Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 624/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1355/2015 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0026027

Procedimiento Ordinario 1355/2015

Demandante:AUSINCO SA

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 624

RECURSO NÚM.:1355-2015

PROCURADOR D. FERNANDO RODRÍGUEZ JURADO SARO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Carmen Álvarez Theurer

-----------------------------------------------

En la Villa de Madrid a 21 de Junio de 2017

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 1355-2015 interpuesto por AUSINCO S.A representado por el procurador D. FERNANDO RODRÍGUEZ JURADO SARO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 28.9.2015 reclamación nº 28/24860/2012 y 30570/2012 interpuesta por el concepto de Impuesto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 20-6-2017 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional el día 28 de septiembre de 2015, en las reclamaciones económico-administrativas números 28/24860/12 y 30570/12, interpuestas contra:

1) El acuerdo por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo dictado por la Administración de Guzmán el Bueno de la Delegación Especial de la A.E.A.T. de Madrid, nº 201020027330062H por el que se practica liquidación provisional por el Impuesto sobre Sociedades del año 2010 de la que resulta una cantidad a ingresar de 9.585,07 €, siendo ésta la cuantía de la reclamación. Reclamación nº 24860/2012

2) El acuerdo dictado por la Administración de Guzmán el Bueno de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de imposición de sanción, referencia 2012280242856G, por el Impuesto sobre Sociedades del año 2010 y con una cuantía de la sanción de 4.584,34 €, siendo ésta la cuantía de la reclamación. Reclamación nº 30570/2012.

La indicada resolución del TEAR acordó desestimar la reclamación nº 24860/2012 y estimar la reclamación nº 30570/2012.

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en su demanda que se declare no conforme a la resolución administrativa impugnada y en consecuencia la anule, anulando también la liquidación girada por la Administración a que la misma se refiere y la providencia de apremio de dicha liquidación, con devolución del importe pagado por la demandarte junto con el interés legal desde su ingreso.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que al ser la cifra de negocio de 'AUSINCO SA' en el ejercicio 2010 inferior a 5 millones, y la plantilla media inferior a 25 empleados, procede aplicar el tipo reducido del 20% a los primeros 120.202,41 euros de la base imponible, al ser su plantilla media en el ejercicio 2010 de 11,95 empleados, que no es inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer periodo impositivo que comenzó a partir del 1 de enero de 2009 (es decir, a la del año 2008) que es de 11,90 empleados. La plantille media de trabajadores de la demandante en el año 2010, según se acredita con el informe sobre Plantilla media de trabajadores en situación de Alta correspondiente al año 2010 emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social. También aporta la vida media laboral de la empresa correspondiente al año 2010 por la Tesorería General de la Seguridad Social en la que consta el detalle de los contratos de todos los códigos de cuenta de cotización de la empresa. Por último se aporta copia de las Cotizaciones sociales (TC2) de AUSINCO S.A. del año 2010.

Considera la demandante que queda perfectamente probado que en el ejercicio 2010 en AUSINCO S.A. se cumplen los requisitos exigidos por la Disposición Adicional 12ª, del Texto Refundido :de la Ley del Impuesto Sobre Sociedades , para la aplicación del tipo reducido previsto en la misma.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, que La única cuestión que se plantea en el recurso, corno ya se hizo en vía administrativa y económico-administrativa es si a la recurrente le resulta o no de aplicación el tipo de gravamen reducido previsto en la Disposición Adicional Duodécima del TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades -RDLegislativo 4/2004-. Como señalan tanto el acuerdo de liquidación de 22-6-2012 como la resolución de 22-8-2012 del recurso de reposición, según los datos de que dispone la AEAT, la plantilla media del ejercicio 2010 ha sido inferior a la del ejercicio 2008, por lo que al no cumplirse las condiciones establecidas en el precepto citado, no procedía la aplicación del tipo de gravamen reducido. Concretamente, en la resolución del recurso de reposición se señala que 'Examinada la documentación aportada al expediente resulta que el cálculo realizado por la Seguridad Social tal y como manifiesta el certificado emitido por la misma se realiza teniendo en cuenta los trabajadores que hayan permanecido en situación de alta en algún momento durante el período de cálculo. En ningún momento se tiene en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa'. Correspondiendo a la recurrente la carga de la prueba- art 105 de la LGT - lo cierto es que los certificados de la Tesorería de la Social aportados no informan sobre la jornada trabajada de los empleados dados de alta ; no se indica si en el número de trabajadores se han tenido en cuenta los periodos en los que hayan permanecido en situación de alta a tiempo parcial, se refieren a un solo código de cuenta de cotización cuando la empresa podría tener otro adicional y certifica una plantilla media en 2010 de inferior a la declarada por la recurrente en la declaración por el Impuesto sobre Sociedades , sin que la recurrente justifique tal diferencia.

