Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 6/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 129/2016 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación 129/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 6-2018
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D.ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a nueve de enero de dos mil dieciocho.-.
Visto el recurso de apelación nº 129/2016 interpuesto por Dª Mariola representada por la Procuradora
Dª M.ª ESTHER BONET PEIRÓ contra la Sentencia n.º 448/2015 de fecha 30 de noviembre de 2015
dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ALICANTE en autos de procedimiento
ordinario 276/15, siendo parte apelada la Dirección provincial de la Tesorería general de la seguridad social
representada y asistida por el letrado de la seguridad social.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº 1 de ALICANTE dictó Sentencia nº 448/15 de fecha 30 de noviembre en autos de procedimiento ordinario nº 276/15 con el siguiente pronunciamiento: Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Mariola contra la Tesorería General de la Seguridad Social, en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento, declarando ajustada a derecho la misma.

Con imposición de las costas procesales causadas a la parte recurrente.

Notificada dicha Sentencia por Dª Mariola se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y la correlativa admisión del recurso contencioso administrativo interpuesto.

La parte apelada se opuso al anterior recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 9 de enero de 2018, teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye la la Sentencia n.º 448/2015 de fecha 30 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de ALICANTEen autos de procedimiento ordinario 276/15, Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Mariola contra la Tesorería General de la Seguridad Social, en impugnación de la resolución expresada en el encabezamiento, declarando ajustada a derecho la misma.

La sentencia desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto tras delimitar el objeto del presente recurso concretado en la Resolución de la TGSS de fecha 27 de febrero de 2015 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la precedente resolución de fecha 9 de diciembre de 2014, de la que la Dirección Provincial de Alicante Administración nº 03/02 de la Tesorería General de la Seguridad Social, que acordaba ' la cancelación del CCC de la Organización Nacional de Discapacitados Españoles y Europeos 03/1227614-16 y la baja de todos los trabajadores' Se sustenta la desestimación en el examen del expediente administrativo, del que se concluye que la revisión de oficio llevada a cabo por la Administración de la Seguridad Social, resulta conforme a Derecho , ya que en la solicitud de apertura de cuenta de cotización para la provincia de Alicante formulada por la entidad ONDEE declaró como actividad de la empresa 'asistencia y servicios sociales' , cuando las actuaciones de la Inspección Provincial de Trabajo han puesto de manifiesto que la actividad económica desarrollada consistía en la venta de boletos o cupones para sorteos , actividad para cuyo desarrollo se precisa de autorización administrativa de la que no dispone la recurrente. Resulta evidente que la actuación llevada a cabo por ONDEE no es legal, y ello con independencia de que dicha actividad no haya sido declarada delictiva, y ello por cuanto que para poder verificar esa venta de boletos se precisa de forma preceptiva e imperativa de autorización administrativa y sin haber obtenido la misma se verificaba tal venta.

Por tanto, de conformidad con el criterio expuesto por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y que comparte la TGSS y quien resuelve, no disponiendo la entidad ONDEE de las autorizaciones necesarias para el ejercicio de la actividad que desarrolla, ésta ha de reputarse ilegal y, en consecuencia, resulta improcedente la inscripción de la empresa y el alta de los trabajadores en la Seguridad Social, pues no deben mantenerse unos efectos de Seguridad Social derivados de una situación contraria a la ley .

Partiendo del dato de que la asignación del Código de Cuenta de Cotización, ha sido anulada y de que, como ya se ha expuesto, dicha anulación es conforme a derecho, no puede mantenerse la adscripción de los trabajadores a un Código de Cuenta de Cotización inexistente.

Siendo requisito previo e indispensable al inicio de sus actividades la inscripción del empresario ( artículo 99 LGSS ), no existiendo ésta, no pueden existir trabajadores de alta para prestación de servicios para la misma. Téngase en cuenta, además, que el alta de trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social exige que los mismos estén incluidos en su ámbito de aplicación, lo que no sucede en este caso, ya que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social considera inexistentes las relaciones laborales entre empresa y trabajadores, al constatar como única actividad la no permitida, de venta del cupón.

