Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 63/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 413/2017 de 23 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 63/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
D. ANTONIO RUBIO PEREZ
Dª MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA
En Pamplona, a 23 de febrero de 2018.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia
de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente
rollo nº 413/2017, promovido contra la sentencia nº 174/2017, de fecha 29-06-2017, recaída en los autos
procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona , correspondientes al recurso
contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 318/2016; siendo partes, como apelante Dña. Gracia ,
representada por el Procurador D. Miguel González Oteiza y asistida por el Letrado D. Juan Tomás Rodríguez
Arano; y como apelada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por
el Letrado de la TGSS
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia nº 174/2017, de fecha 29-06-2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento abreviado nº 318/2016, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Sra. Gracia contra la Resolución de la Dirección Provincial de la TGSS de Navarra, de 31-08-2016, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución de 24 de abril de 2016, que confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación y el acta de infracción relativa a la falta de inclusión de la recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores; con imposición de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO .-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO .-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 23-02-2018; siendo ponente la Iltma. Sra.

Magistrada Dña. MARIA DE LAS MERCEDES MARTIN OLIVERA.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.


PRIMERO .- De la sentencia objeto del recurso de apelación y de las alegaciones de la apelante y de la Administración apelada.

La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso-administrativo, declarando ajustado a derecho el acto impugnado por el cual se confirma y se eleva a definitivos el acta de liquidación y el acta de infracción relativa a la falta de inclusión de la recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores.

Esta resolución parte del hecho de que la demandante consta como Administradora única de la empresa, y que frente a la alegación de que en realidad no ejerce las labores propias de dicho cargo, el Juez considera que no ha desvirtuado la presunción que al respecto se deriva de la Disposición Adicional 27ª del Real Decreto Legislativo 1/1994 . Así, declara que en el presente caso no se ha roto la presunción legal, pues la afirmación de que es otra la persona la que realiza tales funciones, o la testifical de un trabajador de la empresa, no pueden desvirtuar los datos objetivos que no se han negado, y que son, precisamente, lo que el legislador ha tenido en cuenta para fundar la presunción, sin que se haya aportado otras pruebas de carácter objetivo, como la intervención en las tareas de dirección de las personas a las que hace referencia el actor en su escrito de recurso mediante correos con clientes, trabajadores, proveedores, etc, que deberían estar al alcance, sin dificultad, de la recurrente.

Frente a dicha sentencia la parte apelante insiste en que ella no ejerce las funciones de Administradora, de manera que no se dan las circunstancias necesarias para su incorporación al RETA, tal y como se desprende del hecho de que la propia TGSS ha cursado alta retroactiva de D. Leonardo en el RETA desde el 1/11/2011, basándose en la actuación de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social que constata que es dicha persona quien ejerce las funciones de dirección y gerencia. Y así lo ha ratificado expresamente dicha persona mediante declaración jurada que consta en las actuaciones. Y que pese a que en primera instancia solicitó la práctica de prueba testifical (tanto del Sr. Leonardo como de otro trabajador de la empresa) fue denegada por el Juez, habiéndose vulnerado su derecho de defensa.

La parte apelada interesa la desestimación del recurso de apelación y se confirme la sentencia al considerarla ajustada a derecho. Alega que pese a la referencia que hace la apelante al escrito presentado por el Sr. Leonardo y obrante al folio 226 del expediente, también se omite el hecho de que esta misma persona alegó ante la Inspección en enero y febrero de 2016 que nunca ejerció la dirección, control, giro y tráfico de la mercantil 'Limpiezas Comunitarias Navarra, S.L.', ni tampoco en 'Pamplona Servicios de Limpiezas de Comunidades, S.L.' pues estas funciones las realizaban otras personas. Sin embargo, la Inspección no ha encontrado indicios de que estas funciones el Sr. Luis María (exmarido de la apelante) realizara las funciones propias de administrador, ni que tampoco que el gestor real fuera el cuñado de éste, el Sr. Calixto . En cuanto a la Sra. Dulce (esposa del otro socio mayoritario) se le otorga un poder a raíz de la actuación inspectora, el cual no se inscribe en el Registro Mercantil, además de no otorgar poderes amplios como para poder afirmar que realmente ejerce las funciones de dirección y control.

Posteriormente, el sr. Leonardo cambia su versión, y afirma ser él quien ejerce tales funciones. En consecuencia, la declaración jurada que aporta la apelante carece de valor probatorio, ante el cambio de versión que realiza su autor.

