Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 591/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 402/2016 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 402/2016
Parte apelante: Leon , Custodia , Nazario , Fermina , Lorena , Sabino , Palmira , DEPARTAMENT
D'ENSENYAMENT, Jose Ignacio , Jesús Luis , Abelardo , Artemio , Violeta , Celso , Almudena ,
Carla , Elvira , Guillerma , Marina , Eulogio , Gonzalo , Jenaro , Sabina , Mateo , Ramón , María
Teresa , Bárbara , Delfina , Victorino , Luis Carlos y Ángel Jesús
Parte apelada: ASPEPC-SPS, Departament d'Ensenyament y Jesús Luis y otros
S E N T E N C I A Nº 591/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
D. JOAQUIN BORRELL MESTRE
En la ciudad de Barcelona, a cinco de septiembre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso
de apelación, interpuesto por el DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT represenado y asistido por la Letrada de
la Generalitat y D. Leon , Custodia , Nazario , Fermina , Lorena , Sabino , Palmira , DEPARTAMENT
D'ENSENYAMENT, Jose Ignacio , Jesús Luis , Abelardo , Artemio , Violeta , Celso , Almudena ,
Carla , Elvira , Guillerma , Marina , Eulogio , Gonzalo , Jenaro , Sabina , Mateo , Ramón , María
Teresa , Bárbara , Delfina , Victorino , Luis Carlos Y Ángel Jesús , representada por la Procuradora de
los Tribunales Dª Susana Manzanares Corominas, y asistido por el Letrado D. Antonio Sala Cantarell, contra
la sentencia nº234/2016, de fecha 26 de julio de 2016, recaída en el Procedimiento abreviado 336/2015 del
Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona , al que se opone ASPEPC-SPS, representado por el
Procurador D. Francisco Javier Manjarín Albert, y defendido por el Letrado D. Josep Ignasi Fernández Daroca.
Ha sido Ponente Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26/07/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 336/2015, dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución ENS/958/2015, de 7 de mayo de la Cosellera del Departament d'Ensenyament, por la que se convoca concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes, en comisión de servicios, en la Inspección de Educación de Cataluña. Con expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 4 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso de apelación es la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 11 de Barcelona, de fecha 26 de julio de 2016 , que estimó el recurso interpuesto por el sindicato ASPEPC-SPS contra la resolución ENS/958/2015, de 7 de mayo, del Departament d'Ensenyament de convocatoria de un concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes, en comisión de servicios, en la Inspección de Educación de Cataluña, que se declaró su nulidad.

En la sentencia impugnada se exponen las cuestiones conflictivas, la normativa aplicable, tanto estatal básica como autonómica, destacando la improcedencia de proveer plazas vacantes en el Cuerpo de Inspectores Docentes por el sistema de comisión de servicios, que es el procedimiento sistemático que ha utilizado la Administración Pública demandada desde hace veinte años, en lugar del concurso-oposición, lo que es sinónimo de arbitrariedad. Con ello se vulnera la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 12/2009 , pues la provisión de vacantes por comisión de servicios es sólo temporal. Se vulnera también el artículo 3 del Decreto 266/2000 . Con ello, el sistema de comisión de servicios se convierte en normalizado en la Inspección educativa. Se remite a la sentencia dictada por el TSJ de Baleares 192/2015 . Se remite al artículo 85 del Decreto Legislativo 1/1997 , donde se regula la comisión de servicios, destacando que tendrá carácter temporal y no podrá durar más de dos años, lo que supone una contradicción con lo dispuesto en la resolución impugnada que dispone: la lista de aspirantes seleccionados mantiene su vigencia mientras no se produzca una convocatoria de concurso oposición para acceder al cuerpo de inspectores de educación.

Se aprecia la existencia de fraude de ley.