E invocando, en sustento de tales razonamientos, las numerosas sentencias de los distintos TSJ que han mantenido este mismo criterio, y que procede a analizar.-

TERCERO: Frente a ello se alza la parte apelante, invocando la errónea apreciación de los hechos por parte de la sentencia apelada, y ello por cuanto que, otros Tribunales han entendido la inscripción en un ccc como un acto declarativo de derechos, sin que en la solicitud inicial de la ONDEE del ccc haya omisión o inexactitud alguna y sin que la revisión pueda afectar a un acto declarativo de derechos.

Que por ello señala que no puede la entidad gestora revocar de oficio una resolución previa de la misma entidad que acordaba el alta de la empresa y de sus trabajadores en el RGSS, sin que exista ilegalidad alguna en la actuación de la ONDEE y siendo por ello improcedente la baja de los trabajadores de dicha organización en la seguridad social, sin que el trabajador pueda verse así perjudicado en sus derechos ante un trabajo que efectivamente ha realizado solicitando, sin más, la revocación de la sentencia apelada, y la correlativa desestimación del recurso interpuesto.

La parte apelada se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a derecho invocando para ello las distintas sentencia recaídas sobre esta misma cuestión y solicitando, sin más, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

Sobre la presente cuestión son ya reiterados los pronunciamientos de esta misma Sala y sección,entre otros en sentencia 117/16 de 10 de febrero recaídos en rollo de apelación 665/15 , recursos todos ellos promovidos en procedimientos de protección jurisdiccional de derechos fundamentales por las mismas cuestionas que aquí se suscitan y que resultaron, en su momento, desestimadas.

En todo caso,en el supuesto en el que nos encontramos tramitado por los cauces de la legalidad ordinaria la parte apelante vuelve en su recurso de apelación a esgrimir frente a la sentencia apelada idénticos motivos a los que esgrimió en su demanda rectora frente a las resoluciones impugnadas, comprobándose como dicha parte apelante con sus argumentos no desvirtúa en ningún caso los acertados razonamientos jurídicos recogidos en la sentencia apelada, que esta Sala acepta y hace suyos, dándolos por reproducidos en este momento.

En este sentido la cuestión aquí planteada ha sido ya abordada por algunas Salas de lo Contencioso- Administrativo, como es la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha venido a considerar la estimación de cosa juzgada que había apreciado el Juzgado.

Así en sentencia de la sección 3, de fecha 08 de Enero del 2009 , se recoge lo siguiente: 'De otro lado, el Juzgador de instancia aprecia la concurrencia de cosa juzgada sobre la base de una Sentencia de 22 de Mayo de 2.001 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que desestima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la 'Organización Impulsora de Discapacitados' contra Sentencia de 28.7.00 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dictada en recurso de suplicación interpuesto por la referida Organización contra Sentencia de 5.5.99 del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo que desestimó su demanda frente a resolución de 11.2.98 de la Dirección Provincial de Asturias de la Tesorería General de la Seguridad que acordó cancelar la inscripción de la empresa Organización Impulsora de Discapacitados con las cuentas de códigos de cotización NUM000 y NUM001 , con efectos de 31.1.98, y cursar la baja de los trabajadores, con los mismos efectos, basándose en que la empresa no gozaba de la autorización administrativa necesaria para el ejercicio de su objeto social, por lo que las actividades realizadas debían reputarse ilegales.

Pues bien, la resolución de 9.3.98 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Madrid, a que remite el recurso contencioso del que dimana la presente apelación, acuerda la baja del código de cuenta de cotización NUM002 asignado a la misma Organización Impulsora de Discapacitados, así como a todos los trabajadores adscritos a dicha cuenta, con efectos de 31.1.98, con el fundamento de que 'Habiendo tenido conocimiento de que esa empresa no disponía de la autorización necesaria para la actividad desarrollada, y antes de proceder de oficio, esta Administración solicitó informe al respecto a la Dirección General de Tributos, autoridad competente en dicha materia, confirmándonos, por escrito de 23 de octubre pasado, que esa empresa no figuraba inscrita en ninguna de las Secciones del Registro del Juego de la Comunidad de Madrid, careciendo, por tanto, de la autorización administrativa necesaria para el ejercicio de su objeto social', de manera que se deducen clara e inequívocamente las identidades sustanciales determinantes de la cosa juzgada material como motivo de inadmisión del recurso contencioso por aplicación de lo dispuesto en el artículo 69.d) de la LJCA en relación con elart 222 de la LEC , como así se ha apreciado por el Juzgador de instancia'.