Y que es un hecho indiscutible que la recurrente ostenta el 50% de las participaciones sociales de 'LIMPIEZAS COMUNITARIAS DE NAVARRA, S.L.' y 'PAMPLONA DE SERVICIOS DE COMUNIDADES, S.L.' siéndole de aplicación la presunción establecida en la Disposición Adicional 27ª del TRLGSS 1/1994 (actual artículo 305.2.B, del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre .

Por otro lado, el hecho de que el Sr. Leonardo sea dado de alta en el RETA no impide considerar que la apelante sea también administradora, desde el momento en que al constituir la sociedad deciden establecer una administración solidaria.

Finalmente, sostiene que la denegación de la prueba testifical ninguna indefensión causa.



SEGUNDO .- De la doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba practicada en la Instancia .

En este punto cabe recordar la doctrina contenida en la STSJ Navarra de 04-07-2014 :"... la jurisprudencia limita las facultades revisoras de los Tribunales 'ad quem' sobre la valoración que de la prueba hayan realizado los jueces o Tribunales de inferior grado a los supuestos de irracionalidad, absurdo o contradicción interna ( sentencias del TS, entre otras muchas, 26-2 - 1949 , 7-1-1991 y 15-12-2001 ). Al respecto debemos recordar el criterio que el Tribunal Supremo mantiene por ejemplo en la Sentencia de 29-3-1993 : ' Basta la enunciación de la alegación apelatoria transcrita para comprobar que lo que se pretende en realidad es sobreponer sobre la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo, la del propio recurrente, intento que necesariamente debe ir conducido al fracaso, pues es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal de que la valoración de la prueba es facultad atribuida al Tribunal, sobre la que no puede prevalecer el criterio de la parte, salvo que se justifique por el apelante el error del Tribunal a quo, lo que no ocurre en el presente caso, en el que éste ha tenido en cuenta y valorado el material probatorio obrante en autos, en el sentido que quedó expresado '.

Criterio que es igualmente seguido por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en las Sentencias, entre otras, de 10 de noviembre- recurso 63-05 y 3 de los mismos mes y año, 1995, recurso, en este último caso, nº 24-05: 'Como ya ha tenido ocasión de expresar esta misma Sala y Sección en sentencias precedentes, en el ámbito de la segunda instancia, en cuanto que la misma implica la revisión de la fundamentación fáctica y jurídica efectuada por un órgano jurisdiccional de la pretensión procesal deducida por una parte, es preciso dejar sentado, como premisa rectora de reexamen de la cuestión debatida, que en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida. Y ello aparece reforzado en base a que la precitada actividad de valoración de la prueba practicada en la primera instancia, viene avalada por el principio de inmediación a la presencia del propio juzgador sentenciador, que permite apreciar y valorar elementos, indicios y circunstancias que escapan a la mera lectura de la documentación procesal de la actividad probatoria'".



TERCERO.- Aplicación de la doctrina expuesta en este caso. Correcta valoración de la prueba por la Juez de Instancia.

El Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que estuvo vigente desde el 1/9/1994 al 2/1/2016, en su artículo 13 establecía, en cuanto a las formas de practicarse la afiliación y las altas y bajas que, '1. La afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social ' añadiendo seguidamente en su apartado 2º que ' 2. Corresponderá a las personas y entidades que reglamentariamente se determinen, el cumplimiento de las obligaciones de solicitar la afiliación y de dar cuenta a los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social de los hechos determinantes de las altas, bajas y demás alteraciones a que se refiere el artículo anterior ' y añadiendo en su apartado 4º que ' 4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones .' Dicho Real Decreto, en su Disposición Adicional Vigésima Séptima establecía que ' 1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social', añadiendo seguidamente que 'Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias: 1º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado'. ( ...).

En este mismo sentido se pronuncia actualmente el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, regulando en su artículo 16 la afiliación, las altas, bajas y variaciones de datos, y disponiendo en su artículo 305.1 ' Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo ', añadiendo en su apartado siguiente que 'A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial: (...) 'b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella', añadiendo que ' Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social ' y que 'Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: '1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado'. (...).

En el presente caso son hechos ciertos y no discutidos por las partes que Dña. Gracia posee el 50% de las participaciones de las dos sociedades que fueron objeto de la inspección de la Seguridad Social, así como que ella y D. Leonardo , figuran como administradores solidarios. Sin embargo, como la apelante no figura dada de alta en el RETA, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó acta de liquidación, y posterior acta de sanción, que son confirmadas por la resolución objeto del recurso contencioso-administrativo.

Siendo así, ambos administradores solidarios tienen las más amplias facultades para dirigir y gestionar la sociedad, según consta en las correspondientes escrituras públicas a las que hace referencia el informe de la Inspección, y que constan en el expediente administrativo, por lo que con estos datos se considera que ejerce las funciones de dirección y gerencia de la mercantil y además tiene su control efectivo.

