Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 589/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 767/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 767/2016
SENTENCIA NUMERO 589/2016
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO
En la Villa de Bilbao, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en
el recurso de apelación contra la Sentencia Nº 112/2016 dictada con fecha 31/5/16 por el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo Número 2 de Donostia - San Sebastián en los autos de Procedimiento Ordinario Nº
327/2013, en los que se impugna la ' Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Irún de fecha 30/7/13 -Acuerdo
2º- por la que, acordando la incautación de la garantía definitiva, se deja sin efecto el Acuerdo del Pleno de
fecha 25/7/12 que disponía constituir y enajenar a la entidad MUGABURU, S.L. el derecho de superficie sobre
la parcela 'D' del Terciario-Hostelería sita en el ámbito 5.3.11, 'San Juan-Exteandia', para la construcción y
explotación de un edificio de uso hostelero '.
Son parte:
- APELANTE : MUGABURU, S.L., representada por el Procurador Sr. Legorburu Ortiz de Urbina y
dirigida por la Letrada Sra. Tierno Echave.
- APELADA : AYUNTAMIENTO DE IRÚN, representado por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha
y asistido por el Letrado Sr. Sanz Sánchez.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO.

Antecedentes

PRIMERO .- Contra la Sentencia identificada en el encabezamiento se interpuso con fecha 22/6/16 por la entidad MUGABURU, S.L. recurso de apelación ante esta Sala interesando la revocación de la misma y el dictado de otra en su lugar por la que se anule la actuación administrativa impugnada.



SEGUNDO .- Admitido a trámite el recurso de apelación por el Juzgado, se dio traslado a la otra parte para que en el plazo de quince días formulara oposición al mismo o, en su caso, la adhesión a la apelación. En virtud de escrito presentado con fecha 8/7/16 se formula tal oposición por la representación del AYUNTAMIENTO DE IRÚN instando el dictado de Sentencia por la que se desestime el recurso de apelación.



TERCERO .- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 22/12/16, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución.



CUARTO .- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone por la representación de la entidad MUGABURU, S.L. recurso de apelación contra la Sentencia Nº 112/2016 dictada con fecha 31/5/16 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número 2 de Donostia - San Sebastián en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 327/2013. La resolución recurrida desestima el recurso contencioso-administrativo deducido por la ahora apelante y, consiguientemente, declara conforme a Derecho la actuación administrativa objeto de impugnación y que viene dada por la ' Resolución del Pleno del Ayuntamiento de Irún de fecha 30/7/13 -Acuerdo 2º- por la que, acordando la incautación de la garantía definitiva, se deja sin efecto el Acuerdo del Pleno de fecha 25/7/12 que disponía constituir y enajenar a la entidad MUGABURU, S.L. el derecho de superficie sobre la parcela 'D' del Terciario-Hostelería sita en el ámbito 5.3.11, 'San Juan-Exteandia', para la construcción y explotación de un edificio de uso hostelero '.

En disconformidad con la Sentencia, la recurrente insta su revocación y, por ende, que ' se declare nula y contraria a Derecho la incautación de la garantía definitiva depositada ' con ocasión del concurso público para la enajenación del derecho de superficie referido, ordenando a la apelada a la devolución del importe de tal garantía más los intereses devengados desde el 28/11/13, fecha en que se produjo el pago. Funda tal pretensión en los motivos que a continuación siguen: -En primer lugar, invoca la incongruencia omisiva en la que incurre la Sentencia al no haber dado respuesta a un motivo impugnatorio expresamente deducido en el Apartado 4º de la Fundamentación Jurídica de la demanda y referente a ' la infracción del artículo 1827 del Código civil '. A este respecto, sostiene que el aval constituido por Kutxabank, S.A. lo era para responder, con carácter solidario, ' en virtud de lo dispuesto por la condición 7ª del Pliego de Condiciones económico- administrativas del Concurso público ' de la ' buena ejecución del contrato ' pero que no se hacía extensivo a las obligaciones previstas en tal Pliego y que habían de preceder a la constitución y cesión del derecho de superficie (contenidas en la Cláusula 13ª). Concluye que al no haberse formalizado el contrato mediante otorgamiento de escritura de constitución y cesión del derecho de superficie, y al no poderse presumir la fianza por virtud del citado artículo 1827 del Código civil , resulta evidente que el aval no garantizaba las obligaciones derivadas del Pliego y que resultaban previas a la constitución del mentado derecho.

