Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 636/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1224/2013 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 636/17
Iltmos. Sres:
Presidente
D. LUIS MANGLANO SADA
Magistrados
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a trece de junio de dos mil diecisiete.-
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 1224/2013, interpuesto por la mercantil SOLUCIONES
INMOBILIARIAS DE JÁVEA SL representada por la Procuradora Dª Mª ANGELES MONTESINOS RIPOLL
contra la Resolución dictada por el Tribunal Economico-Administrativo Regional de Valencia de 21 de Febrero
de 2013 recaída en reclamación nº NUM000 ,por el concepto Impuesto de Sociedades ejercicio 2007, estando
la Administración demandada representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda revoque las resoluciones administrativas impugnadas declarándolas no ajustadas a derecho, condenando a la administración, a estar y pasar por tal declaración, así como las demás que sean de rigor.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la oponiéndose a la misma, solicitando se dicte desestimando,en su integridad, lo solicitado en la demanda.



TERCERO.- Que no acordándose el recibimiento del pleito a prueba y, tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día trece de junio de dos mil diecisiete, teniendo lugar el día designado.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ quien expresa el parecer de la Sala.-

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la Resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Valencia de 21 de Febrero de 2013 recaída en reclamación nº NUM000 ,por el concepto Impuesto de Sociedades ejercicio 2007, contra el acuerdo por el que se impone la sanción por infracción tributaria leve por dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa del tributo parte de la deuda tributaria que debiera resultar de su correcta liquidación y contra el acuerdo desestimatorio de la reducción practicada en la liquidación por recargo por presentación extemporánea de la autoliquidación por cuantías de 56.923'72 euros, 25.547'99 euros y 405'03 euros respectivamente.

La parte actora sustenta su impugnación en los siguientes hechos y fundamentos jurídicos: Como Antecedentes fácticos relata : La recurrente figura dada de alta en el Epigrafe 833.2 del IAE en la actividad de PROMOCIÓN INMOBILIARIA DE EDIFICACIONES.

Que la liquidación practicada se sustenta en la aplicación indebida, por parte de la recurrente, del tipo de gravamen establecido en el art 114 del TRLIS al considerar que cumplía con los requisitos previstos en el art. 108 para aplicar los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión previstos en el Capitulo XII, Título VII del TRLIS, esto es, que el importe neto de la cifra de negocios habida en el periodo impositivo inmediatamente anterior sea inferior a 8 millones de euros.

La Inspección,por su parte, considera que la actora forma parte de un grupo de empresas con VAINDECO SL Y NAÚTICA CANAL DE LA FONTANA SL y ello al estar la recurrente participada en un 50'10% por VAINDECO SL y ésta, a su vez participa en el 63 % en NAÚTICA CANAL DE LA FONTANA SL.

Además D Dionisio ostenta el cargo de administrador solidario por tiempo indefinido en la actora y forma parte del Consejo de administración de VAINDECO SL como Consejero delegado desde su nombramiento el 7/7/2004 y como Presidente del consejo de administración desde el 20/12/2007.

Que por todo ello, prosigue, la Inspección considera que debe tomarse en consideración la cifra de negocios de todas las sociedades en el ejercicio 2006 que suponen un total de 8.628.687'81 euros y por ello, al superar la cifra de negocios global los 8 millones de euros no puede aplicar en el ejercicio 2007 el régimen especial de empresas de reducida dimensión, debiendo aplicar el tipo del 32'5%.

