Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 622/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 352/2014 de 24 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 352/2014
SENTENCIA Nº 622/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados:
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil diecisiete
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
número 352/2014, interpuesto por UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS SERVIPYME SOLUCIONES
EMPRESARIALES, S.L., representada por el Procurador D. Alfredo Martínez Sánchez y dirigida por la Letrada
Dª Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado, siendo partes apeladas CENTRE DE TELECOMUNICACIONS I
TECNOLOGIES DE LA INFORMACIÓ, representado y dirigido por el Letrado de la Generalitat, y EURONA
WIRELESS TELECOM, S.A., representada por el Procurador D. Carlos Ram de Viu de Sivatte y dirigida por
el Letrado D. Luigi Chicco.
Ha sido Ponente el Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 100/2011 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona, el 15 de enero de 2014 se dictó sentencia contra las resoluciones de la entidad demandada de exclusión de la entidad actora y de adjudicación provisional del contrato, sin hacer pronunciamiento de costas.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba en esta alzada ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo que tuvo lugar en el día indicado.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona, el 15 de enero de 2014 se dictó sentencia desestimatoria del recurso formulado contra las resoluciones de la entidad demandada de exclusión de la entidad actora y de adjudicación provisional del contrato, sin hacer pronunciamiento de costas.

La parte apelante interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1) infracción del art. 24 CE por incoherencia interna de la sentencia; 2) infracción del art. 24 CE por incongruencia omisiva; 3) infracción del art. 1 de la LJCA ; 4) vulneración de los principios de no discriminación, transparencia, fraude de ley y desviación de poder; y 5) procedencia de la indemnización de daños y perjuicios.

La Administración apelada y la codemandada se oponen a los motivos de apelación.



SEGUNDO.- Para examinar los motivos de apelación, debemos partir del análisis del objeto del recurso, las pretensiones y el contenido de la sentencia de instancia.

El objeto de recurso es inicialmente la resolución del Centre de Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació (CTTI) de fecha 29 de diciembre de 2010 en tanto que confirma la exclusión de la recurrente del procedimiento de licitación. Posteriormente, el recurso se amplió a la adjudicación provisional del contrato a favor de IECISA de fecha 3 de marzo de 2011. Las pretensiones sostenidas eran de anulación de los actos impugnados y de indemnización de daños y perjuicios por importe de 250.000 euros.

La sentencia recurrida, tras rechazar la desviación procesal aducida por la parte demandada, analiza la cuestión relativa a la alegada vulneración del procedimiento de contratación, desviación de poder y fraude de ley. En el fundamento tercero, se analiza el contenido de la oferta de la actora, estimando que en el sobre B se incluyeron datos valorables que debían ser incluidos en el sobre C, con base al informe técnico obrante en el expediente y al considerar que no existe confusionismo en la redacción de los pliegos. En el fundamento cuarto, se hacen determinadas consideraciones sobre el trato desigual apreciado por el Juzgador con la entidad codemandada, exteriorizando sus dudas sobre la transparencia del proceso de contratación, pero concluyendo que la exclusión de la recurrente fue ajustada a derecho.



TERCERO.- Como primer motivo de apelación se alega la infracción del art. 24 CE por incoherencia interna de la sentencia, aduciendo que en la sentencia se considera de forma aislada el acto de exclusión desligándolo del trato de favor acreditado a favor de una de las licitadoras y de la discriminación sufrida por la actora en el procedimiento de contratación.

La doctrina constitucional viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

Como indica la STS de 18 de diciembre de 2013 , se exige que la sentencia tenga coherencia interna, esto es, que observe la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva; y, asimismo, que refleje una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados. Se habla, pues, de supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

En el presente caso, en los fundamentos de la sentencia se estima que la exclusión de la licitadora actora fue ajustada a derecho, al incluir en el sobre B información sobre las mejoras que debían recogerse en el sobre C. Posteriormente, en el fundamento cuarto, se ponen de manifiesto dudas en relación a la transparencia e igualdad en el procedimiento de contratación, que lógicamente podrían tener proyección sobre la decisión de exclusión si estuvieran acreditadas.

No obstante, en dicho fundamento cuarto se expresan dudas en términos genéricos sobre el procedimiento de contratación sin ponerlas en relación con los hechos acreditados, salvo en el caso de la licitadora codemandada. Esta fue la única irregularidad acreditada en el procedimiento de contratación, pero debe tenerse en cuenta que la misma fue corregida por la propia Administración demandada, que fue quien excluyó del procedimiento de contratación a la licitadora Eurona en la resolución aquí impugnada al estimar el recurso especial interpuesto por la actora.