En definitiva son reiteradas las Salas de lo Contencioso-Administrativo que desestiman las pretensiones aquí planteadas por la parte recurrente-apelante, tal y como se recoge por la propia sentencia apelada, entre las que se encuentra precisamente la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, a pesar de que se indique por la recurrente de que esta Sala considera que la inscripción en un código de cuenta de cotización supone un acto declarativo de derechos; así la Sección 1 de esta Sala, en sentencia de fecha 6 de Julio del 2009, recurso: 124/2008 , ponente: José Borrego López, recoge en un único fundamento: ' Único .- Debemos proceder a la desestimación del presente recurso de apelación por las siguientes razones jurídicas, a saber: a) En ningún caso han sido desvirtuados a través del recurso de apelación los argumentos esgrimidos pro el Juez 'a quo' para desestimar el recurso ordinario.

b) Las cuestiones suscitadas ya se resolvieron por la, en su día jurisdicción competente, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencia, de 27 de enero de 2005 .

c) Criterio, por otro lado, mantenido de forma permanente y coherente por nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de 22 de Mayo de 2001 ; 29 de Octubre de 2001 y 13 de Mayo de 2002 , dictadas en unificación de doctrina); en donde se señala la posibilidad legal en caso de encuadramiento de determinados trabajadores, en la Seguridad Social (altas producidas en los años 2004 y 2005, en este caso), que dicha administración este facultada a anular el alta de oficio, sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en el art. 145 L.P.L ., cuando se carece por la empresa empleadora de autorización para el ejercicio de actividades de lotería y los trabajadores se dedican a dicha actividad, como ocurre en el presente supuesto.

d) En todo caso, es intrascendente para resolver las cuestiones de naturaleza administrativa que aquí se prejuzgan, las cuestiones penales sobre la actividad de la organización apelante respecto de las cuales no hay prejudicialidad penal ( arts. 3 y 4 L.R .). e) Por último señalar, que de forma manifiesta tampoco se dan los presupuestos aplicativos del art. 106 de la L.P.A.C . sobre los límites de la revisión; pues el control de legalidad afecta a altas relativas a los años 2004 y 2005. Por todo ello, y con desestimación del recurso, procede imponer las costas a la parte apelante ( art. 139.2 de Ley Reguladora )'.

Criterio que se sigue igualmente por la Sala de Lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 4, en sentencia de fecha 20 de Mayo del 2009 .

En definitiva el recurso de apelación tiene que ser desestimado declarando así la conformidad a derecho de la actuación de la Tesorería general de la seguridad social, sin que el invocado auto de la Audiencia Nacional tenga nada que ver con la legalidad de la actuación de la actora invocada por ésta pues en definitiva dicho auto nada decidió, como es obvio, sobre su licitud desde el punto de vista de otra normativa distinta de la penal pues en definitiva, nada tiene que ver esa legalidad con que se den de alta a unos trabajadores en un código de cuenta de cotización que no se refiere a la actividad que realmente llevan a cabo.

Que por todo lo expuesto estando la TGSS facultada para revisar de oficio los actos de encuadramiento en el caso de inexactitudes en cuanto a la actividad desarrollada, es decir, cuando la empresa alega actividades distintas a las verdaderamente desarrolladas, para las cuales carece de autorización administrativa, extremo éste no desvirtuado por el apelante, y no produciéndose tampoco infracción alguna del art. 145 invocado al concurrir en el presente supuesto y tal y como razona la sentencia apelada, los requisitos necesarios para proceder a la revisión de oficio, revisión que viene motivada, por un lado, por la incierta declaración de la actividad desarrollada por la empresa no cabe más que concluir con la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto al ser acorde a derecho la sentencia recurrida y con ello la resolución administrativa impugnada.



QUINTO: Con costas para el apelante conforme a lo dispuesto por el art. 139 de la LJCA . Que esta Sala estima prudente limitar a la cuantía máxima de 800 euros por todos los conceptos.- Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Mariola representada por la Procuradora Dª M.ª ESTHER BONET PEIRÓ contra la Sentencia n.º 448/2015 de fecha 30 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de ALICANTE en autos de procedimiento ordinario 276/15, siendo parte apelada la Dirección provincial de la Tesorería general de la seguridad social representada y asistida por el letrado de la seguridad social.- Con costas para el apelante limitadas a la cuantía máxima de 800 euros por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-