Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 636/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 425/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0009540
Procedimiento Ordinario 425/2018
Demandante: VERAVIC S.L.
PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Ponente: Sra. CRISTINA CADENAS CORTINA.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
Presidente:
Dña. Mª ANGELES HUET DE SANDE.
Magistrados:
Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA.
D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.
D. LUIS FERNANDEZ ANTELO.
S E N T E N C I A núm.636
En Madrid, a once de octubre de dos mil diecinueve.
El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez en
representación de VERAVIC S.L., contra Resoluciones de 23 de marzo de 2018 de la Secretaría de Estado
de Investigación, Desarrollo e Innovación que desestiman recursos de alzada contra las dos Resoluciones
de Informe Motivado de la Secretaría General de Ciencia e Innovación relativas al proyecto presentado por
la recurrente denominado ESTUDIO Y DISEÑO DE NUEVOS SISTEMAS DE SACRIFICIO EN PLANTAS
DE PROCESADO AVÍCOLA. Habiendo intervenido como parte en autos la Administración demandada
representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se reconozca la calificación del proyecto ESTUDIO Y DISEÑO DE NUEVOS SISTEMAS DE SACRIFICIO EN PLANTAS DE PROCESADO AVÍCOLA en las anualidades de 2014, y 2015 como Investigación y Desarrollo a efectos de deducción del art. 35 del TRLIS con las consecuencias inherentes a ello, admitiendo la calificación validada en las certificaciones expedidas en su momento por la entidad EQA.



SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.



TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 9 de octubre de 2019, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- el presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra.

Castro Rodríguez en representación de VERAVIC SL contra resolución de 23 de febrero de 2018 de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Economía , Industria y Competitividad que desestima recurso de alzada contra Resolución de Informe motivado favorable parcial de 28 de diciembre de 2016 relativo al proyecto ESTUDIO Y DISEÑO DE NUEVOS SISTEMAS DE SACRIFICIO EN PLANTAS DE PROCESADO AVÍCOLA para el ejercicio de 2014, y resolución de la misma fecha que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado de 8 de noviembre de 2017 relativo al proyecto citado para el ejercicio de 2015. En ambos casos se dicta Informe favorable parcial calificando el proyecto como Innovación tecnológica.

Según los datos aportados en el expediente, se solicitó por la empresa aquí recurrente informe para deducciones fiscales, en relación con el proyecto citado, para el ejercicio de 2014. En la Memoria del proyecto que se acompaña, se destaca que 'su objetivo principal es el desarrollo de un nuevo producto cárnico de pollo, canales y despiece, de máxima calidad, con ausencia de hemorragias, con menos hematomas, con mejor color, más tierno y con un sabor más pronunciado. ' Se trata de lograr productos de la máxima calidad, con mejora del bienestar animal y optimizando las condiciones laborales de los operarios implicados.

En la Memoria se explica los diferentes estudios realizados, y el objetivo que se trata de lograr que se consigue, centrado en desarrollar un nuevo producto cárnico de pollo, canales y despiece, de máxima calidad, con ausencia de hemorragias, con mejor color, más tierno y con sabor más pronunciado.

Se presenta el Informe Técnico realizado por expertos de la entidad, que concluyen que se trata de un estudio para obtener información inédita acerca de la influencia del sistema de aturdimiento utilizado previo al sacrificio de los pollos con el objetivo de obtener canales de mayor calidad, menos segundas y un mejor despiece garantizando, a su vez, una mayor bienestar para los animales. La aplicación de estos resultados permite rediseñar los procesos de producción, de gestión y de planificación. En consecuencia, dado el carácter de estos ensayos, el proyecto supone una novedad objetiva en el sector que abarca el proyecto, de tal manera que el mismo obtendrá una mejora sustancial del proceso de producción de carne de pollo.

El Informe motivado considera que el proyecto es una innovación tecnológica, en relación con lo dispuesto en el art. 35 del TRLIS, y así entiende que: no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas.