Por ello, y en tanto que en la sentencia no se expresa con certeza la vulneración de los principios de contratación, no puede apreciarse la incoherencia interna alegada, pues, en todo caso, las aseveraciones sobre la falta de transparencia e igualdad deberían tener un soporte probatorio suficiente para que pudieran tener transcendencia en el fallo en relación a otros actos del procedimiento de contratación como el aquí examinado.



CUARTO.- El segundo motivo de apelación lo es por infracción del art. 24 CE alegando incongruencia omisiva de la sentencia.

En el escrito de interposición se argumenta que se omitió cualquier pronunciamiento sobre la pretensión de nulidad del acto de adjudicación provisional a IECISA, que fue objeto de ampliación en el recurso. Aquí debemos subrayar que la doctrina del TJUE en materia de impugnación de actos del procedimiento de contratación, expresada en las Sentencias de 5 de abril de 2016 , ( CT 689/13 ) y de 11 de mayo de 2017 (CT 131/16 ), extiende la legitimación para impugnar las resoluciones que ponen fin a un procedimiento de adjudicación a los licitadores excluidos, para obtener directa o indirectamente el contrato, admitiendo incluso la pretensión de excluir a los demás licitadores para que el contrato quede desierto y poder obtenerlo en un nuevo procedimiento de adjudicación. Por tanto, la pretensión impugnatoria de la parte actora debía analizarse al margen de que se considerara conforme a derecho su exclusión.

Del examen de la sentencia, se constata que se realiza una consideración genérica sobre que se manifestaron dudas sobre la solvencia técnica de la adjudicataria y que existió una subcontratación de ésta con la entidad codemandada, excluida de la licitación, sobre las que asimismo se exteriorizan sospechas en cuanto a la limpieza, transparencia e igualdad del proceso de adjudicación. No obstante, no se entra a analizar la cuestión relativa a la cuestionada solvencia técnica de IECISA, lo cual había sido planteado oportunamente en el escrito de ampliación, por lo que no se da respuesta concreta a esta pretensión, la cual deberá ser examinada y resuelta en el ámbito de esta alzada.



QUINTO.- Entrando en los motivos tercero y cuarto del recurso, que hacen referencia al fondo del asunto, debemos examinar en primer lugar si puede considerar conforme a derecho la exclusión de la recurrente del procedimiento de licitación. En este punto, debemos subrayar que, tal como se razona en la sentencia de instancia, la exclusión de la licitadora codemandada Eurona, acordada en la misma resolución impugnada en el recurso especial acumulado, queda fuera del ámbito de controversia, pues es un pronunciamiento no impugnado por la actora en su demanda.

En relación a la decisión de exclusión de la actora, debe partirse del hecho que la recurrente fue excluida por resolución de fecha 16 de septiembre de 2010 al entender que se habían incluido en la oferta técnica (sobre B) datos valorables como mejoras en el sobre C, a partir de los cuales la ponencia técnica puede representarse de manera total la puntuación correspondiente a las mejoras. La resolución administrativa toma como base el informe técnico de la misma fecha en el que se analiza la documentación presentada por la actora y se concluye que en el sobre B se incluían mejoras evaluables de forma automática en el apartado de 'funcionalidades básicas y avanzadas de los servicios ofertados', apreciándose un total de cuatro mejoras que suponen 9 puntos en lo relativo a la mejora de la velocidad de bajada, de subida, del precio mensual del servicio mínimo y del tiempo de provisión.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega que el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) es confuso en cuanto al sobre en el que hay que incluir los ANS, y que la decisión de exclusión obedece a una voluntad de favorecer a las otras empresas licitadoras Eurona y IECISA.

Examinando el contenido del PCAP, se constata que el sobre B debía recoger la documentación relacionada con los criterios de adjudicación cuya ponderación dependía de un juicio de valor, en tanto que el sobre C debía recoger la documentación relacionada con los criterios de adjudicación cuantificables de forma automática, incluida la proposición económica.

El Anexo V recogía el contenido de la propuesta técnica que debían presentar los licitadores en el sobre B, estableciendo, en lo que interesa a la controversia aquí planteada, que debían recoger las características del servicio mínimo ofertado al usuario final, entre los cuales se incluían: 'compliment de les funcionalitats bàsiques i avançades dels serveis oferts. Velocitat, preu del servei bàsic, garànties del servei, etc. - Centre d'atenció al client, ubicació, dimensionament, política de creixement, disponibilitat del servei i ANS, registre de l'activitat del CAC, escoltes remotes. Propostes de millora '.

El Anexo IV PCAP recogía el modelo de oferta económica del sobre C y las propuestas de mejora que incluían: 'Propostes de millora sobre la garantía de subministrament; funcionalitats bàsiques i avançades dels serveis oferts. Velocitat, preu del servei bàsic, garànties del servei, etc. Propostes de millora; termini de subministrament i activació dels terminals; millora dels terminis per la comunicación d'incidències; millora dels ANS establerts pel contracte '.