-En segundo término, se alega la vulneración del artículo 97,2 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), en relación con artículos 31 , 79 y 85,3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), al haberse omitido el trámite de audiencia a la avalista. Interpreta que el Ayuntamiento estaba obligado a dispensar tal audiencia antes de proceder a dictar la Resolución por la que se dispuso la incautación de la garantía definitiva, y precisa que al no haberlo hecho así desconoció la condición de interesada de la avalista, procediendo, consiguientemente, la retroacción de las actuaciones al momento en que se dictó el acuerdo de inicio del procedimiento para resolver la adjudicación e incautar la garantía definitiva.

-En tercer lugar, aduce la vulneración de la Cláusula 23ª, en relación con la Cláusula 13ª del Pliego de condiciones económico- administrativas, además de con los artículos 42 y 43 LRJPAC y la doctrina jurisprudencial según la cual el órgano de contratación, en caso de resolución contractual, no puede acordar la incautación de la garantía de forma automática y por cualquier causa, sino solo en el supuesto de incumplimiento total y doloso del contratista y no derivado de la simple culpa o negligencia. Así las cosas, partiendo de la Cláusula 23ª (' la no presentación en los términos establecidos en este Pliego de la documentación establecida para la aprobación municipal previa a la constitución y cesión del derecho de superficie ') colige que solo estaba sujeto a aprobación ' el borrador de contrato que suscribirá con el explotador en el caso de que el adjudicatario no lo sea ', pero no así ni el borrador del proyecto de ejecución ni el plan financiero definitivo. Además, y con respecto a ese único documento que demandaba la aprobación municipal, alega que presentó el certificado de compromiso con la mercantil Hoteles Silken, SA. y que éste fue aprobado por silencio al no haberse dado respuesta alguna por el Ayuntamiento en un plazo de siete meses. En lo que hace al resto de la documentación, aboga por una interpretación flexible, considerando que no podrían implicar el incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales.

-En cuarto término, argumenta la vulneración de la Cláusula 23º, en relación con las Cláusulas 13ª, 14ª y 15ª del Pliego de condiciones económico-administrativas y con el artículo 1285 del Código civil . Incide en que el resto de la documentación no debía incluirse en la exigencia prevista en la Cláusula 13ª en tanto que se trataba de documentos que no habían de ser sometidos a aprobación municipal. Relativiza la importancia del ' borrador del proyecto de ejecución ' y esgrime la declaración testifical del Arquitecto autor del mismo (D.

Casimiro ) aludiendo a que se trata de una terminología imprecisa y desconocida en la práctica. Igualmente, postula una interpretación extensiva ante la contradicción de exigir el plan financiero con ' los acuerdos y contratos que aseguren su cumplimiento '.

-En quinto lugar, sostiene la vulneración del artículo 100 TRLCSP, en relación con la Cláusula 7ª y la doctrina de los Consejos consultivos según la cual cuando no se haya exigido la constitución de una garantía provisional en el Pliego no procede incautar parte alguna de la garantía definitiva. Así, al no exigirse tal garantía provisional en el presente caso, los efectos de que no pueda concluirse el procedimiento de contratación por causa imputable al inicial adjudicatario, habrían de ser los mismos que se hubieran producido si, antes de la adjudicación, el licitador mejor valorado hubiese retirado su oferta; es decir, no habiendo garantía provisional que incautar, la Administración tan sólo podrá reclamar, tras la substanciación del procedimiento al efecto, la indemnización por los daños y perjuicios que tal circunstancia le haya podido ocasionar.

-Finalmente, se alega la vulneración de los artículos 3,1 LRJPAC, 7,1 del Código civil y 14 y 9,3 de la Constitución , así como de la doctrina legal que exigiría que, con carácter previo a que opere la resolución contractual por incumplimiento, la Administración ha de efectuar requerimientos ordenados a exigir el cumplimiento del contrato.

Frente a lo anterior, la representación del AYUNTAMIENTO DE IRÚN formula oposición al recurso interpuesto. Tras traer a colación los antecedentes que considera relevantes, rebate las infracciones que de contrario se invocan en los términos siguientes: -En primer término, con cita de la doctrina constitucional que entiende pertinente, niega incongruencia omisiva de la Sentencia toda vez que ésta sí que aclararía el alcance de la fianza depositada en tanto que en su Fundamento de Derecho 1º recuerda que ' no es necesario incidir, pues ambas partes prestan su conformidad al respecto, sobre el carácter de ley del contrato que tiene el pliego de condiciones económico-administrativa ', citando a continuación la Cláusula 23ª del Pliego en la que directamente se alude a la pérdida de la fianza definitiva por no presentación de la documentación establecida.

