'colisión' o 'convergencia' competencial, como es la búsqueda y aplicación de instrumentos de cooperación, colaboración, coordinación en sus más variadas y posibles posibilidades y, si ello no fuera posible, considerar y ponderar la competencia prevalente para otorgar la primacía en su actuación con desplazamiento de los demás títulos competenciales concurrentes y no cohonestables entre sí. En definitiva, y volviendo al caso, no cabe duda alguna de la capacidad de las Corporaciones Locales de reglamentar en el sector de las telecomunicaciones a los efectos de la instalación y ubicación de infraestructuras y equipos de telefonía móvil, en el ejercicio de sus competencias y en el marco que la previa legislación estatal y autonómica hayan prefijado.

-No poseen margen de regulación (reglamentación mediante Ordenanzas) las Corporaciones Locales para adoptar normas adicionales de protección de la salud pública - ex artículo 25.2 h) Ley 7/1985, 2 de Abril - más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación a los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, al haber ejercitado el Estado -ex artículo 149.1.16ª CE - de forma completa y agotada las medidas de protección sanitaria frente a los niveles tolerables de exposición a estas emisiones. La sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2013, RC 4490/2007 , ya citada, niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijar medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica tanto en relación con los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras, que en ocasiones constituían restricciones absolutas a la prestación del servicio público universal. Sin duda, esos criterios van a predeterminar la solución respecto a estos artículos cuyo contenido se dirige expresamente a la regulación por considerar que ostentan competencia sanitaria'.

Es cierta, consecuencia de lo expuesto, la competencia exclusiva del Estado en telecomunicaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 149.1.21 de la CE y artículos 39 y 44 de la LGT , 33/2003, pero también es cierto el reparto de competencias con los ayuntamientos, que tienen las competencias urbanísticas. Esta ordenanza, en su exposición de motivos, se refiere al ejercicio de las competencias municipales en materia urbanística y de protección del medio ambiente, sin que, de forma genérica, y al margen de lo que se verifique al analizar los preceptos concretos impugnados, consten restricciones absolutas, sin perjuicio de que lo que se impugna no es la ordenanza en su conjunto sino de preceptos concretos, por lo que habrá de ser en relación a cada uno de ellos con respecto a los cuales se mantenga esta motivación en la demanda, donde se verifique si realmente se vulnera o no dicho reparto competencial'.

El Plan Especial de Proteccion y Rehabilitación da Cidade Histórica se refiere en su artículo 124 a las antenas al disponer que 'En tanto no se disponga de redes de servicio, se permite una única antena por edificio y sistema'.

Con relación a la aplicación de la DT 9ª de la Ley General de Telecomunicaciones , la misma versa sobre la adaptación de la normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística elaborados por las administraciones públicas competentes que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, al disponer que 'La normativa y los instrumentos de planificación territorial o urbanística elaborados por las administraciones públicas competentes que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán adaptarse a lo establecido en los artículos 34 y 35 en el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor de la presente Ley '. Y en la sentencia ya se dice que procede la adaptación en los aspectos que sean contrarios con la ley.

Conforme dispone el artículo 34 de la ley: '3. La normativa elaborada por las administraciones públicas que afecte al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas y los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las disposiciones necesarias para impulsar o facilitar el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas en su ámbito territorial, enparticular, para garantizar la libre competencia en la instalación de redes y en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y la disponibilidad de una oferta suficiente de lugares y espacios físicos en los que los operadores decidan ubicar sus infraestructuras.

De esta manera, dicha normativa o instrumentos de planificación no podrán establecer restricciones absolutas o desproporcionadas al derecho de ocupación del dominio público y privado de los operadores ni imponer soluciones tecnológicas concretas, itinerarios o ubicaciones concretas en los que instalar infraestructuras de red de comunicaciones electrónicas. En este sentido, cuando una condición pudiera implicar la imposibilidad de llevar a cabo la ocupación del dominio público o la propiedad privada, el establecimiento de dicha condición deberá estar plenamente justificado e ir acompañado de las alternativas necesarias para garantizar el derecho de ocupación de los operadores y su ejercicio en igualdad de condiciones.

Las administraciones públicas contribuirán a garantizar y hacer real una oferta suficiente de lugares y espacios físicos en los que los operadores decidan ubicar sus infraestructuras identificando dichos lugares y espacios físicos en los que poder cumplir el doble objetivo de que los operadores puedan ubicar sus infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas así como la obtención de un despliegue de las redes ordenado desde el punto de vista territorial.

...

5. Los operadores deberán hacer uso de las canalizaciones subterráneas o en el interior de las edificaciones que permitan el despliegue yexplotación de redes públicas de comunicaciones electrónicas.

En los casos en los que no existan dichas canalizaciones o no sea posible su uso por razones técnicas o económicas, los operadores podrán efectuar despliegues aéreos siguiendo los previamente existentes.