La lectura de ambas ofertas pone de manifiesto que no existen ámbitos de coincidencia que produzcan confusión, puesto que en la oferta técnica (sobre B) debían incluirse las características del servicio mínimo ofertado, sin detallar las propuestas de mejora que debían incluirse en el sobre C, las cuales eran valorables automáticamente. Del examen del expediente administrativo se constata que la recurrente incluyó información sobre las mejoras en el sobre B de las cuales se podía obtener la puntuación exacta correspondiente al sobre C, concretamente, podían deducirse 9 puntos correspondientes al sobre C de la oferta formulada por la actora en el sobre B, tal como se razona en el informe técnico obrante en el expediente administrativo así como en el aportado por la Administración demandada como documento número 1 de su contestación.

Este Tribunal ha estimado que en estos casos está justificada la exclusión por el valor vinculante del pliego aceptado por los licitadores, expresado en reiterada jurisprudencia ( STS, Sala 3ª, 27 de mayo de 2009, rec. 4580/2006 , FJ 5º; 10 de noviembre de 2011, rec. 1662/2008 , FJ 8º; 13 de marzo de 2013, rec.

100/2011 , FJ 7º; y las que citan), y por aplicación de lo dispuesto en el art. 26 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, aplicable al caso por razones temporales, que establece que 'la documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos'.

La recurrente alega que los licitadores admitidos también incluyeron en su oferta información sobre las mejoras. De la prueba practicada se desprende que, a diferencia de la recurrente, no incluyeron compromisos numéricos o concretos de mejora, pues en la oferta técnica de los competidores se hacía referencia a características genéricas o a la intención de introducir mejoras sin referencia a compromisos numéricos determinados; sin embargo, en el caso de la empresa demandante se suministraban datos numéricos ciertos, integrados en la oferta técnica, de los que podía deducirse la puntuación de las mejoras en nueve puntos.

Ello determina que deba entenderse que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia es acertada en este punto.



SEXTO.- En relación a la controversia sobre la solvencia técnica de la adjudicataria IECISA, ya se ha indicado que la sentencia de instancia no analiza esta cuestión habiendo sido planteada oportunamente por la parte actora.

El Anexo 3 del PCAP establecía las condiciones de solvencia técnica de los licitadores que debían acreditarse conforme a lo dispuesto en el art. 66 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (LSCP), aplicable por razones temporales. En el informe técnico aportado como documento número 1 de la contestación se detalla la valoración realizada por la ponencia técnica, razonándose las experiencias que se tuvieron en cuenta en relación a IECISA, concluyendo que se estimó que la empresa que resultó adjudicataria era solvente.

La recurrente alega una serie de hechos de los que se derivaría que la empresa adjudicataria carece de la solvencia técnica exigida en el pliego. Sin embargo, entendemos que tales elementos no desvirtúan el informe técnico de la Administración a la vista del redactado del anexo 3 del PCAP, pues el pliego exigía la acreditación del registro como operador y relación de tres suministros efectuados durante los tres años últimos, así como un responsable del proyecto con una experiencia mínima de tres años en tareas similares, contemplando expresamente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 52 de LSCP, aplicable por razones temporales, que el empresario podía basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demostrara que, para la ejecución del contrato, disponía efectivamente de esos medios.

En este punto, y según se deriva de la prueba practicada, la ponencia técnica consideró que IECISA formaba parte de las empresas del sector de tecnología de información y comunicaciones, admitiendo la experiencia de empresas vinculadas por formar parte del mismo grupo empresarial, lo cual es acorde con el contenido del pliego, valorando su experiencia en el suministro de servicios con características similares a los que fueron objeto de licitación, que tenía un periodo superior a tres años.

Por otra parte, no se acredita la desviación de poder aducida por la ulterior subcontratación de servicios, la cual está amparada en el art. 210 de la LCSP , sin que se hayan superado los umbrales establecidos en el precepto según se recoge en la declaración responsable presentada por la empresa adjudicataria.

SÉPTIMO.- Todo ello determina que la desestimación del recurso en cuanto al fondo, al ser conforme a derecho la decisión de exclusión y no acreditarse los vicios alegados en el procedimiento de licitación, con lo que debe desestimarse en consecuencia la pretensión indemnizatoria.

OCTAVO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas al haberse estimado parcialmente los motivos planteados en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido:
PRIMERO.Desestimar el recurso de apelación formulado por UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS SERVIPYME SOLUCIONES EMPRESARIALES, S.L. contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 17 de Barcelona .



SEGUNDO. Sin expresa condena en costas.

Contra esta sentencia se puede interponer en su caso recurso de casación; el cual debe prepararse ante esta sección en el plazo de treinta días contado desde su notificación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89.1 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa en la redacción efectuada por la Ley Orgánica 7/15, en relación a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la misma Ley .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.