Sobre la interpretación del art. 108.3 del RD Legislativo 4/2004 : Discrepa la actora de las conclusiones alcanzadas por la demandada y señala que la interpretación que realiza la administración tributaria del art. 108.3 del la LIS es restrictiva de derechos por cuanto que mientras que la Administración entiende por grupo de sociedades aquellas que constituyan una unidad de decisión conforme al art. 42 del Cco , esto es, que se encuentre formado por una sociedad dominante y otras tantas dependientes, sostiene laa actora que, la redacción de dicho artículo vigente hasta el 31/12/2007 , y aplicable al presente supuesto, disponía que el cálculo conjunto del importe neto de la cifra de negocios solo resultaba de aplicación a las entidades que formaran parte de un grupo de sociedades en el sentido del art. 42 del Cco , y ese artículo solo se refería a aquellas sociedades obligadas a formular cuentas anuales e informes de gestión consolidados, a lo que no estaban obligadas ni la actora,ni VAINDECO SL ni NAÚTICA CANAL DE LA FONTANA SL.

Solo a partir de la entrada en vigor de la modificación introducida por Ley 16/2007 , se prevé que la cifra de negocios se refiera al conjunto de entidades que formen parte del grupo de sociedades conforme al art. 42 del Cco con independencia de la obligación de formular cuentas anuales.

Rechaza así la interpretación realizada por la demandada al limitar la posibilidad de acogerse a los beneficios fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión Se opone en tercer lugar a la consideración de grupo de empresas al faltar la unidad de dirección respecto de NAÚTICA CANAL DE LA FONTANA SL.cuyo Administrador único es Raimundo , por lo que detrayendo del importe global, la cifra de negocios de ésta, no se alcanzan los 8 millones de euros.

En todo caso sostiene que VAINDECO SL debe aplicar el Plan general contable de las empresas inmobiliarias en cuanto al momento de contabilizar los ingresos por ventas con lo que el importe neto de la cifra de negocios de éste también resultan inferiores a los consignados por la Inspección.

Se opone igualmente a la sanción impuesta ante la ausencia de dolo o culpa por cuanto que si la actora no está en condiciones de saber las sociedades con las que forma grupo, ni el volumen de negocios de éstas, no puede ser sancionada.

Por último se opone al recargo impuesto por presentación fuera de plazo del 20% de la autoliquidación complementaria por cuanto que la recurrente presentó la declaración complementaria de forma voluntaria y antes de conocer la ampliación de la actuación inspectora.

Solicitando sin más la anulación de los actos impugnados.



SEGUNDO - La Administración demandada se opone en los siguientes términos : Se rechaza en primer lugar, la interpretación que del art. 108.3 realiza el recurrente por cuanto que la definición que contiene el art. 42 del Cco del grupo de sociedades es perfectamente aplicable al supuesto enjuiciado.

El concepto de grupo de sociedades no debe interpretarse en los estrictos términos de la normativa mercantil por la que se obliga a realizar estados contables consolidados sino como un grupo económico de varias sociedades que constituyan una unidad de decisión de acuerdo con el art. 42 del Cco y la redacción dada a este precepto por el art. 106 dos de la ley 62/2003 .

En el presente supuesto, prosigue la Administración, se cumplen los requisitos expresados por cuanto que la recurrente está participada en un 50'10% por VAINDECO SL y ésta, a su vez participa en el 63 % en NAÚTICA CANAL DE LA FONTANA SL. Y a su vez D Dionisio ostenta el cargo de administrador solidario por tiempo indefinido en la actora y forma parte del Consejo de administración de VAINDECO SL como Consejero delegado desde su nombramiento el 7/7/2004 y como Presidente del consejo de administración desde el 20/12/2007.

Que de lo anterior se desprende que concurren al menos dos circunstancias que permiten concluir que las sociedades referidas constituyen una unidad de decisión: .- Mayoría de derechos de voto habida cuenta de los porcentajes que VAINDECO SL ostenta en las otras dos mercantiles.

.- Dirección única, entre la actora y VAINDECO SL.

En cuanto a la sociedad responsable de la liquidación y de la sanción es la actora al ser ésta la obligada tributaria rechazando asimismo la ausencia de culpabilidad para exonerarla del pago de la sanción rechazando por último la improcedencia del recargo por cuanto que, la autoliquidación se presentó el 11 de mayo de 2010 en relación con el ejercicio 2007.

