Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 616/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 31/2016 de 03 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 31/2016

Parte apelante: Cayetano

Parte apelada: SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, CIA. D'ASSEGURANCES DE RESPONSABILITAT CIVIL DEL SERVEI y FUNDACIÓ HOSPITAL D'OLOT I COMARCAL DE LA GARROTXA

S E N T E N C I A Nº 616/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

En la ciudad de Barcelona, a tres de octubre de dos mil dieciséis

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Cayetano , representado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS BADÍA MARTÍNEZ, y asistido por el Letrado D. Pere Sayols Tordera, contra la sentencia nº 156/15, de fecha 1/10/15 recaída en el Procedimiento Ordinario, nº 163/13 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona al que se opone el SERVEI CATALÀ DE LA SALUT, representado por el Procurador D. JAUME GASSÓ I ESPINA y defendido por el Letrado D. Jaume Olària i Sagrera, CIA. D'ASSEGURANCES DE RESPONSABILITAT CIVIL DEL SERVEI, la cual no se opone ni se persona Y FUNDACIÓ HOSPITAL D'OLOT I COMARCAL DE LA GARROTXA, representada por el Procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ, y defendido/a por el Letrado D. Javier Vicente Sánchez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 01/10/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Girona (UPSD Cont.Administrativa 2), en el Recurso ordinario seguido con el número 163/2013, dictó Sentencia Desestimatoria contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada en fecha 3-04-12 por mala praxis de facultativo del H. Sant Jaume de Olot. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 30 de septiembre de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Girona, de fecha 1 de octubre de 2015 , que desestimó la acción resarcitoria, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios ocasionados con motivo del tratamiento de lumbociatalgia, en el Hospital Sant Jaume de Olot, al aplicarse una infiltración sin consentimiento informado, lo que provocó graves complicaciones y secuelas.

En la sentencia impugnada se razona la falta de necesidad terminante del consentimiento informado escrito, cuando se da por acreditado que el médico que atendió al paciente le informó verbalmente de las propiedades y riesgos de la punción de infiltración. Se razona también que el consentimiento escrito es para informar de riesgos típicos, relevantes o específicos pero no de riesgos infrecuentes o atípicos. Además, el recurrente venia siendo tratado por lumbociatalgia desde hacía tiempo y al aparecer una epicondilitis, se decidió la infiltración por estereoides. Se remite al informe del Dr. Indalecio , que consideró preceptivo el consentimiento al estimar que el tratamiento era invasivo. También se recoge el informe del Dr. Marcelino , que por la habitualidad de la infiltración se practicó en su consulta. En el informe de la Dra. Susana se destaca que dicha infiltración es poco dolorosa, pues es equivalente a una inyección intramuscular. En definitiva, el paciente consintió la infiltración ante las explicaciones de su médico. Así pues, no hubo mala praxis, al informarle de los riesgos más conocidos. Se condenó en costas al recurrente.

En el recurso de apelación, brevemente expuesto, se destaca que no hubo consentimiento informado, ni tampoco información verbal, por lo que se vulneró claramente los derechos del paciente. Alega que la infiltración es un acto invasivo, siendo la infección un riesgo previsible. Solicita también la anulación de las costas procesales.

En el escrito de oposición al recurso de apelación por parte del Servei Català de la Salut, se denuncia que el recurso de apelación reproduce los mismos argumentos que en su demanda, sin critica de la sentencia impugnada. Se alega la correcta valoración de la prueba practicada, siendo el consentimiento verbal suficiente para la práctica de la infiltración. Además, la forma escrita del consentimiento no era necesaria cuando se trata de una intervención que se puede practicar en la consulta del médico, equivalente a una punción intramuscular, lo que es un acto sencillo y habitual.. Se remite a los informes que constan en autos, especialmente de los especialistas en Traumatología, como la Dra. Susana y Dr. Marcelino , quien declaró que informó al paciente de los efectos de la infiltración, es decir, de los riesgos más comunes, lo que fue consentido por el paciente. Además, al fracasar el tratamiento farmacológico, se decidió por la infiltración que era el medio menos invasivo para tratar su dolencia. Es cierto que se puede producir una infección leve en el punto de punción, pero no de forma tan grave como la que padeció el paciente.

En el escrito de oposición por parte del Hospital Sant Jaume de Olot se destaca la información que el médico dio verbalmente al paciente respecto de las características de la infiltración, riesgos más comunes. No se trató de una intervención quirúrgica, pues fue un acto de escasa relevancia. El consentimiento informado debe tener unos límites lógicos y razonables. No hubo consentimiento escrito pero sí verbal, siendo la infiltración lo más adecuado al estado en que se encontraba el paciente.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en el recurso de apelación, así como en los escritos de oposición de las demás partes litigantes codemandadas, todo ello en relación con la sentencia impugnada y valoración de la prueba practicada, especialmente pericial, a efecto de poder determinar si ha existido vulneración determinante del principio de la lex artis, por la ausencia del documento de consentimiento informado y, de este modo, poder apreciar la existencia de la relación de causalidad, lo que, en función de lo que se expondrá a continuación, nos permite desestimar la acción jurisdiccional ejercitada.

La controversia que enfrenta procesalmente a las partes litigantes, se refiere única y exclusivamente a si existió la debida información de los riesgos que podrían derivarse de la practica de la infiltración realizada al recurrente, con abstracción de si la misma era necesaria, aconsejable o útil en el momento que presentaba la patología del mismo. Esto es lo importante. No se cuestiona en este recurso de apelación la deficiencia o negligencia, o error en el diagnóstico, sino simplemente la ausencia de un documento firmado por el paciente, que pueda garantizar su conocimiento de los efectos y riesgos del acto de infiltración que se llevó a cabo en la misma consulta del médico, acto que es equiparado a una simple punción intramuscular, pero que por causas desconocidas se produjo una infección grave en el punto de punción.

