Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 61/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 51/2020 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00061/2020

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA, INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, HA DICTADO LA SIGUIENTE:

SENTENCIA Nº 61

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DOÑA CARMEN BRAVO DIAZ/

En Cáceres a dieciocho de junio de dos mil veinte.

Visto el recurso de apelación nº 51de 2020, interpuesto por la apelante Dª Isabel, representado por la Procuradora Doña Cristina Cardona Olivares, siendo partes apeladas el, SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD (S.E.S)Y MAPFRE ESPAÑA S.A.representados por el Sr. Letrado del Gabinete de Asuntos Judiciales de la Junta de Extremadura y la procuradora Maria Gloria Cabrera Chávez, contra la sentencia número 134 de 2020 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 2 de DIRECCION002.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de DIRECCION002 se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo nº 23/18, Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 134/20 de fecha 03/10/2019.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, dando traslado a la representación de la parte apelada aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de apelación, la sentencia 134/2019 de 3 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de DIRECCION002, que desestima la demanda presentada por Isabel contra el Servicio Extremeño de Salud sobre la base de la tácita desestimación a la indemnización solicitada por el fallecimiento de su padre ante la deficiente asistencia sanitaria prestada por los facultativos del SES, señalando que su padre acudió en varias ocasiones al HOSPITAL000' de DIRECCION001, por diversas patologías, siendo necesario su ingreso e intervención por acceso perianal en el Servicio de cirugía general y digestiva del citado Centro, señalando que el postoperatorio y su evolución se complicó, dando lugar a un proceso infeccioso con afectación neurológica, que desembocó en su fallecimiento del 24 de febrero de 2016.

La sentencia de instancia, tras describir los hitos normativos y jurisprudenciales en la materia y señalar defectos en la determinación de los hechos y de la causa de pedir en la demanda destaca que de la prueba practicada no se deduce una mala praxis médica, tal y como consta, tanto en el informe de la Inspección Médica obrante al expediente administrativo como de la prueba pericial elaborada a instancias de la propia recurrente por el médico especialista en Medicina interna Jose Ángel, cuyos postulados vienen a coincidir con los señalados por la Inspección, señalando que del estudio del caso y de la documentación analizada por ese perito no se desprende ninguna dejación, inacción en el diagnóstico ni tratamiento, no considerando que se ha realizado un lento ni deficientes seguimiento postoperatorio ni que haya existido una falta de decisiones eficientes y oportunas, de manera que no existiendo prueba alguna que sustente la pretensión a recurrente procede la desestimación del recurso.

SEGUNDO:Se presenta el recurso de apelación alegando, en primer lugar, prejudicialidad penal, ya que ha presentado una denuncia ante los Juzgados de Instrucción de DIRECCION002 por que pudiera haberse incurrido en falsedad o falta de la imparcialidad debida de su cargo el perito médico Jose Ángel y para el caso de que no se admita la suspensión, subsidiariamente, denuncia la infracción de normas procesales que le han producido indefensión, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 435. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 61. 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y tras describir el íter producido en la sustanciación del proceso en la instancia, referido a que no se había remitido toda la documentación administrativa que debía constar en el expediente administrativo, hasta el punto de que el perito judicial designado lo puso de manifiesto, como también había lo había hecho el inspector médico, al señalar que en su declaración tenía en cuenta aspectos que no costaban en el expediente administrativo y que la magistrada apremió al perito judicial para que presentase un informe con los datos obrantes, si bien posteriormente suspendió la vista y requirió el esencial historial clínico para ponerlo, una vez remitido, a disposición de del perito judicial, para que elaborará un nuevo informe en el que nada modificó, respecto del que elaboró sin tener presente la documentación que consideraba necesaria.

TERCERO:Dados los razonamientos que se contienen en la sentencia de instancia sobre cuestiones generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria consideramos necesario realizar una exposición sistemática o general de la misma, más allá del art. 217 de la LEC.

El artículo 106.2 de la Constitución establece que ' los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Este precepto Constitucional ha dado un paso más en el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, iniciado en los artículos 120 , 121 y concordantes de la ley de Expropiación Forzosa , de 16 de diciembre de 1954, y posteriormente en los artículos 40 y concordantes del Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de 26 de julio de 1957 , hoy sustituido por el artículo 42.1 de la Ley 40/2015 que dispone que ' los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'.

La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura, por lo tanto, como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquélla a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; teniendo en cuenta que no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

Para que el daño sea indemnizable, además, ha de ser real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; debe incidir sobre bienes o derechos, no meras expectativas; debe ser imputable a la Administración y, por último, debe derivarse, en una relación de causa a efecto, de la actividad de la Administración. Así, pues, son elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial los siguientes:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial, equivalente a daño o perjuicio, en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante, lesión que ha de ser real, concreta y susceptible de evaluación económica.

b) La lesión ha de ser ilegítima o antijurídica, es decir, que el particular no tenga el deber de soportarla.

c) Debe existir un nexo causal entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo.

d) Ausencia de fuerza mayor.