-En segundo lugar, rechaza vulneración alguna del trámite de audiencia a la avalista recordando que la Resolución de incautación de la fianza fue notificada a ésta sin que formulase oposición en vía administrativa ni manifestación alguna tras la ejecución del aval. De esta forma, considera que no puede la recurrente arrogarse el interés procedimental de una avalista que, pese a conocer la decisión municipal de incautación, no ha reclamado en ningún momento.

-En tercer término, sostiene que no concurre infracción de la Cláusula 23ª, en relación con la Cláusula 13ª del Pliego de condiciones económico-administrativas, advirtiendo que la interpretación que se postula de la Cláusula 23ª dejaría en manos de la adjudicataria la posibilidad de presentar o no parte de la documentación exigida por la Cláusula 13ª, imposibilitando así el normal desarrollo del proceso previsto para la construcción y explotación del hotel.

-En cuarto lugar, descarta la vulneración de la Cláusula 23º, en relación con las Cláusulas 13ª, 14ª y 15ª del Pliego de condiciones económico-administrativas y con el artículo 1285 del Código civil . Para ello, analiza tanto el borrador del proyecto de ejecución como el plan financiero y el resto de la documentación, rebatiendo el que solo hubieran de presentarse con carácter preceptivo aquellos documentos sometidos a aprobación por el Consistorio. Antes al contrario, refiere que todos eran precisos y significa el que la apelante cuestione requerimientos de Pliegos no impugnados en su momento.

-En quinto término, a propósito de la pretendida infracción del artículo 100 TRLCSP, en relación con la Cláusula 7ª del Pliego, concluye que resultaría contrario a la lógica el que la Administración pudiera establecer garantías que cubrieran las responsabilidades hasta la adjudicación del contrato, pero que no pudiera hacer lo propio a partir de dicha adjudicación para, de tal forma, poder impulsar la elaboración de los documentos técnicos necesarios para el desarrollo de la propuesta técnica y formalizar la escritura de constitución del derecho de superficie. La complejidad del proceso exigía que el contratista fuera cerrando acuerdos y proyectos antes del otorgamiento de la escritura pública, de manera que sin el establecimiento de un mecanismo de garantías suficiente el interés público de la actuación urbanística quedaría al libre albedrío del operador privado.

-Finalmente, en lo que respecta a la vulneración de los artículos 3,1 LRJPAC, 7,1 del Código civil y 14 y 9,3 de la Constitución , en relación con la doctrina legal que exigiría el que, con carácter previo a que opere la resolución contractual por incumplimiento, la Administración efectúe requerimientos ordenados a demandar tal cumplimiento, manifiesta su ' sorpresa ' en que tal alegación provenga de la parte que desistió de la adjudicación aduciendo que resultaba ' imposible acometer este proyecto, y por ello, por causas imprevisibles y sobrevenidas que afectan a su viabilidad desistimos y solicitamos la devolución de la fianza definitiva '.

Añade que el Ayuntamiento, a pesar de la rotundidad del tal escrito, inició procedimiento contradictorio en el que veló por el exquisito respeto de los principios generales del Derecho enunciados en el escrito de apelación.



SEGUNDO .- Con previo al examen de los motivos en los que la apelación se funda, es preciso traer a colación los argumentos que como ' ratio decidendi ' la Sentencia ofrece: -La Sentencia desestima el recurso contencioso administrativo y declara conforme a Derecho la Resolución impugnada [Fallo]. Ello con imposición de costas a la parte demandante ' de conformidad con el art. 139.1 LJCA ' y con el ' límite máximo de 300 euros ' [F.D. 3º y Fallo].