La sentencia llega a dicha conclusión al considerar que la apelante no ha desvirtuado la presunción que establece el precepto legal, valoración que esta Sala también comparte (sin perjuicio de lo que más adelante diremos sobre el carácter de la presunción a la que se refiere el precepto), pues si bien es cierto que ha tratado de desvirtuarlo mediante la testifical del otro administrador solidario y de un empleado de la empresa, lo cierto es que dichas pruebas, aun cuando hubieran sido admitidas y practicadas, y dichos testigos hubieran confirmado la tesis de la Sra. Gracia , no son suficientes a los efectos pretendidos.

En primer lugar, tal y como declara el Juez a quo, no se nos ha aportado documental alguna que acredite lo contrario, lo cual resultaba plenamente factible a la interesada, tales como correos con clientes, trabajadores, proveedores, ...

A estos efectos debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 233 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ' La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos.

Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a terceros '.

Añadiendo el artículo siguiente que ' en la sociedad de capital la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente. Y que la atribución del poder de representación se regirá por las siguientes reglas:...b) En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno'.

En segundo lugar, y según establece la STS 381/2017, de 6-03-2017 (Sección 4ª) Rec. 313/2015 , ' el desempeño efectivo de funciones de dirección y gestión no exige necesariamente un ejercicio cotidiano del cargo '.

No obstante lo anterior, debemos advertir que en el presente caso, las circunstancias concurrentes determinan que la presunción sobre la condición de administradora y control efectivo de la sociedad que recae sobre sobre Dña. Gracia debe calificarse como una presunción iuris et de iure, y no 'iuris tantum'.

La Disposición Adicional 27ª establece la obligación de incluir en el Régimen Especial de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta propia o autónomos que ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Pero atendiendo a la posible existencia de situaciones que vengan a implicar una duda respecto del encuadramiento del trabajador o un fraude de ley, la misma disposición establece tres situaciones en las que su existencia confiere la aplicación de una presunción para este encuadramiento: 1.- Una primera presunción 'iuris et de iure', por la que si concurre la circunstancia que se indica se presume que se produce el control efectivo; que es cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

2.- Una segunda presunción 'iuris tantum', que admite prueba en contrario, de que si concurren algunas de las tres circunstancias debe incluirse en este Régimen Especial.

3.- Y una tercera presunción 'iuris tantum' de que si no concurren los supuestos anteriores se presume que no se dan las condiciones para el encuadramiento en este Régimen Especial, salvo que la Administración acredite que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

Resulta, pues, de la citada Disposición que estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial 'quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla'.

Estableciendo seguidamente la misma Disposición unas presunciones acerca de cuándo se posee el control efectivo, unas de naturaleza iuris et de iure -cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social- y otras iuris tantum -entre ellas, que el trabajador tenga una participación en el capital social igual o superior a la tercera parte del mismo, o igual o superior a la cuarta parte, en este caso, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad-. En este segundo supuesto, precisamente en atención a la naturaleza de tal presunción, el hecho de que se tenga una participación superior a la requerida no determina necesariamente que se tenga el control efectivo de la sociedad, de manera que cabrá acreditar -lo que no sucede con la primera de las presunciones- que ello no es así, y, en consecuencia que falta el referido requisito. Como de igual manera, el hecho de que no se llegue a alcanzar el referido porcentaje no impide que pueda demostrarse por otras pruebas que, pese a ello y no regir la referida presunción, sí se posee el control efectivo de la sociedad. Es más, la misma Disposición, en el último párrafo de su apartado primero, expresamente establece que 'en los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad'.

En este sentido también se pronuncian la STSJ de Aragón, nº 4/2015 de 16 de Enero de 2015 -Rec.

165/2013 -; STSJ de Andalucía, sede Granada, de 13 de mayo de 2016 (rec. 1344/2011 ) o STSJ de La Rioja de 6 de julio de 2017 (rec. 226/2016 ).



CUARTO. - En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA , procede imponerlas a la parte apelante al haber sido desestimado íntegramente su recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1.-Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Gracia , contra la Sentencia nº 413/2017, promovido contra la sentencia nº 174/2017, de fecha 29-06-2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Pamplona , correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento abreviado nº 318/2016 ; y en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial.

2.- Procede condenar a la parte apelante al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, , en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia Se informa a las partes que en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casación que se presenten, todos los escritos relativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablemente a las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 21-4-2016 y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Con testimonio de esta Resolución, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento debiendo el Juzgado hacer saber a las partes la resolución del recurso de apelación y llevando a cabo su puntual ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.