Como hemos dicho en otras ocasiones, el recurso de apelación, según una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es seguida también por esta Sala y que ha recordado en numerosas ocasiones, solamente puede tener contenido y finalidad, cuando se impugna la resolución objeto de impugnación, pues no constituye una segunda instancia donde se deban repetir los mismos argumentos y pruebas, que fueron objeto de resolución ya en primera instancia. Solamente deben considerarse, pues, las impugnaciones que se dirijan a acreditar el error en que se ha podido incurrir en la sentencia que se impugna, la falta de valoración debida de la prueba practica o defecto en la aplicación de la norma jurídica que resulte aplicable.

Además, las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en todo recurso, de la naturaleza de que se trate, deben tratar de desvirtuar los Fundamentos de Derecho que impugnan en cualquier resolución jurisdiccional. No basta con llevar a cabo un sin fin de alegaciones, si no que éstas, para que produzcan efecto jurídico deben ir acompañadas de un razonamiento racional y de la prueba correspondiente.

La regulación del consentimiento informado en la Ley General de Sanidad se regula en el artículo 10 donde se expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho 'a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento' (apartado 5); 'a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención', (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, 'cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas' (letra b)); y, finalmente, 'a que quede constancia por escrito de todo su proceso' (apartado 11). Así mismo, es objeto de regulación en la Ley 41/2004, en los términos que se han expuesto en el debate procesal.

Una interpretación jurisprudencial flexible del texto legal cabe admitir la información oral, pero sin dejar de tener muy presente que la información escrita es más recomendable a efectos de una prueba ulterior de que el consentimiento fue dado. Cuando el consentimiento es verbal, se produce la dificultad añadida en la determinación de la carga de la prueba.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba.

La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información.

Pero esa exigencia de información debe entenderse en su justa medida, para no llegar al absurdo ni a conclusiones que carecen de todo fundamento.En un caso de gravedad, como se ha expuesto anteriormente, es completamente indiferente la existencia de información y posterior consentimiento del paciente o de su familia. El médico debe tratar de salvar la vida al paciente y el tratamiento no puede depender de que el propio paciente, como ocurrió en el presente caso, o su familia, puedan entender e interpretar bien el alcance de la información científica que, en el momento de ingreso en el Servicio de Urgencias de un centro hospitalario, con la grave dolencia que padecía el interesado, se le haya podido dar.

Ello es así, por cuanto En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto cabe citar la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 en la que se recuerda: 'Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano'.

Y también en lo que se refiere a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la exigencia del consentimiento informado establecido en el artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad 14/1986 , y al que la parte actora se refiere en su demanda, se recuerda que el apartado quinto del art. 10 de la Ley General de Sanidad de 1986 , aplicable por el tiempo en que ocurrieron los hechos aquí examinados, dispone que todo paciente tiene derecho 'a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento'. Y el apartado sexto del mismo precepto legal da derecho al paciente 'a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para cualquier intervención'. De esta necesidad de consentimiento informado quedan exceptuados varios supuestos (riesgo para la salud pública, incapacidad del paciente, y urgencia), que no son relevantes para la resolución del presente asunto. Ello significa que toda intervención quirúrgica exige el previo consentimiento informado, lo que presupone poner al corriente al paciente -o a quien pueda dar el consentimiento por él- de las características y alcance de la operación proyectada. No basta, así, que haya consentimiento, sino que éste ha de ser informado y, por consiguiente, suficientemente preciso y detallado.

El Tribunal Supremo ha señalado que el defecto del consentimiento informado se considera como un incumplimiento de la 'lex artis' y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ( STS de 1 de febrero de 2008, recurso 2033/2003 ).

Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad. Pero en el presente caso, tal como se razona debidamente en la sentencia de primera instancia, se practicó prueba testifical del Dr. Marcelino , quien declaró que, efectivamente, informó al paciente de los efectos y riesgos habituales o comunes de la punción de infiltración Al haberlo apreciado así la sentencia de instancia, debe concluirse en la inexistencia de infracción del citado precepto legal.

Es, por tanto, a la Administración a quien corresponde demostrar que el paciente fue informado de los riesgos de la operación (hecho positivo) y no el paciente quien debe probar que la Administración no le facilitó esa información (hecho negativo). Como se ha expuesto anteriormente, es suficiente una lectura del relato de hechos probados que aparece tanto en la sentencia, como en los escritos de las partes litigantes, para llegar a la conclusión que sí que tuvo lugar esa información verbal. No se trató de una intervención quirúrgica, ni tampoco el acto de la punción, en los términos expuestos, se comprende en los supuestos del artículo 6.2 y 8.2 de la Ley 41/2002 , pues era un acto, en sí mismo considerado, sin riesgo alguno, como se acredita por el hecho de que el médico lo practica en su propia consulta.

Respecto de la condena en costas en primera instancia, en atención al objeto del recurso, e intervención de las partes litigantes, consideramos que el importe de las mismas debe limitarse a mil euros como máximo. En esta segunda instancia consideramos que no es procedente la condena en costas, en atención a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º). -Desestimar el recurso de apelación, debiendo estarse a las costas impuestas en primera instancia a lo expuesto anteriormente.

2º).-No imponer costas en este proceso.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA , en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985 , sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC .

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA ) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art. 86.3 de la LJCA ).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis ; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA .

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA , en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 17 de octubre de 2.016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.