-Se ocupa en el F.D. 1º de la cuestión atinente a la falta de audiencia de la avalista (y la alegada infracción del artículos 97,2 TRLCSP, en relación con los artículos 31, 79 y 85,3 LRJPAC). A tal efecto, razona que ' a la denunciada falta de audiencia al avalista no pueden anudársele los efectos anulatorios pretendidos toda vez que, sobre no resultar de aplicación, como convienen las partes, los artículos 210 y 211 del TRLCSP, en relación con el art. 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,al supuesto que nos ocupa, lo cierto es que el acuerdo de incautación del aval fue notificado expresamente a la entidad avalista (folios 242 a 246 del expediente) sin que, como dice la recurrida, la misma manifestara oposición ni recurso alguno contra dicho acuerdo, de modo que no podemos apreciar que se haya producido ninguna indefensión real y efectiva causante de nulidad '.

-En lo que al fondo del asunto se refiere, éste es objeto de examen en el F.D. 2º, donde tras extractar las Cláusulas 13ª y 23ª del Pliego de condiciones económico-administrativas, asevera que ' del examen del expediente, de las alegaciones de las partes, así como de la prueba practicada ' no puede sino concluirse ' que la demandante no presentó la documentación a que venía obligada, conforme a la cláusula 13ª, siendo conforme con la cláusulas 23ª la actividad administrativa recurrida, en cuanto ésta acuerda la pérdida de la garantía definitiva '.

A continuación, precisa que ' la demandante no cumplió con dicha obligación ', como resulta de su propio reconocimiento al presentar la documentación en fecha 8/11/12 cuando manifestó que « dando cumplimiento a lo establecido en dicha condición presento en unión del presente escrito los documentos que reseño a continuación, si bien poniendo en conocimiento del Ayuntamiento las siguientes circunstancias.

Es interés de MUGABURU definir el proyecto de ejecución, implementando las especificaciones técnicas requeridas por los diversos operadores que van a prestar los diferentes servicios en este equipamiento. Ello exige haber cerrado los acuerdos con dichos operadores, y que los mismos hayan obtenido la financiación necesaria para acometer su respectivos proyectos. En la actual situación de crisis de la obtención de financiación bancaria, aun referida a proyectos tan sugestivos como éste, no es sencilla y por ello y a pesar de que tenemos prácticamente concluidas las negociaciones con los operadores, al no estar garantizada su financiación no podemos suscribir los pertinentes contratos ni elevar a definitivo el Proyecto. Menos aún realizar el plan financiero definitivo'. Y más adelante dice que 'al no haber cerrado los contratos con los operadores del centro¿' ».

En definitiva, concluye el Juzgador ' a quo ' que la propia actora era plenamente consciente de que la documentación aportada no satisfacía las exigencias de la Cláusula 13ª. Así lo reconocía con respecto al ' plan financiero definitivo ' y, en lo que al ' borrador del contrato que suscribirá con el explotador [¿] en el que se establecerán las garantías que aseguren la continuidad de la explotación ', se limitaba a presentar « en el Sobre Segundo-Oferta Técnica de la proposición para tomar parte en el concurso, el documento denominado 'Contrato mixto de arrendamiento y de gestión hotelera', a suscribir con la cadena SILKEN, y si acudimos al expediente vemos cómo además de la actividad hotelera estaba prevista la instalación de otros servicios (bar/cafetería, locales comerciales y bar/restaurante), de los que no se aporta compromiso de explotación ni borrador de contrato alguno ».

Finalmente, significa que ' en todo caso [¿] de haber considerado la recurrente que cumplía con la mencionada cláusula 13ª, lo lógico hubiese sido exigir la continuación de los trámites necesarios para la constitución y enajenación del derecho de superficie y, sin embargo no lo hizo, y siete meses después desiste del proyecto y solicita la devolución de la fianza '.



TERCERO .- Sentado lo anterior, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica sobre la que la controversia jurídica opera: -El Ayuntamiento de Irún, en virtud de Decreto nº 398, de fecha 13/3/12, acordó convocar « concurso público para la enajenación del derecho de superficie sobre la parcela 'D' del Terciario-Hostelería sita en el ámbito 5.3.11, 'San Juan- Exteandia', para la construcción y explotación de un edificio de uso hostelero» , aprobando igualmente el Pliego de condiciones económico-administrativas por el que había de regirse.

-Acudiendo al concurso únicamente la entidad MUGABURU, S.L., se consideró que la misma satisfacía las exigencias de la Cláusula 9ª del Pliego a propósito de la capacidad para concurrir y presentación de proposiciones.