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica, la jurisprudencia viene declarando que no es suficiente la existencia de una lesión (que llevaría a la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar en todo caso la sanidad o salud del paciente.

La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultado, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible. La adopción de los medios al alcance del Servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que puede producirse no sea antijurídico.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2012 , que 'frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todas las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal, de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que esta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles'.

Así, pues, el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es el de la adecuación objetiva al servicio prestado, independientemente del éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado.

Es decir, en el ámbito de la responsabilidad sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión, que llevaría a una objetivación de la responsabilidad más allá de los límites de lo razonable, siendo preciso acudir al criterio de ' la lex artis' como parámetro para la determinación de la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido.

Como se señala en las SSTS de14.10.2002 , 10.6.2003 , 19.10.2004 la obligación de la medicina asistencial y, por extensión de los servicios públicos es la prestación de medios y no de resultados, de manera que no por la falta de consecuencia de estos o la derivación de resultados indeseados son por sí solo indicativos de una deficiente o inadecuada prestación sanitaria.

Tal y como recoge la STS de 7/3/2007 (recurso 5286/2003 ) una vez acreditada la indebida aplicación de los medios encaminados a evitar o amortiguar el daño, es a la Administración a quien corresponde acreditar que el evento dañoso igualmente se hubiera producido o que no se produjo una disminución de las posibilidades de curación o de salvar la vida, mencionando un aspecto de la responsabilidad patrimonial de la Administración que puede resultar significativo en el caso, cual es la doctrina del daño desproporcionado, que permite no ya deducir la negligencia, ni establecer directamente una presunción de culpa sino aproximarse al enjuiciamiento de la conducta del agente a partir de una explicación cuya exigencia se traslada a su ámbito, pues ante la existencia de un daño de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa, que ya entonces se presume ( SSTS 16 de abril, rec. nº 1667/2000 , y 23 de mayo 2007, rec. nº 1940/2000 ).

El daño desproporcionado, STS de 19 de julio de 2013, rec. nº 939/2011 -es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.

Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.

La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( SSTS 30 de junio 2009, rec. 222/205 ; 27 de diciembre 2011, rec. nº 2069/2008 , entre otras), sin que ello implique la objetivización, en todo caso, de la responsabilidad por actos médico, ' sino revelar, traslucir o dilucidar la culpabilidad de su autor, debido a esa evidencia (res ipsa loquitur)' y que se suscitan la cuestión relativa a la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de las administraciones sanitarias por la realización de actos médicos y las consecuencias que, en orden a acreditar la existencia de una lesión antijurídica reparable, proyecta su peculiar configuración.

Señala la STS Sala III de 23-2-2009, rec. 7840/2004 que la respuesta pasa por recordar que, como hemos indicado en fechas recientes [ sentencia de 7 de julio de 2008 (casación 4776/04 , FJ 4º)], la responsabilidad de las Administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ 5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ 5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ 5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ 3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria.

Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005(casación 3149/01 , FJ 3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ 3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ 3º)]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley General de Sanidad y 38 , apartado 1, letra a), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ] con arreglo al estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos.

Esta peculiar configuración exige de quien reclama que justifique, al menos de modo indiciario, que se ha producido por parte de las instituciones sanitarias un mal uso de la lex artis[véase la sentencia de esta Sala Tercera de 9 de marzo de 1998 (casación 6115/93 , FJ 7º.c), y la de la Sala Primera , invocada por el recurrente, de 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)]. Esta prueba puede ser, como acabamos de indicar, la de presunciones, admitida actualmente en nuestro derecho por el artículo 386 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil (BOE de 8 de enero), de modo que si, a partir de circunstancias especiales debidamente probadas y acreditadas, se obtiene, mediante un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano, que el daño que sufre el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis[véanse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 (casación 3475/96, FJ 6 º) y 26 de marzo de 2004 (casación 1458/98 , FJ 2º)].

En tales hipótesis, una vez acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. De otra forma se desconocerían las especialidades de la responsabilidad pública médica y se trasladaría al afectado la carga de un hecho de demostración imposible. Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las Administraciones públicas [pueden consultarse las sentencias de 25 de abril de 2007 (casación 273/03, FJ 3 º) y 2 de noviembre de 2007 (casación 9309/03 , FJ 4º)].