En el recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya se alega que la resolución administrativa impugnada se ajusta a Derecho, sin que exista fraude de ley, pues la sentencia del TSJ de Baleares no es aplicable al presente caso. Se niega la vulneración del artículo 85 del DL 1/97 , pues no se ha superado el plazo de dos años para ocupar el puesto de trabajo en comisión de servicios. Se remite al artículo 15 de la Ley 12/2009 que regula la provisión de puestos de Inspector docente en comisión de servicios, aludiendo a la inmediata convocatoria de concurso-oposición para el acceso al Cuerpo de Inspectores de Educación. Se reconoce que la última convocatoria lo fue en el curso 2002-2003, debido a razones presupuestarias. Añade una serie de cifras y estadísticas acerca del número de funcionarios en activo, lo que complementa con alegaciones y datos sobre el perjuicio que se produciría si se anula la convocatoria, que supondría la revocación de los 30 puestos de trabajo actualmente ocupados en comisión de servicio.

Además, la base 7 de la convocatoria no vulnera el artículo 24 del Decreto 123/97 , ni los principios de proporcionalidad y principios de mérito y capacidad, en lo referente al porcentaje atribuido a la valoración de méritos que es del 33'33%, así como la valoración del test y entrevista en la primera fase, lo que justifica el 66% de la puntuación máxima total, lo que está justificado por la especialidad de las plazas convocadas (Inspector de Educación). También se ajusta a Derecho la Base 6ª de la convocatoria, en lo referente al nombramiento de los miembros de la Comisión de Valoración, que no debe ser preceptivamente por sorteo., para garantizar la especialización de sus miembros.

En el recurso de apelación interpuesto por Jesús Luis y otros más, todos ellos nombrados Inspectores docentes en comisión de servicios en la convocatoria impugnada. Muestran su disconformidad con la indicación de la sentencia de que se debería haber acudido a la selección por concurso apelación y no comisión de servicios. Se alega la improcedencia de fundamentar la sentencia impugnada en la que fue dictada por el TSJ de Baleares nº 192/2015 . Se destaca la legalidad de la comisión de servicios, con remisión a distintas sentencias. Es inadmisible que la nulidad se acuerde en función de las comisiones de servicio acordadas años anteriores por la Administración Pública recurrente, cuando la presente convocatoria reúne todos los requisitos legales, que es lo que se debe valorar y no el pasado. La vigente normativa permite la provisión de puestos vacantes de Inspectores Docentes en régimen de comisión de servicios. Se añade que no se ha producido discriminación, ni vulneración de los principios de mérito y capacidad, pues la convocatoria tenía tres fases, igual que en un concurso oposición del articulo 49 del Dl 1/1997 . Se alega también la legalidad de la realización de dos fases previas eliminatorias (siendo la primera un test y una entrevista), la inexistencia de infracción del principio de proporcionalidad y la legalidad de la designación y composición de la Comisión de Selección del proceso selectivo. Todo ello está justificado por ser la Inspección de Educación un cuerpo altamente especializado que exige un alto nivel de conocimientos. Por lo tanto los criterios de valoración se ajustan a Derecho aun cuando represente la valoración de méritos un 33'33% del total de la puntuación, lo que está justificado por la especialidad de la función. No consta que los concursantes recusaran a ningún miembro de la Comisión de Selección, que son Inspectores de Educación.

En el escrito de oposición al recurso de apelación de la Generalitat de Catalunya, por parte del sindicato ASPEPC-SPS, se alega que en la sentencia se incurrió en incongruencia omisiva, al no resolver dos cuestiones controvertidas. Refirma la existencia de fraude de ley, pues al Cuerpo de Inspectores de Educación se accede por concurso oposición y no en comisión de servicios. Considera que la sentencia del TSJ de Baleares de 24 de marzo de 2015 , es plenamente aplicable, en cuanto a la valoración del fraude de ley, pues la comisión de servicios debe basarse siempre en las necesidades del servicio, que siempre tiene carácter temporal. Se destaca el incumplimiento del artículo 85 del Dl 1/97 al fijar en dos años la comisión de servicios. Respecto de la Base 7ª destaca la vulneración del artículo 24 del D 123/1997, pues a la valoración de méritos se anteponen dos fases eliminatorias, un test y una entrevista antes de acceder a la valoración de méritos, que debe ser la primera fase. Se vulnera también la proporcionalidad entre méritos y capacidades ( artículos 24.2 y 24.4 del Decreto 123/1997 , pues en un concurso de méritos la valoración de éstos no puede ser inferior al 65%, mientras que en la convocatoria impugnada sólo llega al 33'33%, con vulneración del artículo 61.3 del EBEP .