Procediendo sin más, a la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO: Sobre esta cuestión, hay que señalar que el TRLIS reguló dentro del Título VII, dedicado a los regímenes especiales, los incentivos fiscales para las empresas de reducidas dimensiones (Capítulo XII) lo que supone el disfrute de una serie de beneficios que incluyen: libertad de amortización para las inversiones con creación simultánea de empleo, libertad de amortización para inversiones de escaso valor, amortización de elementos patrimoniales objeto de reinversión, amortización de elementos patrimoniales adquiridos mediante arrendamiento financiero, pérdidas por deterioro de créditos por insolvencia de deudores, tipo especial de gravamen, deducción para el fomento de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación, y exoneración de determinadas obligaciones formales.

El ámbito de aplicación de dicho régimen especial estaba establecido en el artículo 108 del TRLIS/2004 que se refería a las sociedades cuyo importe neto de cifra de negocios habida en el periodo impositivo inmediato anterior fuera inferior a la cifra de 8.000.000 €; (luego 10.000.000 €).

En un principio la cuestión objeto de debate ha sido analizada profusamente por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional.

Así, en Sentencia de 26 de septiembre de 2013 (recurso 459/2010 ) se vino a decir que ' Esta Sala en sentencias anteriores (por ejemplo la dictada en el recurso 174/2006 ) en un caso igual al que nos ocupa ha confirmado la postura mantenida por la resolución del TEAC: 'el concepto 'cifra de negocios' da a entender que los ingresos que lo componen provienen de una actividad empresarial que, por sus dimensiones, se trata de primar mediante el establecimiento de un tipo de gravamen reducido para una parte de esa cifra económica, posibilidad que no es posible extender a las sociedades de mera tenencia de bienes que, por tal razón, no desarrollan actividad mercantil alguna o, de hacerlo, lo que debe ser objeto de estricta prueba, han de sujetarse, en el acogimiento de tales beneficios, a la separación entre sus ingresos empresariales y los procedentes de la gestión patrimonial.' Igualmente, las sentencias correspondientes a los recursos 358/2009 , remitiéndose a la del recurso 285/2008 , afirmaba que: 'En este sentido se confirma el criterio mantenido en la resolución impugnada, al entender que: 'el derecho a dicho beneficio fiscal requiere la realización de una actividad económica, esto es, la existencia de una organización autónoma de medios materiales o humanos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. Calificada la entidad como de mera tenencia de bienes, sin actividad económica ni personal empleado, y no efectuando la necesaria ordenación por cuenta propia de medios de producción, y no quedando discutidos estos extremos por la reclamante, resulta contraria a Derecho la dotación a RIC hechos por la reclamante.' En el presente supuesto la liquidación practicada por la Administración tiene su origen en la consideración de que la actora forma parte de un grupo de sociedades de conformidad con lo dispuesto por el art. 42 del Cco , y por ello y habida cuenta de la unidad de dirección y la mayoría de derechos de votos, se hace necesario tomar en consideración la cifra global de los negocios de las tres mercantiles que forman parte del grupo para poder acogerse a los citados beneficios e incentivos de manera que, superando el mínimo exigido por la normativa aplicable, no procede aplicar los beneficios practicados.

A ello se opone la recurrente rechazando la existencia del grupo de sociedades y ello por cuanto que el art. 108.3 en la redacción vigente en el ejercicio al que se refiere la liquidación del impuesto exigia para la consideración de un grupo de sociedades únicamente a aquellas que estuvieran obligadas a formular cuentas anuales e informes de gestión consolidados a lo que no están obligadas en este supuesto ni la recurrente ni las otras dos empresas mencionadas,siendo únicamente, a partir de 2008 cuando ya no se incluye esa exigencia para formar parte de un grupo de sociedades.

Esta interpretación no es compartida por esta Sala y sección de conformidad con las siguientes consideraciones Sobre la interpretación del art. 108.3 del TRLIS.

