Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 612/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 351/2017 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 351/2017
Parte apelante: Luis Pablo
Parte apelada: AJUNTAMENT DE CALAFELL
S E N T E N C I A Nº 612/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE
JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba
reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente
recurso de apelación, interpuesto por D. Luis Pablo , asistido por el Letrado D. Francisco Manuel Corbi
Vergé, el cual no se persona, contra la sentencia nº105/2017, de fecha 22 de mayo de 2017, recaída en el
Procedimiento abreviado 182/2015 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona , al que se
opone AJUNTAMENT DE CALAFELL, representado por el Procurador D. FRANCISCO TOLL MUSTEROS ,
y defendido por el Letrado D. Carlos Badel Domingo.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22/05/2017 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Tarragona, en el Procedimiento abreviado seguido con el número 182/2015, dictó Sentencia Desestimatoria del recurso interpuesto contra desestimación presunta de la solicitud formulada por el ahora recurrente ante el Ayuntamiento de Calafell en fecha 4-12-14 en que solicita el abono de la diferencia de grado de destino 16 al grado de destino 18, desde que el solicitante dejó de realizar las tareas con el jefe de la Policía Local, con decreto número 2010/2255, así como los intereses. Sin expresa imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 15 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Tarragona, que desestimó el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de la petición de consolidación de grado de nivel 16 a 18 y reconocimiento de retribuciones salariales correspondientes.

En la sentencia impugnada se exponen los antecedentes fácticos de los distintos nombramientos en comisión de servicio que tuvo el recurrente en distintos períodos temporales en lo que desempeñó la categoría profesional de Cabo de la Policía Local, por los que el Ayuntamiento de Calafell reconoció tres años, dos meses y ocho días. Se razona que dichos nombramientos discontinuos y temporales en comisión de servicio no pueden servir de fundamento para consolidar el grado superior de nivel 18, al haberlo sido por adscripción provisional.

En el recurso de apelación se alega solamente la vulneración de lo establecido en el artículo 70.6 del Real Decreto 364/1995 , en relación con el artículo 21 de la Ley 30/1984 y 80 del Decreto Legislativo 1/1997 , al entender que el nivel que se reclama fue válidamente consolidado.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Ayuntamiento de Calafell, se alega que no se ha producido la vulneración de ninguna norma jurídica citada en el recurso de apelación pues el puesto de trabajo desempeñado en comisión de servicio, lo fue por adscripción provisional y nunca como destino definitivo sin haber participado en ningún proceso selectivo.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, escrito de oposición al mismo en relación con la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

La comisión de servicios es un sistema de atribución no definitiva de un puesto de trabajo, que supone el traslado voluntario, excepcionalmente forzoso, de un funcionario a un puesto de trabajo vacante, cuya provisión se considera de urgente e inaplazable necesidad, teniendo la misma, tanto la comisión voluntaria como la forzosa, legalmente establecida una duración máxima, siendo su carácter provisional intrínseco a su propia esencia y naturaleza.

Hemos de recordar, por otra parte, que la Administración goza de una potestad que resulta incuestionable, y que es la de auto organizarse. La Administración ostenta un conjunto de atribuciones, conferidas por el Ordenamiento Jurídico para organizarse en la forma que considere más oportuna. Frente a este poder, denominado comúnmente potestad de auto organización, no pueden esgrimirse con éxito más que los derechos que por consolidación hayan alcanzado la cualidad de adquiridos, de manera que no son admisibles jurídicamente trabas derivadas del mantenimiento de formas de organización preexistentes, en definitiva, de situaciones que son precisamente las que se pretende superar.

Sentado lo anterior, la Administración puede revocar una comisión de servicios por cuanto ésta no puede convertirse en un derecho a ocupar un puesto, ya que esto determinaría la pérdida de su carácter provisional y su conversión en una adscripción permanente a un determinado puesto de trabajo, siempre de categoría o funciones superiores, lo que no puede ser susceptible de amparo en esta vía Judicial. Lo cierto es que la facultad de revocación reconocida a la Administración, a los efectos de satisfacción del interés público prevalente respecto a los intereses particulares de los funcionarios, no puede llevarse a cabo sin causa legal alguna que la justifique, de acuerdo con la propia regulación de la comisión de servicios, causa legal que ciertamente concurre ante la ausencia de una urgente e inaplazable necesidad, o por superarse en exceso el período máximo de cobertura provisional establecido en la normativa de aplicación, pues tanto su otorgamiento como su terminación se justifican en función de las necesidades del servicio.

Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, pues en la sentencia impugnada se exponen los Acuerdos en que se adoptaron las comiciones de servicio, el período en los cuales permaneció el recurrente y la extinción de dichos períodos de tiempo provisionales, que aparecen plenamente justificados.

De este modo, la comisión de servicios se configura como opción organizatoria de la Administración de último grado, pues los requisitos para acudir a ella exigen: a).- Atender al prevalente interés del servicio, en todo caso.

b).- La imposibilidad de cobertura del puesto por otros medios ordinarios o extraordinarios previstos en el Reglamento o alternativamente la concurrencia de urgente e inaplazable necesidad.