Asimismo, los miembros de la Comisión de Selección no fueron elegidos por sorteo, lo que vulnera el artículo 7.7 del RD 276/2007 . Se denuncia también la vulneración del principio de especialidad en la composición de las Comisiones de Valoración, que no requiere la especialidad de sus miembros.

En el escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por el Sr. D. Jesús Luis y otros más, por parte del sindicato ASPEPC-SPS, se pronuncia sobre el régimen de provisión de vacantes. Se remite a los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, que fueron la base de considerar la existencia de fraude de ley. Añade la impugnación de la temporalidad de dos años de la comisión de servicio, la realización de un falso concurso oposición, las fases de la convocatoria, la aplicación de la sentencia del TSJ de Baleares al tratarse de un supuesto idéntico. Denuncia las bases 7ª y Base 6ª en cuanto, criterios de valoración, la composición y designación de los miembros de la Comisión de Selección.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos de los escritos presentados por las partes litigantes, en este proceso seguido por la interposición del recurso de apelación prueba practicada, en relación con la sentencia impugnada para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los siguientes motivos.

Las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en todo recurso de apelación, deben tratar de desvirtuar los Fundamentos de Derecho que impugnan en cualquier resolución jurisdiccional. No basta con llevar a cabo un sin fin de alegaciones, si no que éstas, para que produzcan efecto jurídico deben ir acompañadas de un razonamiento racional y de la prueba correspondiente.

El recurso de apelación es un recurso, aunque menos formalista que la casación, que limita la actividad de la Sala, ineludiblemente, a la pauta marcada por el que recurre; de tal modo que solo las infracciones normativas o jurisprudenciales denunciadas pueden ser analizadas y decididas por el Tribunal; sin que éste pueda examinar la existencia de vulneraciones legales o de la jurisprudencia, aún manifiestas, no invocadas por el recurrente, salvo que por su propia entidad trascendieran, de manera clara y directa, al orden público procesal; y si el que recurre no menciona los preceptos legales o resoluciones judiciales que la sentencia que combate infringe, esta omisión impide que la Sala estudie y decida sobre aquellos, ya que lo contrario equivaldría a la construcción ex officio del recurso, cuando esta actividad está reservada, en exclusiva, a la parte.

Es por ello, que la resolución de este proceso debe culminar con la presente sentencia en la que se analice el objeto del recurso de apelación, en los términos en que se dirijan a impugnar la sentencia indicada, sin que se deban atender otras cuestiones que, aún pudiendo guardar una relación directa con el objeto del recurso contencioso-administrativo de primera instancia, sin embargo, carecen de virtualidad procesal en lo que se refiere a su consideración en este proceso, que, se repite una vez más, sólo puede tener por objeto la sentencia que es objeto de impugnación.

De este modo, analizaremos si concurren los requisitos para reconocer la existencia de fraude de ley, en los términos proclamados en la sentencia impugnada y así mismo, se resolverá la legalidad de las Bases 7ª y 6ª de la convocatoria, en virtud de las argumentaciones que han presentado las partes litigantes. Esta es la verdadera controversia jurídica que enfrenta procesalmente a las partes litigantes y, que por lo tanto, vincula a este Tribunal.

En primer lugar, la declaración de fraude de ley se fundamenta en la sentencia dictada en primera instancia, al considerar que la provisión de determinadas plazas vacantes en el Cuerpo de Inspectores de Educación, debió haberse hecho por concurso oposición y no por el sistema provisional de comisiones de servicio, tal como ha sido objeto de la convocatoria impugnada. Para ello, se ha tenido en cuenta el largo tiempo transcurrido sin convocar ni una sola vez un concurso oposición y si la provisión por medio de comisiones de servicio, que posteriormente se eternizan en el desempeño de sus funciones profesionales.