En el Informe se destacan las propiedades funcionales del proceso, ' pero a la vista de la información aportada, no es posible identificar que en el estudio y diseño de nuevos sistemas de sacrificio en plantas de procesado avícola, se produzca la aplicación por primera vez de un determinado conocimiento o saber científico, o se realice por vez primera la aplicación de una nueva de tecnología ya existente, sino que se deduce que el estudio y diseño utiliza técnicas ya conocidas y utilizadas en este sector y en otros sectores, para desarrollar un producto que mejora a los existentes en el mercado, pero que, de acuerdo con la información aportada, carece de novedades tecnológicas objetivas.

Por lo tanto, a la vista de las novedades tecnológicas expuestas se considera que no se trata de un avance objetivo, sino de una mejora importante únicamente a nivel de sujeto pasivo y por lo tanto el proyecto debe ser calificado como Innovación Tecnológica, de acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 35.2 del Real Decreto Legislativo4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes Contra la resolución se interpuso recurso de alzada, acompañando informe del experto técnico que insiste en que 'El presente proyecto pretende generar información acerca de la repercusión que tiene sobre la calidad de la canal del pollo la utilización de un sistema de aturdimiento con CO2 previo al sacrificio diferente al que se usa de manera común en España para el sacrificio de las aves. Así como la ampliación de conocimiento en cuanto al manejo y utilización de este sistema de sacrificio en granjas avícolas. La utilización del mismo presenta ventajas respecto del sistema de aturdimiento eléctrico por inmersión en agua que comúnmente se utiliza en pollos (Gregory y Wotton, 1986; Raj et al., 2006; Prinz et al., 2010 y Sanz, 2013). Algunas de las ventajas que se obtienen en la calidad de la canal de los pollos que se sacrifican tras ser aturdidos con CO2 son la ausencia de hemorragias (lo que supone la obtención de canales con menos hematomas) así como la mejora del color, de la terneza y del sabor de los productos obtenidos. Además es necesario evaluar la influencia del uso de este sistema de aturdimiento en cada situación productiva en particular ya que, por un lado, la información científica existente al respecto, generalmente, no se ha obtenido en condiciones prácticas reales utilizando un elevado número de animales (lo que dificulta la extrapolación de los resultados obtenidos a otras situaciones productivas) y, por otro lado, no se conocen las condiciones (tiempo de aplicación y concentración de CO2 suministrada) aplicadas durante el proceso. En consecuencia, la empresa que ejecuta el proyecto plantea investigar los efectos de utilizar el sistema de aturdimiento con CO2 en pollos en vez del sistema de aturdimiento eléctrico por inmersión en agua sobre el porcentaje de las diferentes partes de la canal (porcentaje de alas rotas y golpeadas, pechugas y muslos golpeados y despiece). Además de las ventajas mencionadas, dicho método reduce las situaciones de estrés anteriores al sacrificio del animal, evitando la pérdida del rendimiento de la canal, la depreciación de las piezas y la modificación de las características bioquímicas de la carne. Para validar esta hipótesis se valora la apariencia (ausencia de hematomas y hemorragias), la capacidad de retención de agua, color, ternura, sabor de los canales y despiece de los pollos sacrificados tras ser aturdidos con CO2. Para ello, se llevan a cabo las cuatro actividades siguientes: - Estudio de las propiedades funcionales y características de la carne avícola.

- Diseño del sistema de producción de carne avícola.

- Elaboración de los lotes prototipo de pollo en canal y despiece.

- Análisis de resultados y conclusiones.

De acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la calificación del contenido del proyecto es de Investigación y Desarrollo ya que las actividades realizadas en el presente proyecto tienen como objetivo obtener información inédita bajo las condiciones de producción y de sacrificio de pollos utilizadas en España acerca de la influencia del sistema de aturdimiento utilizado previo al sacrificio de los pollos con el objetivo de obtener canales de mayor calidad, menos segundas y un mejor despiece garantizando, a su vez, un mayor bienestar para los animales. La aplicación de estos resultados permite, no solo a la empresa que ejecuta el proyecto sino al sector avícola de carne en general, rediseñar los procesos de producción, de gestión y de planificación. En consecuencia, dado el carácter de estos ensayos, el proyecto supone una novedad objetiva en el sector que abarca el proyecto, de tal manera que el mismo obtendrá una mejora sustancial del proceso de producción de carne de pollo. ' La resolución dictada en alzada desestima el recurso, confirmando la calificación realizada inicialmente.