CUARTO:En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio se debe partir de que en la liquidación provisional de 22 de junio de 2012, en su apartado de'HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE MOTIVAN LA RESOLUCIÓN',se expresa lo siguiente:

'Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto:

- El tipo de gravamen aplicado es incorrecto, según se establece en el artículo 28 del texto refundido de la L.I.S ., por lo que se modifica la cuota íntegra previa. /De los datos consignados en la declaración y que le constan a la Administración resulta que la plantilla media del ejercicio 2010 ha sido inferior a la del ejercicio 2008, por lo que no se cumplen las condiciones establecidas en la disposición adicional duodécima del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades para aplicar el tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo.

- Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados.

- Los listados que aporta no justifican el aumento de plantilla, no ha aportado ningún elemento de prueba, como la vida laboral de la Seguridad Social, los contratos o las cotizaciones sociales'.

Por su parte, en la resolución del recurso de reposición de fecha 22 de agosto de 2012, se argumenta lo siguiente:

'En el presente caso, según los datos que obran en poder de la Administración la entidad no cumple los requisitos para la aplicación del tipo de gravamen reducido.

En el acuerdo de resolución con liquidación provisional notificado el 02/07/2012 se le puso de manifiesto que para acreditar el cumplimiento de la plantilla media debía presentar pruebas, como la vida laboral de la Seguridad Social, los contratos o las cotizaciones sociales. No ha aportado ninguna de las pruebas solicitadas.

Examinada la documentación aportada al expediente resulta que el cálculo realizado por la Seguridad Social tal y como manifiesta el certificado emitido por la misma se realiza teniendo en cuenta los trabajadores que hayan permanecido en situación de alta en algún momento durante el período de cálculo. En ningún momento se tiene en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.'

En la resolución recurrida del TEAR se razona, en síntesis, respecto de la liquidación, que'El contribuyente, como prueba documental de la plantilla media de los periodos de referencia -años 2008 y 2010-, aporta certificados emitidos por la Tesorería de la Seguridad Social en los que consta la plantilla media de trabajadores que han permanecido en situación de alta, certificados en los que se desglosa para cada trabajador el periodo de alta y documentos de cotización a la Seguridad Social (modelo TC2).

Este Tribunal quiere señalar que los certificados aportados emitidos por la Tesorería de la Seguridad Social en los que consta la plantilla media de trabajadores no informan sobre la duración de la jornada laboral de cada trabajador dado de alta; en los mismos no se señala si en el número de trabajadores se han tenido o no en cuenta los periodos en los que los trabajadores han permanecido en situación de alta a tiempo parcial; además los mismos hacen referencia a un código de cuenta de cotización. Este Tribunal desconoce si la empresa tiene algún otro código de cuenta de cotización cuyo certificado de plantilla media no haya sido aportado; de hecho, en 2010 la plantilla media que aparece en el certificado es inferior a la que consta declarada en la declaración del Impuesto sobre Sociedades sin que la reclamante señale cuál es la razón de esta discrepancia. Estas circunstancias llevan a este Tribunal a considerar que no se ha acreditado mediante prueba suficiente que se cumplan los requisitos exigidos por la Disposición Adicional 12ª.'

QUINTO:Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes se debe tener en cuenta que el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en su Disposición Adicional Duodécima que regula el Tipo de gravamen reducido en el Impuesto sobre Sociedades por mantenimiento o creación de empleo, en la redacción vigente en el ejercicio de 2010, establece lo siguiente:

'1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta ley deban tributar a un tipo diferente del general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta ley.