He aquí, pues, el fundamento de la consideración fraudulenta de la ley, por cuanto la Disposición Adicional Décima de la Ley 12/2006, de 3 de mayo, Orgánica de Educación , impone obligatoriamente que el acceso al Cuerpo de Inspectores de Educación se realizará mediante concurso oposición y no por comisión de servicios. Queda acreditado que sólo se ha convocado una sola vez la provisión de puestos de trabajo de este Cuerpo en veinte años. No se discute y así se admite expresamente que la legislación estatal, en este aspecto, tiene el carácter de básica a todos los efectos jurídicos.

Es cierto que la utilización de la comisión de servicio, en supuestos similares al presente, sólo y exclusivamente puede estar justificado en ocasiones de vacante, inexistencia de disponibilidad de funcionarios temporalidad y urgencia (Orden 289/2002), pero nunca de forma repetida y generalizada que suponga claramente la sustitución de un sistema de provisión, como es el del concurso oposición, por este otro, como la comisión de servicios. Mantener este sistema a lo largo de un tiempo tan excesivo, demuestra, bien a las claras, que la inicial discrecionalidad administrativa se convierte con el paso del tiempo, en arbitrariedad, pues se afecta al interés general y al derecho de los concursantes, en los que el principio de mérito y capacidad puede quedar en entredicho.

En este sentido conviene recordar la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 12/2009, de 10 de julio, de Educación de Cataluña , que permite el acceso al Cuerpo de Inspectores de Educación por el sistema de comisión de servicios, siempre de forma temporal o urgente. Ello ha supuesto, entre otras cosas, que un sistema excepcional o accidental, como es la comisión de servicios, se ha convertido por decisión de la Administración Pública recurrente, en el normalizado para el acceso al Cuerpo de Inspectores de Educación, ya que la práctica ha supuesto la erradicación total y absoluta del sistema más apropiado y el que mejor garantiza los principios de mérito y capacidad, como es el concurso-oposición.

Por lo tanto, sin necesidad de remitirnos a ninguna otra sentencia, ni tampoco la dictada por el TSJ de Baleares, sino en atención exclusiva al presupuesto fáctico que concurre en este proceso, y en virtud de las alegaciones de las partes litigantes, confirmamos la sentencia impugnada en su reconocimiento de acción fraudulenta de ley en la utilización continuada y permanente del sistema de la comisión de servicios. A esta convicción contribuye el propio redactado de la convocatoria, cuando se expresa lo siguiente: La lista de aspirantes seleccionados mantiene su vigencia mientras no se produzca una convocatoria de concurso oposición para acceder al cuerpo de inspectores de educación.

Ello bien puede significar que la Administración Pública convocante no tiene intención de limitar el nombramiento al máximo de dos años, sino que se puede prolongar hasta en tanto se decida convocar un concurso oposición, que precisamente no se ha convocado en los últimos veinte años, según la parte recurrente en primera instancia, y doce años según la Administración Pública convocante.

En segundo lugar, analizaremos, a continuación, la legalidad de las dos Bases objeto de impugnación.

En primer lugar, la Base 7ª que establece una primera fase consisten en una prueba objetiva en forma de test y una segunda fase en la que se realizará una entrevista a los concursantes que hubiesen superado la primera fase, teniendo ambas carácter eliminatorio. Además, también es objeto de impugnación el porcentaje de puntuación de la convocatoria, que se justifica por la especificidad de la plaza convocada, siempre que existan causas debidamente justificadas, que en el presente caso la valoración de méritos asciende a un 33'33 % del total, lo que claramente supone una vulneración del principio de proporcionalidad, al no adaptarse a lo dispuesto en el artículo 24.2. del Decreto 123/1997 .