La apreciación de las circunstancias que determinan la concurrencia de estas situaciones que motivan la necesidad de cubrir vacantes con puestos en comisión de servicios son conceptos jurídicos indeterminados cuyo contenido debe ser integrado por la Administración Pública que desee utilizar este medio.

La conveniencia o no de activar este mecanismo provisorio, o su mantenimiento, constituye el margen de actuación discrecional que ni los Tribunales, ni por supuesto la parte actora, pueden suplir.

En fin, en ningún caso un funcionario público en situación de comisión de servicios tiene derecho a ser mantenido en el puesto de trabajo para el que se le comisionó hasta que se incorpore a dicha plaza su titular o sea reglamentariamente cubierta, y ello porque esa anormal técnica de provisión de puestos de trabajo en la función pública tiene una duración temporal necesariamente limitada, como se ha expuesto y, además, condicionada por la necesidad y urgencia de la cobertura del puesto de trabajo para el que se concede, así como por la satisfacción prevalente del interés del servicio.

El articulo 21.1.c ) y d) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , derogado por Disposición derogatoria Única .b de Real Decreto Legislativo núm. 5/2015, de 30 de octubre, pero vigente a la fecha de solicitud formulada por el ahora recurrente, disponía que: c) Todo funcionario posee un grado personal que corresponderá a alguno de los niveles en que se clasifiquen los puestos de trabajo.

d) El grado personal se adquiere por el desempeño de uno o más puestos de nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción. Si durante el tiempo en que el funcionario desempeña un puesto se modificase el nivel del mismo, el tiempo de desempeño se computará con el nivel más alto en que dicho puesto hubiera estado clasificado.

En similares términos, los artículos 70.2 del RD 364/1995 , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso de Personal al Servicio de la Administración general del Estado y provisión de puestos de Trabajo señala que: Todos los funcionarios de carrera adquirirán un grado personal por el desempeño de uno o más puestos del nivel correspondiente durante dos años continuados o tres con interrupción, con excepción de lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo, cualquiera que fuera el sistema de provisión.

Y el apartado 6 al que refiere el art. 70.2 trascrito dispone: Una vez consolidado el grado inicial y sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 de este artículo, el tiempo prestado en comisión de servicios será computable para consolidar el grado correspondiente al puesto desempañado siempre que se obtenga con carácter definitivo dicho puesto u otro de igual o superior.

Sobre este aspecto la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 , fijó la siguiente doctrina legal Que fijamos la siguiente doctrina legal: la referencia del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo a cualquiera que sea el sistema de provisión' no incluye, a los efectos de la consolidación del grado personal, los puestos de trabajo obtenidos en virtud de adscripción provisional.

Pues bien, expuesto lo anterior, debe señalarse que la consolidación del grado personal no solo requiere el desempeño del puesto de trabajo, durante el tiempo legalmente establecido, sino que también es preciso que el funcionario ocupe un concreto puesto de trabajo y además que lo haga con nombramiento definitivo, es decir, a través de uno de los sistemas de provisión a que se refiere el art. 20 de la Ley citada , sin que sea suficiente que tal desempeño se haya llevado a cabo provisionalmente en comisión de servicios, como así mismo proclama nuestra sentencia de 5 de octubre de 2005 y otras muchas de distintos órganos jurisdiccionales.

Ello obedece, tal y como entendió el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de Marzo de 1995 (sentencia en la que se analizaba la previsión contenida en el artículo 6.3 del Real Decreto 2617/1985 , previsión similar a la contenida en el artículo 8.5 del Real Decreto 28/1990 , o en el artículo 70.6 del Real Decreto 364/1995 hoy aplicable, a intentar evitar que situaciones provisorias puedan servir para asignaciones de grados personales desvinculados de la idoneidad del puesto de trabajo, y para demorar la provisión de éstas por los mecanismos de concurso que hagan efectivos los principios de mérito y de capacidad a que alude nuestra Constitución.

En definitiva, la distinción entre el funcionario que desempeña un puesto de trabajo por haberlo obtenido definitivamente mediante la superación de las pertinentes pruebas o mediante la participación en un concurso, y entre aquél que lo está ocupando en comisión de servicios o encargo de funciones (situaciones entre las que también ha de distinguirse), justifica el trato jurídico diferenciado y las distintas exigencias legales para que estos últimos consoliden el grado del puesto de superior nivel, no adquirido, pero que sí ocupan, ya que de lo contrario se producirían situaciones injustas por agravio comparativo, cuando no también perjuicios a derechos e intereses legítimos de otras personas si ya han accedido otros funcionarios a ese puesto de trabajo y a los del mismo nivel mediante el pertinente concurso.

Por todo lo cual, es procedente la desestimación de la pretensión del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos legalmente establecidos para ello.

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación 2º No imponer costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art.

86.3 del LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

El escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art.

87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000.

01.0000.01.0351 17 o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S-2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01.0000.01. 0351 17 en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponenteestando la Sala celebrando audiencia pública el día 17 de octubre de 2.018, fecha en que ha sido firmada la sentencia por los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.