-Tras la aportación por la mercantil en fecha 20/7/12 tanto de la documentación que entendió procedente como del resguardo de haber depositado en la Caja del Ayuntamiento la garantía definitiva exigida en la Cláusula 7º del Apartado 2º del Pliego (aval por importe de 100.000 euros emitido por Kutxabank, S.A.), en sesión plenaria de fecha 25/7/12 se aprobó por el Consistorio el « constituir y enajenar a 'Mugaburu S.L.' el Derecho de Superficie sobre la parcela 'D' de Terciario-Hostelería sita en el ámbito 5.3.11 'San Juan- Etxeandia' para la construcción y explotación de un edificio de uso hotelero, en los términos establecidos en su oferta, manteniendo durante los años por los que se constituye el derecho de superficie dicho uso en las siguientes condiciones: -La constitución del derecho de superficie y cesión del derecho de superficie se formalizará una vez presentada por el adjudicatario la documentación señalada en la cláusula 13ª del Pliego de condiciones económico-administrativas regulador de la contratación [¿]' ».

-Presentó en fecha 8/11/12 la apelante la documentación que vendría a dar cumplimiento a la exigencia contenida en la Cláusula 13ª, si bien acompañaba escrito en el que ' ponía en conocimiento del Ayuntamiento ' una serie de ' circunstancias ', las cuales hacían referencia tanto a su interés por definir el proyecto de ejecución, implementando las especificaciones técnicas requeridas por los diversos operadores que habían de prestar los diferentes servicios en el equipamiento (lo que a su juicio demandaba el haber cerrado los acuerdos con dichos operadores) como a las dificultades de obtener financiación bancaria (lo que le impedía suscribir los pertinentes contratos o elevar a definitivos ya el proyecto ya el plan financiero definitivo).

-Con fecha 5/6/13 se presenta por la entidad MUGABURU, S.L. escrito desistiendo del proyecto y solicitando la devolución de la fianza constituida.

-Por Resolución de Alcaldía de fecha 26/6/13, se acordó ' iniciar el procedimiento para la resolución de la adjudicación y enajenación del derecho de superficie ' derivado del ' incumplimiento de las condiciones de la adjudicación y desistimiento unilateral por parte del adjudicatario '. Concediendo a la mercantil apelante trámite de audiencia por plazo de diez días, se le advertía de que ' de conformidad con lo establecido en la cláusula 23ª del Pliego de condiciones económico-administrativas regulador de la contratación, se podrá incautar la garantía definitiva depositada por el adjudicatario del contrato '.

-Tras las alegaciones formuladas por MUGABURU, S.L. en fecha 8/7/13, se adopta la Resolución del Pleno de fecha 30/7/13, en virtud de la cual se acuerda «DESESTIMAR las alegaciones» efectuadas por la recurrente y, en consecuencia, « DEJAR SIN EFECTO el acuerdo adoptado en sesión plenaria de fecha 25 de julio de 2012 por el que se acuerda constituir y enajenar a 'Mugaburu S.L.' el Derecho de Superficie sobre la parcela 'D' de Terciario-Hostelería sito en el ámbito 5.3.11 'San Juan- Etxeandia' para la constitución y explotación de un edificio de uso hostelero [¿] » [Punto 1º]. Asimismo, se disponía « PROCEDER de conformidad con lo establecido en la cláusula 23ª del Pliego de condiciones económico-administrativas regulador del concurso, a la incautación de la garantía definitiva depositada por 'Mugaburu S.L.' [¿] » [Punto 2º].

-Tal Resolución de 30/7/13 fue objeto de notificación en fecha 28/8/13 a Kutxabank, S.A., entidad avalista de la mercantil adjudicataria.



CUARTO .- Expresada la razón para decidir de la Sentencia objeto de apelación y fijados tanto los hechos sobre los que la litis se vertebra como las respectivas posiciones de las partes, procede entrar a conocer de los motivos de impugnación que se invocan, siendo el primero de ellos el relativo a la incongruencia omisiva que se achaca a la Sentencia al no haber dado respuesta a las alegaciones contenidas en el Apartado 4º de la Fundamentación Jurídica de la demanda con respecto a ' la infracción del artículo 1827 del Código civil '.