CUARTO:Tras describir el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial las competencias de cada orden jurisdiccional, el artículo 10 dice que, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente, si bien la existencia de una cuestión prejudicial penal, de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de esta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquella no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca, debiéndose destacar en el caso que nos ocupa que la parte presentó en la vía penal y solicita la prejudicialidad simplemente por que 'pudiera haber incurrido', sin más alegación, de ahí que si se atendiera a las peticiones de sus pensión por prejudicialidad penal por los informes periciales que son contrarios a los intereses de la parte sería imposible por razones de eficacia resolver, y no tratándose, en el caso que nos ocupa, de un elemento del que no pueda prescindirse para la debida decisión, ya que existen otros elementos de juicio que se señalan en la sentencia y todo ello sin perjuicio de las vicisitudes que ocurran en el citado procedimiento penal, caso de que se admita a trámite, y los efectos de lo que en él se resuelva, lo cual nos conduce a considerar que no es procedente acceder a la petición de suspensión por prejudicialidad penal. Debe tenerse además en cuenta que la ultima noticia que tiene la Sala sobre la cuestión, proporcionada por la recurrente es el archivo penal de la causa.

La parte viene a señalar una serie de vicisitudes ocurridas durante la sustanciación del proceso, siendo muy reiterada y abundante, lo que nos exime de cita, la jurisprudencia que señala, que carece de sentido retrotraer actuaciones o declarar nulidades cuando carezcan de trascendencia práctica y a la fecha, lo cierto es que el juez para resolver y el perito para informar tuvieron en su poder la totalidad de los elementos necesarios de convicción sin que por otra parte constituya ninguna novedad que para tener mayor seguridad en su dictamen los peritos exijan mayor documentación, que una vez consultada no sirve sino para la confirmación de su primer juicio, además, la representación de la compañía aseguradora Mapfre señala las alteraciones que se produjeron con relación al primer informe, en las páginas 17 y 18 y 20.

No obstante debe tenerse en cuenta lo dispuesto el artículo 48 relación círculo 55. 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

QUINTO:Respecto de este tipo de objetos litigiosos y de acuerdo con lo establecido en la Disposición final primera de la Ley 29/98 debe tenerse presente lo dispuesto en los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que señala que cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto para adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso, el dictamen de peritos que posean los conocimientos, correspondientes o solicitar que se emita el dictamen por perito designado por el Tribunal y en el presente caso, no habiéndolo presentado la parte con la demanda, este dictamen pericial del médico Sr Jose Ángel, realizado de forma intrajudicial, consideramos que adolece de la mayor imparcialidad y objetividad, y del examen de su contenido destacamos su especificidad con relación a los diferentes elementos de juicio que señala, llevando a cabo un resumen de la historia clínica y evolución, de manera cronográfica y conceptual, de forma muy minuciosa en cuanto a los acontecimientos que iban sucediendo cada día, todo lo cual es valorado en las páginas 15 y sgts de su informe, señalando a partir de la página 22 sus conclusiones en 3 páginas y pormenorizando en la conclusión tercera, 9 motivos específicos y concretos por los que considera que el diagnóstico y tratamiento fue correcto, no considerado que se haya realizado un lento ni deficiente seguimiento postoperatorio, ni que exista una falta de decisiones eficientes y oportunas en cada momento, todo lo cual nos conduce a considerar que, efectivamente, estamos en presencia de un dictamen motivado, con conclusiones rotundas y en línea con el resto de pruebas practicadas, lo que junto con el resto de elementos de juicio nos conduce a considerar que no era necesaria ningún tipo de diligencia final de prueba, al no concurrir lo previsto en el artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la parte reconduce al apartado 2 de este artículo y que comienza con la mención de 'excepcionalmente' y sobre la base de que los actos de prueba previos no hubieran resultado conducentes, merced a causas y circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y de la conducta de las partes, siempre que existan motivos fundados de que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos y en el auto en el que se acuerde la práctica de las diligencias habrán de expresarse detalladamente aquellas circunstancias o motivos , de manera que la mención que utiliza el artículo 61. 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en un proceso en el que tiene mayor intervención del juez, de acuerdo con lo previsto en el artículo 65, también se debe tener presente la conducta y diligencia de las partes, y en el presente caso, todos los elementos de prueba conducen a lo que se ha declarado en la instancia, lo que nos conduce a considerar la conformidad a Derecho de la no práctica de la diligencia final de prueba, que se acomodaba perfectamente a lo resuelto y en este sentido entendemos que la Sala debe guiarse también por los criterios expuestos y no admitir ningún tipo de prueba en esta segunda instancia.

SEXTO:Señala la STS de 24-211-2008 (rec. 1593) que constituye jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad ( STS de 7-7-2008), recurso de casación núm. 4.476/2.004 , que se define como ' la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

Como afirma la STS de 21 -2-2008, recurso de casación núm. 5271/2.003 , ' en el caso de autos no se ha dejado de practicar actuación médica alguna ni se ha omitido tampoco ningún tratamiento posible, en eso consiste la pérdida de oportunidad'.