Por otro lado, y para el ejercicio de 2015 se presentó solicitud acompañando Memoria e Informe técnico de expertos , explicando el sistema de aturdimiento con CO2 que se utiliza de manera escasa en España y se detalla que:' La principal diferencia entre el sistema ensayado por Veravic y los sistemas de aturdimiento con CO2 existentes en otros mataderos avícolas son las condiciones empleadas, siendo fundamental la concentración de CO2 utilizada ya que la ausencia total de oxígeno genera una sensación angustiante de asfixia que produce una excitación en los pollos con fuertes aleteos y que puede provocar traumatismos. En este proyecto se utilizó una dosificación inferior al 40% y paulatina del CO2 que favoreciese el efecto narcótico y evitara la angustia por asfixia en el pollo. El proceso constó de 6 fases con una duración total de 6 minutos, en las que se fue adicionando de forma paulatina el CO2. En las 3 primeras fases, no se superó el 40% de concentración de CO2 para producir en el pollo un efecto narcótico, en las 3 últimas fases se aumentó la concentración de CO2 hasta un 65% para provocar la anoxia. En las 3 últimas fases se produjo el aturdido irreversible.

La novedad del proyecto está en la investigación de las particularidades del sistema para implantarlo de la forma más adecuada posible (ya que no existen publicaciones al respecto)' Se detallan dificultades técnicas del proyecto, y la novedad tecnológica sustancial se precisa en que: 'La principal novedad del presente proyecto es investigar los efectos de utilizar el sistema de aturdimiento con CO2 en pollos en vez del sistema de aturdimiento eléctrico por inmersión en agua (sistema comúnmente utilizado en España) sobre el porcentaje de las diferentes partes de la canal (porcentaje de alas rotas y golpeadas, pechugas y muslos golpeados y despiece).

Por tanto, se trata de una novedad objetiva que permitirá aumentar la calidad de la carne de pollo obtenida al reducir las situaciones de estrés anteriores al sacrificio del animal, evitando la pérdida del rendimiento de la canal, la depreciación de las piezas y la modificación de las características bioquímicas de la carne.--- Con el desarrollo de este sistema novedoso, la empresa que ejecuta el proyecto: - Obtendrá un mayor número de pollos con ausencia de hemorragias y hematomas, con mejor color, más tierno y con un sabor más pronunciado, gracias a la reducción de las situaciones de estrés anteriores al sacrifico del animal.

- Estudiará y evaluará los procedimientos que pueden mejorar las características y la calidad de la carne avícola, tratando de conocer determinadas variables que influyen posteriormente en el rendimiento del proceso.' Se considera una novedad coherente, sustancial y objetiva, y cuyas conclusiones van a poder utilizarse para el sector en general.

La resolución dictada, Informe Motivado, califica el proyecto de IT, por ausencia de novedades objetivas, y se deduce que se utilizan técnicas ya conocidas para lograr el resultado de forma que se consigue un producto que mejora los existentes en el mercado, pero no constan novedades tecnológicas objetivas en el proyecto.

Se interpuso recurso de alzada, acompañando informe del experto interviniente, y la resolución dictada desestima el mismo.

Contra las resoluciones dictadas en alzada se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda expone la situación y se refiere a que se infringe el art. 35 del TRLIS , puesto que ha cumplido todo el procedimiento, aportando informes periciales emitidos por expertos técnicos de cuatro y seis dígitos UNESCO, certificados por la entidad EQA, , y se refiere a la documentación presentada, y al sistema de elección de los expertos informantes. Uniste en las novedades sustanciase del proyecto, y se refiere a Sentencias dictadas en sentido estimatorio en relación a otros proyectos y la valoración concreta de los informes.