Ello es así, por cuanto no se ha acreditado debidamente la naturaleza o característica específica de las plazas convocadas, ni se han motivado debidamente las variaciones tan ostensibles en lo que se refiere al porcentaje anteriormente indicado. El artículo anteriormente mencionado dispone que en las convocatorias en que existan más de una fase la cuantificación de los méritos no podrá ser inferior al 65%, cuando en el presente caso, es el 33'33 %. Sin embargo, es en el artículo 27.3 del mismo texto reglamentario el que permite por razón de la especificidad de la plaza convocada, las bases de la convocatoria puedan establecer un sistema de valoración diferente con ponderación de los méritos y capacidades más acorde con la mencionada plaza.

La justificación racional de esa diferencia cuantitativa en la valoración de los méritos, brilla por su ausencia, máxime cuando la diferencia es muy notable.

En tercer lugar y por lo que se refiere a la Base 6ª de la convocatoria, se denuncia que los miembros de la Comisión de Selección fueron nombrados directamente por el órgano competente y no por sorteo. Ante ello, en el recurso de apelación se hace constar el distinto modo de nombramiento de los miembros de la Comisión de Selección en las distintas CCAA, que no siempre es por sorteo, como ocurre con la CCAA de Baleares.

En el presente caso, forman parte de la mencionada Comisión de Selección, Inspectores de Educación, lo que en principio se ajusta a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 266/2000 . Si a lo anterior se añade que ninguno de los miembros designados para la Comisión de Valoración han sido objeto de recusación y en atención a su especialización, no es admisible No obstante, el artículo 7.7 del RD 276/2007 , que aprobó el Reglamento de ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en cuerpos docentes, dispuso lo siguiente: La designación de los presidentes de los tribunales se realizará libremente por el órgano convocante.

Los demás miembros serán designados por sorteo, con la excepción de aquellos cuerpos o especialidades en las que el número de titulares no permita la realización del mismo, en cuyo caso las convocatorias podrán disponer otra forma de designación. No obstante lo anterior, las Administraciones educativas podrán disponer la posibilidad de participación voluntaria en los mismos, en la forma y plazo que establezcan, y siempre con carácter previo al procedimiento de designación forzoso, pudiendo ser esta participación reconocida como mérito a los efectos que se determinen.

Acerca de si esta disposición normativa resulta aplicable en el presente caso, se debe tener en cuenta que la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en su disposición adicional sexta establece que, además de las recogidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, modificada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, son bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos docentes, las reguladas por la propia ley orgánica y la normativa que la desarrolle para el ingreso y la movilidad entre los cuerpos docentes, encomendando al Gobierno su desarrollo reglamentario en aquellos aspectos básicos que sean necesarios para garantizar el marco común básico de la función pública docente.

Por ello el artículo 1 delimita el objeto y ámbito de aplicación, al expresar que dicho Reglamento tiene por objeto la regulación de los procedimientos que se convoquen por las Administraciones educativas para ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos de funcionarios docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación.

Además, en el artículo 2 se expresan los principios rectores de los procedimientos, al imponer que todos los procedimientos regulados en este Reglamento se realizarán mediante convocatoria pública y en ellos se garantizarán, en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad. Los procedimientos a que se refiere esta norma se regirán por las bases de la convocatoria respectiva, que se ajustarán, en todo caso, a lo dispuesto en este Reglamento y a las demás normas que resulten de aplicación.

Por lo tanto, no cabe la menor duda de que dicho reglamento es de aplicación generalizada como desarrollo de una Ley Orgánica, al constituir bases del régimen estatutario.

En consecuencia, debemos confirmar la sentencia impugnada, con los motivos añadidos anteriormente expuestos y anular la convocatoria impugnada, por no estar ajustada a Derecho, sin imposición de costas en esta instancia, al no concurrir los requisitos legalmente establecidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , a tenor de la conflictividad de la controversia suscitada entre las partes litigantes.

Fallo

1º Desestimar los recursos de apelación.

2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 12 de Septiembre de 2.017, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.