2. La aplicación de la escala a que se refiere el apartado anterior está condicionada a que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

Cuando la entidad se haya constituido dentro de ese plazo anterior de doce meses, se tomará la plantilla media que resulte de ese período.

Los requisitos para la aplicación de la escala se computarán de forma independiente en cada uno de esos períodos impositivos.

En caso de incumplimiento de la condición establecida en este apartado, procederá realizar la regularización en la forma establecida en el apartado 5 de esta disposición adicional.

3. Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha.

4. A efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios, se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del artículo 108 de esta Ley.

Cuando la entidad sea de nueva creación, o alguno de los períodos impositivos a que se refiere el apartado 1 de esta disposición adicional hubiere tenido una duración inferior al año, o bien la actividad se hubiera desarrollado durante un plazo también inferior, el importe neto de la cifra de negocios se elevará al año.

5. Cuando la entidad se hubiese constituido dentro de los años 2009, 2010 ó 2011 y la plantilla media en los doce meses siguientes al inicio del primer período impositivo sea superior a cero e inferior a la unidad, la escala establecida en el apartado 1 de esta disposición adicional se aplicará en el período impositivo de constitución de la entidad a condición de que en los doce meses posteriores a la conclusión de ese período impositivo la plantilla media no sea inferior a la unidad.

Cuando se incumpla dicha condición, el sujeto pasivo deberá ingresar junto con la cuota del período impositivo en que tenga lugar el incumplimiento el importe resultante de aplicar el 5 por ciento a la base imponible del referido primer período impositivo, además de los intereses de demora.

6. Cuando al sujeto pasivo le sea de aplicación la modalidad de pago fraccionado establecida en el apartado 3 del artículo 45 de esta ley, la escala a que se refiere el apartado 1 anterior no será de aplicación en la cuantificación de los pagos fraccionados.'.

La cuestión debatida se centra en si se ha probado o no el cumplimiento de los requisitos que establece la citada Disposición Adicional Duodécima para la aplicación del tipo reducido.

A estos efectos, el art. 105.1 de la Ley General Tributaria establece que'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'

Por tanto, correspondía a la recurrente acreditar que cumple los citados requisitos para la aplicación del tipo reducido.

La Administración considera que el cálculo realizado por la Seguridad Social tal y como manifiesta el certificado emitido por la misma se realiza teniendo en cuenta los trabajadores que hayan permanecido en situación de alta en algún momento durante el período de cálculo, pero en ningún momento se tiene en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

La entidad recurrente en la demanda no alega ni acredita qué jornada contratada en relación con la jornada completa aplica y se remite a los documentos aportados para considerar que cumple con los requisitos de la citada norma.

Sin embargo, en los documentos aportados de la Seguridad Social se aprecia que aparece como clave de contrato en algunos casos la clave 200 y en otros la clave de 502, correspondiendo tales claves a contratos a tiempo parcial, en el primer caso, de duración indefinida y en el segundo caso de duración determinada, según las claves publicadas por la Seguridad Social.

Por tanto, teniendo en cuenta que correspondía a la recurrente acreditar que cumple los requisitos fijados en la norma a fin de poder aplicar el tipo reducido que pretende y para ello debía haber probado que la jornada contratada en relación a la jornada completa cumple los citados requisitos. Lo que no prueba la recurrente, pues de los documentos aportados se pone de manifiesto que no todos los trabajadores tenían jornada completa, sino que algunos de los trabajadores tenían contratos a tiempo parcial, concretamente los que figuran con las claves 200 y 502 en los documentos aportados, no bastando el certificado de la Tesorería de la Seguridad Social en el que se indica la plantilla media, sino que es preciso probar, la plantilla media teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa, cuando, como en el presente caso no todos los trabajadores han tenido contratos a jornada completa.

En consecuencia, al no probar la recurrente que cumple los requisitos de la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.

SEXTO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas al recurrente al ser rechazadas todas sus pretensiones, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.4 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.4 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas, importe al que se deberá sumar el I.V.A. si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad ASINCO, S.A., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 28 de septiembre de 2015, sobre Impuesto sobre Sociedades del año 2010, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Con imposición de costas a la recurrente, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, al que se deberá sumar el I.V.A., si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación,previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-1355-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-1355-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.