Finalmente se considera que existe pérdida de oportunidad en la Sentencia de 4 de noviembre de 2.008, recurso de casación núm. 4936/2.004 en la que se expresa ' que el hecho desdichado de que un niño nazca con DIRECCION000 no es, por sí solo, imputable a la Administración sanitaria que atendió a la madre durante la gestación y el parto.

Ahora bien, el hecho de que no se practicara -habiendo debido hacerlo, según reconoció la propia Administración sanitaria- la prueba de detección precoz de la patología puede dar lugar la responsabilidad patrimonial por el daño moral consistente en no haber conocido la patología en un momento lo suficientemente temprano como para decidir poner fin legalmente al embarazo; es decir, cabe indemnizar la pérdida de oportunidad'.

Señala la STS 665/2018, rec. 447/2016 , ponente Sr. Godoy que : ' Es decir, se centra el motivo del recurso en el razonamiento de la Sala sobre la existencia de un tratamiento contrario a la 'lex artis', pero ello se contempla a los solos efectos de una valoración genérica y abstracta de dicho tratamiento, porque en el caso de autos, atendidas las condiciones del paciente y de la sintomatología que presentaba en el primer tratamiento, unido a la incertidumbre de las pruebas aconsejadas, la Sala considera que las secuelas no traen causa de esas omisiones, por lo que se reconduce la pretensión a la doctrina de la pérdida de oportunidad, precisamente por esa desvinculación entre tratamiento y resultado o, si se quiere, en una ruptura del nexo causal entre la asistencia sanitaria que le había sido prestada al paciente y el resultado producido. Por ello no cabe apreciar vulneración de la jurisprudencia que se cita en relación con la incompatibilidad entre pérdida de oportunidad y actuación contraria a la 'lex artis', porque la Sala considera que, en el caso de autos, existió esa actuación contraria pero no fue la determinante de las lesiones.

Y aun sería de añadir que, en efecto, la doctrina de la pérdida de oportunidad , según constante jurisprudencia, centra su atención en el nexo causal, en la estructura general de la responsabilidad de las Administraciones, porque si bien el resultado lesivo del tratamiento no tiene como causa el tratamiento a que ha sido sometido el perjudicado, se genera la duda de que si se hubiese prestado una asistencia, un tratamiento diferente, pudiera haberse reducido los efectos de la enfermedad o las lesiones, pero sin desconocer que la asistencia que le fue prestada era la aconsejable y procedente a las vista de las circunstancias concurrente, que es lo que concluye la Sala de instancia.

Y es que no puede olvidarse, de una parte, que la asistencia médica no tiene por objeto y finalidad la recuperación, en todo caso, de la salud del paciente o su curación; de otro, que actuando la asistencia médica sobre el presupuesto de un diagnóstico, éste no es, como tenemos declarado, sino una opinión que hace el profesional médico a la vista de las circunstancias que presenta el paciente en un determinado momento, pero que apreciado con perspectiva temporal a posteriori permite aconsejar una alternativa cuya efectividad genera esa oportunidad que ha de valorarse atendiendo a probabilidad de sus efectos sobre la salud del paciente.

Y en el caso de auto la Sala concluye que de esas circunstancia cabe concluir, de una parte, que el tratamiento prestado al lesionado fue el adecuado a sus condiciones, si bien se genera la duda de las consecuencias que habría podido tener ese tratamiento alternativo por lo que se reconduce el debate a la pérdida de oportunidad ( sentencias 169/2018, de 6 de febrero, recurso de casación 2302/2016 ; 13 de enero de 2015, recurso de casación 612/2013 ; 1177/2016, de 25 de mayo, recurso de casación 2396/2014 )'.

Al caso tampoco resulta de aplicación la responsabilidad patrimonial derivada de una pérdida de oportunidad, ya que, de ninguna de las maneras, se deduce que se adoptara una conducta por parte de la Administración sanitaria que no fuera correcta o que se le ha causado un daño desproporcionado, en atención a las circunstancias en las que se encontraba o que se ha adoptado una técnica terapéutica en perjuicio de otra que hubiese sido, al menos hipotéticamente, más correcta o exista duda de que le hubiese ocasionado posibilidades de curación o favorables, que es la base de tal pretensión y que la parte no señala ni justifica ni de manera indiciaria.

SÉPTIMO: Que en materia de costas rige el artículo 139.2 de la ley 29/98 que las impone al apelante cuando se desestime el recurso de apelación, como es el caso

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado contra sentencia la sentencia 134/2019 de 3 de octubre del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de DIRECCION002 y en su virtud la debemos de confirmar y confirmamos y todo ello con expresa condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia para la apelante.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. El recurso de casación se preparará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura en el plazo de treinta días contados desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia.

El escrito de preparación deberá reunir los requisitos previstos en los artículos 88 y 89 LJCA y en el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE 6-7-2016).

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.