Sostiene la apelante que el aval constituido con carácter solidario por Kutxabank, S.A. lo era para responder ' en virtud de lo dispuesto por la condición 7ª del Pliego de Condiciones económico-administrativas del Concurso público ' de la ' buena ejecución del contrato ' pero no había de hacerse extensivo a las obligaciones previstas en tal Pliego y anteriores a la constitución y cesión del derecho de superficie (contenidas en la Cláusula 13ª). Afirma que al no haberse formalizado el contrato mediante el otorgamiento de escritura de constitución y cesión del derecho de superficie, y al no poderse presumir la fianza por virtud del citado artículo 1827 del Código civil , el aval no ha garantizar las obligaciones derivadas del Pliego que resultaban previas a tal constitución.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo se han referido en numerosas ocasiones al deber de congruencia de las resoluciones judiciales [por todas, en la STC 165/2008, de 15 de diciembre , y en la Sentencia de la Sala Tercera de 21 de octubre de 2008 (rec. 1052/2009 )]. Se considera en las citadas Sentencias que la incongruencia omisiva consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, si bien, no toda falta de respuesta judicial infringe el artículo 24,1 CE , sino que para que la omisión adquiera relevancia constitucional es preciso que concurran una serie de requisitos, que expone la STC citada, y que - resumidamente- son: i) en primer lugar, que la cuestión fuera efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno, ii) además, que la omisión denunciada se refiera a las pretensiones formuladas por las partes y no a las alegaciones aportadas en su defensa, salvo que se trate de una alegación de carácter fundamental o sustancial, de las que vertebran el razonamiento de las partes, iii) en tercer lugar, la falta de respuesta del órgano judicial no equivale a la falta de respuesta expresa, pues también una respuesta tácita puede satisfacer la exigencia de tutela judicial, cuando de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente los motivos fundamentadores de la misma, y iv) la omisión debe referirse a cuestiones que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, pues de otro modo la falta de respuesta carecería de relevancia material.

Aplicando la anterior doctrina al caso presente, y no compartiendo la Sala el criterio expresado por la apelada en el sentido de que se habría rechazado implícitamente el mentado motivo, dos son las conclusiones que pueden alcanzarse: de una parte, que es cierto que se omite en la Sentencia recurrida todo pronunciamiento a la invocación relativa a la pretendida infracción del artículo 1827 del Código civil (expresamente esgrimido como Apartado 4º de los razonamientos jurídicos). De otra, y ello no obstante, que no es dable considerar que le esté vedado a este órgano el pronunciarse -con ocasión de la alzada- de la prosperabilidad o no del motivo impugnatorio.

Para resolver sobre si se ha infringido lo dispuesto en el artículo 1827 del Código civil (' la fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella '), hemos de estar no sólo al juego de las Cláusulas 7ª y 13ª del Pliego (que es lo postulado por la apelante), sino también -y especialmente- al contenido taxativo de la Cláusula 23ª, de acuerdo con la cual ' con anterioridad a la constitución y cesión del derecho de superficie será causa de resolución, sin indemnización a favor del adjudicatario y pérdida de la garantía definitiva, la no presentación, en los términos establecidos en este Pliego, de la documentación establecida para la aprobación municipal previa a la constitución y cesión del derecho de superficie '.

Así pues, sin perjuicio de lo que se examinará posteriormente a propósito de si se dio o no cumplimiento por la recurrente a las exigencias relativas a la presentación de la documentación, es lo cierto que la pérdida de la garantía definitiva aparecía explícitamente prevista como consecuencia del incumplimiento de tal obligación, no siendo dable apreciar la pretendida presunción en la garantía y la consecuente infracción del artículo 1827 del Código civil .



QUINTO .- El segundo de los motivos de impugnación en que el recurso se funda versa sobre la vulneración del artículo 97,2 TRLCSP, en relación con artículos 31, 79 y 85,3 LRJPAC. Ello al haberse omitido el trámite de audiencia a la avalista. Interpreta la apelante que el Consistorio estaba obligado a dar audiencia a Kutxabank, S.A. antes de proceder a dictar la Resolución por la que se dispuso la incautación de la garantía definitiva. Sostiene que el no haberlo hecho así supuso desconocer su condición de interesada y concluye en que de lo anterior solo puede derivarse la retroacción de las actuaciones al momento en que se dictó el acuerdo de inicio del procedimiento para resolver la adjudicación e incautar la garantía definitiva.

No resulta controvertido ni el hecho de que por parte de la Administración se prescindió de dar audiencia a la avalista con anterioridad a que resolviese incautar la garantía definitiva (en virtud de Resolución plenaria de 30/7/13) ni de que ésta solo tuviese conocimiento de la misma una vez le fue notificada tal Resolución en fecha 28/8/13. Producida tal notificación, no se tiene constancia de que por la avalista se formulasen alegaciones o plantease impugnación alguna.