SEGUNDO- El Abogado del Estado se centra en la regulación del art. 35 del TRLIS, y en la calificación del proyecto, haciendo referencia a que el proyecto carece de novedades objetivas. Cita normativa de la UE relativa a la protección de animales en el momento de la matanza, e informe de la comisión al Parlamento Europeo y al Consejo de diciembre de 2013, sobre los métodos de aturdimiento para las aves en el que se tiene en cuenta el método mediante gases, presente en Alemania y en otros países en menor medida. Consta una comparación sobre los sistemas de baño de agua y otros métodos, y se centra en las conclusiones.

Aporta informe técnico de segunda opinión emitido por doctora en veterinaria, con competencia en Código UNESCO, que se centra en el examen del proyecto, y entiende que implica un avance tecnológico para la empresa que va a dar lugar a mejoras sustanciales en su proceso de producción, pero no una novedad sustancial en el sector. El sistema de aturdimiento por gas ya existe en el mercado.



TERCERO- la recurrente presenta un informe que denomina de 'defensa técnica', emitido por la experta de la entidad EQA, que cuestiona las concisión del informe de segunda opinión, que insiste en que no existe información previa científica que permita valorar la influencia sobre las variables estudiadas, y es preciso evaluar la influencia del uso de este sistema en condiciones prácticas reales, Entiende que este proyecto presenta una novedad objetiva, indagación original y planificada para descubrir nuevos conocimientos en el campo del aturdimiento en general y de CO 2 en particular, para una mejora de la calidad de la carne y bienestar animal. Se emplea un sistema de aturdimiento novedoso en 6 fases que aporta canales de mayor calidad, mejorando el bienestar animal durante el proceso de sacrificio y supone una novedad objetiva en el sector de manera que la ejecución de proyecto obtendrá una mejora sustancial en el proceso de producción de carne de pollo.

SE han ratificado los peritos, Sres. Pio experto 4 dígitos, y la Sra. Mercedes , en relación con el proceso de selección de los expertos seguidos por la entidad certificadora, confirmados por la ENAC Se aporta el sistema de designación de expertos, y entidades, que sigue esquema riguroso.



CUARTO- En fase de conclusiones, se considera que el informe aportado por el Abogado del Estado carece de validez porque el perito no reúne los requisitos del art. 5 del Real decreto 1432/2003, y cuestiona su contenido. Insiste en la novedad objetiva del proyecto presentado y en las conclusiones de la Sra. Noemi experto cuatro dígitos del Sr. Pio experto 4 dígitos. Se centra en el proceso de certificación y en la novedad objetiva del proyecto.



QUINTO- El tema objeto de debate se centra en examinar si son conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, que consideran que el proyecto presentado por la aquí recurrente merece la calificación de Innovación Tecnológica y no de I+D como pretende la actora. Se trata de un proyecto presentado en dos anualidades, y por tanto, se han impugnado sendos informes motivados que lo califican de IT y las resoluciones dictadas en alzada, desestimatorias de los correspondientes recursos.

En primer lugar, es preciso examinar la normativa de aplicación, que parte del artículo 35 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que establece una deducción por actividades de investigación y desarrollo (apartado 1) y una deducción por actividades de innovación tecnológica (apartado 2).

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 4.a) del mismo precepto, ' Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los sujetos pasivos podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria'.

El apartado 1 del art. 35 define el concepto de investigación y desarrollo ' 1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información.

No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software'.

El artículo 35.2 se refiere a la innovación tecnológica: '2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial'.