Este precepto en la redacción anterior dada por el RDLegislativo 4/2004,redacción que a juicio de la recurrente debe aplicarse al supuesto enjuiciado,sin tener en cuenta las frases entrecomilladas, establecía: 1. Los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros.

3. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio ,(' con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas'), el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo.

Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio , ('con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas').

Discrepa la actora de las conclusiones alcanzadas por la demandada y señala que la interpretación que realiza la administración tributaria del art. 108.3 del la LIS es restrictiva de derechos por cuanto que, la redacción de dicho artículo vigente hasta el 31/12/2007, aplicable al presente supuesto, disponía que el cálculo conjunto del importe neto de la cifra de negocios solo resultaba de aplicación a las entidades que formaran parte de un grupo de sociedades en el sentido del art. 42 del Cco , y ese artículo solo se refería a aquellas sociedades obligadas a formular cuentas anuales e informes de gestión consolidados, a lo que no estaban obligadas ni la actora,ni VAINDECO SL ni NAÚTICA CANAL DE LA FONTANA SL.

Solo a partir de la entrada en vigor de la modificación introducida por Ley 16/2007, se prevé que la cifra de negocios se refiera al conjunto de entidades que formen parte del grupo de sociedades conforme al art. 42 del Cco con independencia de la obligación de formular cuentas anuales.

Rechaza así la interpretación realizada por la demandada al limitar la posibilidad de acogerse a los beneficios fiscales previstos para las empresas de reducida dimensión A juicio de la Sala esa interpretación carece de sustento lógico.

La propia normativa contable se refiere al concepto de grupo según el art. 42 del Código de Comercio cuando existe una relación de control directo o indirecto que vincula unas empresas con otros.

Para la Sala es evidente la existencia de un grupo de sociedades a partir de los datos consignados por la administración y la participación de unas en otra, todo ello de conformidad con el concepto de grupo de empresas en el sentido definido en el art.42.2 precitado,habida cuenta de la participación de unas en otras recuérdese que la actora está participada en un 50'10% por VAINDECO SL y ésta, a su vez participa en el 63 % en NAÚTICA CANAL DE LA FONTANA SL y además el Sr. Dionisio ostenta el cargo de administrador solidario por tiempo indefinido en la actora y forma parte del Consejo de administración de VAINDECO SL como Consejero delegado desde su nombramiento el 7/7/2004 y como Presidente del consejo de administración desde el 20/12/2007 de manera que dicho cargo domina a todo ese entramado social y disponen de la mayoría de votos necesaria para tomar decisiones que vinculan a todas esas sociedades.

Para la Sala la dominación no solo tiene lugar por la dependencia del grupo respecto de una sociedad cabecera o que ejerza la jefatura de todas ellas, sino también por la unidad del grupo en razón a un núcleo rector o gerencial de personas que es la que realmente organiza o gobierna el conjunto bajo una sola unidad de dirección.

Por ello debemos concluir afirmando que la Administración aplicó correctamente el art. 108.3 precitado para entender que la cifra de negocios de la recurrente no era la individual de la sociedad sino la del conjunto que formaba con otras empresas del mismo círculo familiar, la cual superaba la suma de 8 millones de euros establecida como límite para disfrutar de los incentivos de los que indebidamente se aprovechó.

Que por ello tampoco pueden tener favorable acogida el resto de motivos impugnatorios, referidos,por un lado, a que en su caso sería la sociedad dominante VAINDECO SL la que debería asumir el abono del impuesto y de la correlativa sanción, cuestión esta que no puede tener favorable acogida pues con independencia de la pertenencia de la actora al susodicho grupo de empresas, es ésta el sujeto pasivo del impuesta y por ende la responsable de la infracción que se le imputa, y todo ello sin que la última de las alegaciones formuladas sobre el Plan general contable que debio aplicar VAINDECO SL sea en ningún caso objeto del presente recurso atendida la naturaleza revisora de la jurisdicción ante la que nos encontramos.