Así las cosas, la conclusión que ha de alcanzarse es que la apelante, para articular tal motivo de impugnación, carece de legitimación activa ( artículo 19,1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa - LJCA). Ello por cuanto no ostenta derecho o interés legítimo alguno con respecto a la omisión del trámite de audiencia a la avalista. Sería ésta la que podría, en su caso, invocar tal omisión ante el beneficiario del aval pero, en todo caso, se trata de un extremo ajeno a la mercantil avalada, en quien no puede apreciarse sobre tal omisión procedimental un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real.



SEXTO .- Los motivos impugnatorios tercero y cuarto abordan, respectivamente, la alegada vulneración de la Cláusula 23ª, en relación con la Cláusula 13ª del Pliego de condiciones económico-administrativas, así como de los artículos 42 y 43 LRJPAC y la doctrina legal según la cual no puede incautarse la garantía de forma automática y por cualquier causa, y la pretendida infracción de la Cláusula 23ª, en relación con las Cláusulas 13ª, 14ª y 15ª del Pliego y con el artículo 1285 del Código civil . Serán objeto de examen conjunto al advertirse que subyace en ambos motivos la interpretación de la forma en la que se cumplimentó en fecha 8/11/12 la aportación por la apelante de la documentación requerida conforme a la Cláusula 13ª.

Postulando una interpretación flexible de lo mandatado por la citada Cláusula, la recurrente sostiene que solo uno de los documentos en la misma previstos requería de aprobación municipal y que éste era el ' el borrador de contrato que suscribirá con el explotador en el caso de que el adjudicatario no lo sea '. Sin embargo, ni el borrador del proyecto de ejecución ni el plan financiero definitivo precisaban de tal aprobación.

En lo que hace al documento que demandaba de la misma, se aduce que se presentó el certificado de compromiso con la mercantil Hoteles Silken, SA. y que éste debe reputarse aprobado por silencio al no darse respuesta alguna por el Ayuntamiento en un plazo de siete meses ( ex artículos 42 y 43 LRJPAC). En lo que hace al resto de la documentación, considera que no podrían comportar un incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales.

La Sala no comparte tal interpretación y, por tanto, ambos motivos deben rechazarse. La Cláusula 13ª del Pliego demanda la presentación, en el plazo de tres meses desde la adjudicación del contrato, de tres documentos: el borrador del proyecto de ejecución de la edificación, el borrador del contrato a suscribir con el explotador (para el supuesto, como era el caso, de que el adjudicatario no lo fuese) y el plan financiero definitivo con los acuerdos y contratos que asegurasen su cumplimiento. Del tenor de la citada Cláusula solo puede inferirse que la presentación de tales documentos era exigida para los tres en plano de igualdad. Tampoco cabe colegir que respecto de alguno de ellos se estableciese un régimen distinto -en lo que a su presentación se refiere- por mor de una eventual aprobación municipal.

Sentado lo anterior, como atinadamente aprecia el Juzgador ' a quo ' y reconoce de forma explícita la propia entidad recurrente en el escrito que acompaña a la presentación de la documental antedicha en fecha 8/11/12, las exigencias de la Cláusula 13ª no fueron cumplimentadas. Así, la adjudicataria aludía a su interés por definir el proyecto de ejecución, implementando las especificaciones técnicas requeridas por los diversos operadores que habían da prestar los diferentes servicios en el equipamiento, si bien, a su juicio, ello precisaba el cerrar previamente los acuerdos con dichos operadores, circunstancia que aún no se había producido. Asimismo, hacía referencia a las dificultades de obtener financiación bancaria, justificando que ello impediría el suscribir los pertinentes contratos o elevar a definitivos tanto el proyecto como el plan financiero definitivo. La apelante era, pues, consciente de que no se daba cumplimiento a la exigencia documental en el plazo conferido y, sin embargo, no consta actuación posterior alguna ordenada a satisfacer el mandato que por virtud de la Cláusula 13ª venía impuesto.

Ello abocó razonablemente al Consistorio a acordar, tras el desistimiento manifestado en fecha 5/6/13, la incautación de la garantía definitiva en tanto que, en virtud de la Cláusula 23ª y conforme a lo que ya se ha expuesto, era la consecuencia de la no presentación, en los términos establecidos en el Pliego, de la documentación precisa para la aprobación municipal previa a la constitución y cesión del derecho de superficie.