Y el apartado 3 se refiere a las exclusiones: 'No se considerarán actividades de investigación y desarrollo ni de innovación tecnológica las consistentes en: a) Las actividades que no impliquen una novedad científica o tecnológica significativa. En particular, los esfuerzos rutinarios para mejorar la calidad de productos o procesos, la adaptación de un producto o proceso de producción ya existente a los requisitos específicos impuestos por un cliente, los cambios periódicos o de temporada, excepto los muestrarios textiles y de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, así como las modificaciones estéticas o menores de productos ya existentes para diferenciarlos de otros similares.

b) Las actividades de producción industrial y provisión de servicios o de distribución de bienes y servicios. En particular, la planificación de la actividad productiva: la preparación y el inicio de la producción, incluyendo el reglaje de herramientas y aquellas otras actividades distintas de las descritas en la letra b) del apartado anterior; la incorporación o modificación de instalaciones, máquinas, equipos y sistemas para la producción que no estén afectados a actividades calificadas como de investigación y desarrollo o de innovación; la solución de problemas técnicos de procesos productivos interrumpidos; el control de calidad y la normalización de productos y procesos; la prospección en materia de ciencias sociales y los estudios de mercado; el establecimiento de redes o instalaciones para la comercialización; el adiestramiento y la formación del personal relacionada con dichas actividades.

c) La exploración, sondeo o prospección de minerales e hidrocarburos'.

El precepto contiene una serie de precisiones sobre la base de la deducción y los porcentajes en cada caso.

En materia de Informes Técnicos de Calificación, el art. 5.3 del Real Decreto 1432/2003 de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, establece que: 'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'.

Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas Sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, ' El requisitos central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 Legislación citadaLIS art. 33Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades .Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la Jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec.

núm. 992/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) ) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993) , 34/1995, de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995) , 73/1998, de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998) , o 40/1999, de 22 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999) , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.' En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo en fallos como sentencia de 15 de diciembre de 2011 que, en un asunto análogo sobre informes relativos a investigación y desarrollo a efectos de deducciones fiscales, declaró: 'Se ha de recordar que la discrecionalidad técnica expresada surge de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo en cuestión, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'.

Así pues hay que partir de que los tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional.

la Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993 , de 29 de noviembre , corroborada también por la STC 34/1995, de 6 de febrero recuerda que: 'el Tribunal Constitucional, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, 'aunque los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos [supuesto de discrecionalidad técnica], en modo alguno pueden sustituir a estos en lo que sus valoraciones tiene de apreciación técnica ... no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más', de modo que 'la valoración del tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tengan en sí misma escapa al control jurídico', con 'fundamento en una 'presunción de razonabilidad' o 'de certeza' de la actuación administrativa-va apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción 'iuris tantum', también podrá desvirtuarse si se acredita infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado'.



SEXTO- Partiendo de esta normativa y situación, y con los criterios Jurisprudenciales que se citan, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto supuesto principalmente tres documentos. En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes, y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. De tal modo, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o solo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Es un documento especialmente trascedente en estas cuestiones, dado que contiene un informe especializado sobre el contenido de cada proyecto y la calificación que merece para los técnicos.

Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración junto con la Memoria Técnico- Económica y el Informe Motivado Vinculante que constituye el objeto del presente recurso contencioso, que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias.

En este caso, se ha seguido un proyecto durante las anualidades de 2014 y 2015 tal como se ha explicado anteriormente. El proyecto se denomina 'estudio y diseño de nuevos sistemas de sacrificio en plantas de procesado avícola ', como se ha expuesto. La empresa recurrente considera que el proyecto debe ser calificado como I+D a efectos de lo dispuesto en el art. 35 del TRLIS y apoya su pretensión en los informes de los expertos que ha acompañado con las solicitudes. Por ello entiende que se infringe el precepto citado, al darse la calificación de IT. De ello se desprende que el problema surge de las diferentes opiniones de los expertos informantes, en lo relativo a la calificación del proyecto en cuestión.

Los informantes acreditados por la Entidad de certificación han insistido en la naturaleza de I+D del proyecto. Se ha practicado prueba pericial a instancia de la parte recurrente, con la declaración de la Sra.

Mercedes , que se centra en el riguroso sistema de designación de peritos expertos en cada caso y en la cualificación requerida para dicha designación, procedimiento que se ha cumplido en este supuesto de manera rigurosa, y por otro lado, en la declaración del Sr. Pio insistiendo en la naturaleza del proyecto que sostenían en todo momento como I+D en base al examen de sus características y particularidades.