Igualmente, en los mismos casos, los operadores podrán efectuar por fachadas despliegue de cables y equipos que constituyan redes públicas de comunicaciones electrónicas y sus recursos asociados, si bien para ello deberán utilizar, en la medida de lo posible, los despliegues, canalizaciones, instalaciones y equipos previamente instalados.

Los despliegues aéreos y por fachadas no podrán realizarse en casos justificados de edificaciones del patrimonio histórico-artístico o que puedan afectar a la seguridad pública'.

Y en su artículo 35: '5. La tramitación por la administración pública competente de una medida cautelar que impida o paralice o de una resolución que deniegue la instalación de la infraestructura de red que cumpla los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las distintas redes y servicios de comunicaciones electrónicas establecidos en el apartado 4 del artículo anterior, excepto en edificaciones del patrimonio histórico-artístico, será objeto de previo informe preceptivo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que dispone del plazo máximo de un mes para su emisión y que será evacuado tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada con los órganos encargados de la tramitación de la citada medida o resolución.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación de la medida o resolución.

A falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de que el informe no sea favorable, no se podrá aprobar la medida o resolución'.

Y en este caso concurren dos circunstancias para considerar que no es precisa la aplicación de la normativa transitoria procediendo a la adaptación: por una parte que no es una restricción absoluta; y, en segundo lugar, que los despliegues aéreos y por fachadas no podrán realizarse en casos justificados de edificaciones del patrimonio histórico-artístico o que puedan afectar a la seguridad pública. Ha de tenerse en cuenta la necesaria protección del patrimonio y por ello no se puede considerar como una limitación desproporcionada. Precisamente la Ley 5/2016, de 4 de mayo, del Patrimonio Cultural de Galicia, dispone en su artículo 12 que '2. El entorno de protección de los bienes inmuebles de interés cultural y catalogados podrá estar constituido por los espacios y construcciones próximas cuya alteración incida en la percepción y comprensión de los valores culturales de los bienes en su contexto o pueda afectar a su integridad, apreciación o estudio. En la declaración de bien de interés cultural o en la catalogación del bien se establecerán las limitaciones de uso y los condicionantes necesarios para la salvaguarda de dicho entorno de protección, sin que esto suponga su calificación como bien declarado o catalogado'. Máxime cuando se trata del posible impacto visual y estético en el casco histórico de Santiago de Compostela y ya existe una antena en el mismo edificio.

Y el artículo 124 a lo que se refiere es a cuestiones urbanísticas e histórico-patrimoniales, de competencia municipal. En cualquier caso, lo que no se ha acreditado es que sea una restricción absoluta o desproporcionada puesto que no se ha demostrado que no existan otras construcciones próximas que permitan prestar el mismo servicio.

Con respecto a la valoración de la prueba, habiendo sido llevada a cabo de forma racional y conforme a las reglas de la sana crítica, no hay motivos para considerar que haya de tener preferencia a efectos probatorios el informe elaborado a instancia de parte.

La norma que se impugna se dicta en el ejercicio de una competencia municipal, artículo 25.2.a) de la Ley 7/1985 , y en defensa del patrimonio histórico artístico. En este sentido, lo que dispone la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, en su artículo 25 , es lo siguiente: '2. El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: a)Urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística. Protección y gestión del Patrimonio histórico. Promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera. Conservación y rehabilitación de la edificación'.

El tema de fondo consiste en que solo se permite una antena por edificio y ya hay otra de otra operadora.

Y se trata del ejercicio de competencias de dos Administraciones distintas que son compatibles, una estatal, de telecomunicaciones, y otra municipal, de urbanismo y defensa del patrimonio.

Por otra parte, la sentencia apelada sí que se refiere al documento sobre el Ayuntamiento de Sestao que considera la existencia de una restricción absoluta, para pasar después a analizar si en el concreto supuesto de autos analizado ocurre lo mismo y llega a la conclusión contraria.

En conclusión, la disposición recurrida no contradice el artículo 34.3 de la ley porque no es una restricción absoluta y también porque ha de integrarse con lo que dispone el artículo 34.5. Y en la sentencia no se incurre en incongruencia porque realmente analiza de forma sucinta y llega a la conclusión de que el artículo 124 del Plan no contradice los artículos 34 y 35 de la Ley y es por ello que no es precisa la adaptación que impone la DT 9ª. Solo si el artículo 124 impusiese una restricción absoluta o desproporcionada al despliegue de las infraestructuras de telecomunicaciones, injustificadamente, sería incompatible con los artículos 34 y 35 de la Ley y sería necesaria la adaptación a la misma que establece la disposición transitoria.

Y con respecto al error en la valoración de la prueba sobre la inexistencia de otra ubicación, solo aportó la parte demandante un informe de parte que además admite que sí que hay en el mismo edificio otro operador en instalaciones independientes.

Por consecuencia de lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaime Del Río Enríquez, en nombre y representación de Orange Espagne, S.A.U.; contra la sentencia nº 171/2017, de 1 de junio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela , dictada en autos de PO nº 330/2016.

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.