SÉPTIMO .- El quinto de los motivos de impugnación que se esgrime se funda en la vulneración del artículo 100 TRLCSP, en relación con la Cláusula 7ª y la doctrina de los Consejos consultivos de acuerdo con la cual cuando no se ha exigido la constitución de una garantía provisional en el Pliego no procede incautar parte alguna de la garantía definitiva. Argumenta la recurrente que, al no exigirse tal garantía provisional, los efectos de que no pueda concluirse el procedimiento de contratación por causa imputable al inicial adjudicatario habrían de ser los mismos que se hubieran producido si, antes de la adjudicación, el licitador mejor valorado retirase su oferta. Esto es, no habiendo garantía provisional que incautar, la Administración tan sólo podrá reclamar, tras la substanciación del procedimiento al efecto, la indemnización por los daños y perjuicios que tal circunstancia le haya podido ocasionar.

La regulación del régimen de la garantía provisional fue objeto de modificación por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP), al configurar la exigencia de prestación de esta modalidad de garantía como potestativa en todos los casos, de forma que su constitución ha dejado de ser requisito necesario e inexcusable para los licitadores, quedando la decisión de exigirla a criterio del órgano de contratación ' en atención a las circunstancias concurrentes en cada contrato ' (artículo 103,1 TRLCSP).

En el caso que nos ocupa, no se exigió la prestación de garantía provisional, la cual tiene como finalidad responder del mantenimiento de las ofertas hasta la adjudicación del contrato. Sin embargo, la apelante, habiendo resultado adjudicataria, no presentó la documentación requerida en el plazo exigido (conforme a lo expuesto anteriormente) y formuló desistimiento meses después. A estos efectos, resulta irrelevante la circunstancia de no haber sido preceptiva la constitución de garantía provisional por cuanto, adjudicado el contrato, la que había de operar era la garantía definitiva, la cual viene dada por el aval que por importe de 100.000 euros había constituido la entidad Kutxabank, S.A. (Documento Nº 2 de la demanda).

Tal garantía definitiva, conforme al artículo 100 TRLCSP, había de responder de los daños y perjuicios que se irrogasen al Ayuntamiento por negligencia, morosidad o cualquier otro modo de incumplimiento de las obligaciones contractuales. Y precisamente esta finalidad indemnizatoria o reparadora del perjuicio causado por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso se verificó con ocasión de la resolución ' por incumplimiento de las condiciones de la adjudicación y desistimiento unilateral por parte del adjudicatario ' [Punto 1º de la Resolución de Alcaldía de fecha 26/6/13]. En consecuencia, el motivo debe rechazarse.

OCTAVO .- El último de los motivos de impugnación que se invocan se fundamenta en la infracción de los artículos 3,1 LRJPAC, 7,1 del Código civil y 14 y 9,3 de la Constitución , así como de la doctrina legal de acuerdo con la cual, con carácter previo a que opere la resolución contractual por incumplimiento, la Administración ha de efectuar requerimientos ordenados a exigir el cumplimiento del contrato.

Al margen de lo genérico de la infracción que se postula, es de compartir el razonamiento ofrecido por la apelada al significar que fue la recurrente la que, tras haber incumplido su obligación de presentar la documental en cuestión (alegando las dificultades con las que para ello se encontraba), desistió de la adjudicación meses después manifestando la imposibilidad de acometer el proyecto en consideración a la ' actual situación de grave inestabilidad e incertidumbre económica y, sobre todo, de la falta de financiación bancaria '. Así las cosas, la denunciada ausencia de los requerimientos ha de considerarse, además de jurídicamente irrelevante, estéril a los efectos de haberse podido obtener de la apelante la satisfacción de las exigencias contractuales.

Se sigue de todo lo expuesto la desestimación del presente recurso.

NOVENO .- Procediendo la íntegra desestimación del recurso, resulta preceptiva su imposición a la parte recurrente ( artículo 139,2 LJCA ).

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación, la Sala emite el siguiente,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de MUGABURU, S.L., contra la Sentencia Nº 112/2016 dictada con fecha 31/5/16 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo Número 2 de Donostia - San Sebastián en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 327/2013, resolución que confirmamos. Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0767 16, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 30 de diciembre de 2016.