La Administración ha aportado un Informe de segunda opinión que ratifica el criterio de las resoluciones impugnadas, y que emitido por doctora en Veterinaria con el curriculum que se recoge en el informe citado, considera que el proyecto es una innovación tecnológica y en tal sentido lo califica. Sus conclusiones se destacan en el mismo, y considera que el proyecto es un estudio para mejorar la calidad el producto cárnico en base a pollo con una mejora en los procesos de transporte y sacrificio. Se hacen comparaciones sobre los métodos empleados para mejorar las condiciones de aturdimiento por gas, método ya existente, logrando una mejora en el producto final, y en el bienestar del animal. Todo ello no supone una novedad objetiva en el sector, no constituye una indagación original en el sentido del art. 35.1 del TRLIS Diferente opinión muestra el Informe aportado por la actora, de 'defensa técnica' ampliatorio de los ya aportados, y partiendo del denominado de segunda opinión, que se cuestiona por entender que no se incluyen referencias bibliográficas, y por las propias conclusiones que recoge. Se destaca en este informe de defensa técnica que el proyecto presenta características de I+D por la novedad que implica en particular por el nuevo proceso de aturdimiento, que consta de un total de 6 fases, mejorando el sistema de modo que se traduce en el bienestar del animal y en el producto conseguido. Se refiere a que no existe una información científica previa para valorar la influencia sobre las variables, y es preciso evaluar la influencia del uso de este sistema de aturdimiento en condiciones práctica. . Entiende que es una novedad objetiva. Puesto que se realiza una indagación original y planificada con nuevos conocimientos dando lugar a una mejora evidente de calidad y bienestar del animal.

Con todos estos datos, el tema objeto de debate se centra en la calificación que las mejoras que se han constatado. La parte actora considera perfectamente acreditado que el proyecto implica un avance sustancial y constituye actividad I+D. Por el contrario, la Administración ha concluido tal como se ha detallado, y en informe aportado con el recurso se examinan las etapas del proyecto, considerando que el trabajo realizado sería una innovación tecnológica.

Es evidente y así se ha apreciado por todos los informantes que el proyecto implica un avance o novedad. El tema se centra en la calificación de tal novedad a efectos de aplicación del art. 35 antes citado.

SEPTIMO- En la demanda se aduce que se han cumplido los requisitos y exigencias para la presentación del proyecto, lo que no es cuestionado, puesto que sin los informes no puede presentarse la solicitud. Pero como se ha puesto de relieve por esta Sección, el hecho de que los informantes hayan considerado que el proyecto es una novedad significativa que merece la calificación de I+D no obliga a la Administración a adoptar dicha conclusión. Es precisamente por ello por lo que se sigue este procedimiento.

Los informes que deben aportarse por la actora con la solicitud, y la Memoria del proyecto no tiene un carácter vinculante, tal situación no está prevista en la norma. El sistema que regula el Real decreto 1432/2003 para emisión de los informes motivados no prevé en absoluto esta conclusión. Tal norma se ha dictado en desarrollo del art. 33.4 de la ley 34/1995, en la redacción dada por la ley 7/2004, y posterior art. 35 del TRLIS RDL 4/2005, hoy derogado. En el Preámbulo de este Real decreto se explica: ' Resulta necesario ofrecer a los agentes económicos un entorno de seguridad jurídica que les permita conocer si las actividades que plantean llevar a cabo merecerán o no la calificación requerida para aplicar los incentivos fiscales considerados. Disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i así como de los gastos asociados a este tipo de actividades empresariales, supondrá un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil, y muy especialmente para la propia Administración tributaria.