CUARTO Entrando en último lugar en la infracción impuesta y el recargo por presentación extemporánea y ello, en primer lugar y en relación con la infracción ante la ausencia, según refiere, de dolo o culpa por cuanto que si la actora no está en condiciones de saber las sociedades con las que forma grupo, ni el volumen de negocios de éstas, no puede ser sancionada.

.

E infracción prevista en el art. 191 de la Ley 58/2003 al haber dejado de ingresar en la autoliquidación del IS correspondiente al ejercicio 2007 la cuantía de 51.095'98 euros como consecuencia de la aplicación indebida del régimen especial de incentivos a empresas de reducida dimensión.

.

Así pues, para poder determinar la existencia de una infracción tributaria e imponer una sanción, es preciso la existencia de un grado mínimo de culpabilidad, correspondiendo la prueba de la culpabilidad a quien acusa, a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, pues no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, o su inocencia, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia o la existencia de intención dolosa, y ello debe explicarse a partir de la necesaria motivación.

Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad, como es el caso de lo que establece el citado art. 179.2 d) de la Ley 58/2003 (« cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma)» .

En el presente supuesto, la culpabilidad sancionar que reclama el art. 183.1 de la LGT se sustenta en la aplicación incorrecta, por el obligado tributario del tipo de gravamen ya que debe tomarse la cifra de negocios conjuntamente de todas las sociedades que forman parte del grupo, y en ningún caso los argumentos vertidos por el recurrente para sustentar su falta de culpabilidad, basada fundamentalmente en el desconocimiento de la contabilidad de las empresas que forman parte del grupo e incluso el desconocimiento de formar parte él mismo del citado grupo permiten desvirtuar dicha infracción por cuanto que la conducta consistente en la aplicación incorrecta del tipo de gravamen podría considerarse como simple inobservancia de la norma o negligencia, sin que quepa una interpretación razonable de la norma por cuanto esta es clara al respecto.

Por tanto, de acuerdo con lo dicho anteriormente, concurre en este caso negligencia en la conducta descrita del obligado tributario. Ello implica la existencia del elemento subjetivo necesario para la procedencia de la imposición de sanción por la comisión de una infracción tributaria, sin que se aprecie la intervención de ninguna de las causas de exclusión de responsabilidad previstas en el art. 179 de la LGT .

Por último se opone al recargo impuesto por presentación fuera de plazo del 20% de la autoliquidación complementaria por cuanto que la recurrente presentó la declaración complementaria de forma voluntaria y antes de conocer la ampliación de la actuación inspectora.

NO obstante a la vista de los plazos previstos por el art. 62.2 de la LGT , no habiendo realizado la actora el ingreso en los plazos previstos en el citado artículo procede sin más su confirmación, desestimando, por todo lo expuesto, el recurso contencioso interpuesto.



QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones,procediendo a imponer las mismas a la parte demandante limitadas a la cuantía máxima de 1.500 euros por los honorarios de letrado y 334'38 euros por los honorarios de Procurador.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que Desestimamos el presente recurso contencioso administrativo por la mercantil SOLUCIONES INMOBILIARIAS DE JÁVEA SL representada por la Procuradora Dª Mª ANGELES MONTESINOS RIPOLL contra la Resolución dictada por el Tribunal Economico-Administrativo Regional de Valencia de 21 de Febrero de 2013 recaída en reclamación nº NUM000 ,por el concepto Impuesto de Sociedades ejercicio 2007, estando la Administración demandada representada y asistida por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Con expresa imposición de costas a la demandante en los términos prevenidos en el FDº5º de la presente resolución.- Contra esta sentencia cabe, en su caso, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la LJCA , según redacción dada por la disposición Adicional tercera. 1 de la LO 7/2015, de 21 de julio , por la que se modifica la LO 6/1985, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.