En esta línea, la reciente Ley 7/2003, de 1 de abril... modifica el apartado 4 del art. 33 de la ley 43/1995 , del impuesto sobre sociedades e introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica... Esos informes motivados que tienen carácter vinculante para la Administración tributaria, deben ser elaborados y emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste' Sobre esta base, se regula el procedimiento y en el mismo no se confiere carácter vinculante el informe técnico emitido por la entidad, El art. 8.3 del Real decreto dispone que 'la falta de contestación el plazo de tres meses no implicará la aceptación de los criterios expresados por el solicitante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio...' En fin es el órgano administrativo el que emite informe motivado y es quien tiene encomendado este encargo, y está incardinado en la Administración Pública, contando con los funcionarios especializados y expertos técnicos cuya cualificación e imparcialidad debe presumirse. Sin perjuicio del control de la actividad por parte de los Tribunales.

Se cuestiona que las resoluciones contravengan los datos aportados por los expertos, sin embargo, el procedimiento, como se explica, permite la valoración y es exactamente la función que despliega la Administración al valorar los proyectos, los informes y Memorias, y fundamentar su conclusión calificando cada proyecto.

No se cuestiona la verosimilitud de los informes aportados sino que se ha llegado a una diferente conclusión con la valoración del proyecto realizada. La Administración sigue el procedimiento previsto para emitir estos informes, y sin perjuicio de las pruebas que aporten los interesados, que pueden rebatir las conclusiones a que se ha llegado con los informes motivados emitidos, lo mismos se elaboran por los técnicos competentes para ello y sobre la base del procedimiento necesario para la emisión de la calificación como proyecto I+D o IT. En fin, al igual que las partes han de aportar una memoria técnica y un informe concreto suscrito por experto reconocido como tal, la Administración cuenta con sus expertos, y no se exige otro dato concreto sobre su identidad o condiciones concretas en la normativa de aplicación.

Evidentemente, se puede someter a contradicción el informe de la Administración y así se hace en este caso, aportando ratificación de informes para precisar los aspectos que se consideran más relevantes. Sin embargo, nada impide que las conclusiones de los informes de la Administración sean diferentes en cuanto a la calificación del proyecto, y en todo caso, las críticas que puede realizar la actora sobre el informe tanto los emitidos en las resoluciones, como el de segunda opinión, se han realizado aportando sus pruebas y cuestionando lo que ha su derecho ha convenido, con un segundo informe centrado en examinar el aportado como de segunda opinión y exponer sus discrepancias. El hecho de que los expertos de la entidad de certificación califiquen un proyecto como I+D no implica que automáticamente deba ser calificado como tal, como es evidente y se desprende del procedimiento regulado al efecto.

En el escrito de conclusiones se insiste en que el informe aportado por el Ministerio carece de validez, y para ello se centra en el art. 5 del RD 1432/2003. Sin embargo este argumento no puede acogerse. Una cosa es el procedimiento establecido en este Real Decreto para obtener la calificación de un proyecto y los necesarios informes que han de aportarse con la solicitud, y otra es la aportación de informes periciales en un proceso contencioso-administrativo, que se hace en base a las reglas generales de la LEC, y por tanto, todos los informes están sometidos a la valoración y crítica, sin que carezcan de antemano de validez y se emiten por peritos expertos en la materia de que se trate, sin necesidad de reunir las específicas características o condiciones que el Real Decreto exige en el procedimiento que regula. Cuestión distinta es que una determinada titulación o curriculum pueda otorgar mayor credibilidad a un informe pero en este caso, el informante aporta su curriculum y no existe motivo alguno para privar de validez el informe en cuestión, como perito en la materia, sin que tal perito tenga que reunir los requisitos del art. 5 del RD en cuanto a los informes de expertos acreditados que han de acompañarse con la solicitud de calificación. En fin, el tema nuevamente es la valoración que ha de darse al proyecto.

No es un problema de verosimilitud o de credibilidad de los informantes de cada parte, sino de examinar los datos aportados, las conclusiones a que se llegan y en fin, calificar el proyecto para el objeto pretendido, que es la aplicación del art. 35 del TRLIS y las correspondientes deducciones fiscales que lleva aparejadas en el citado impuesto.

La actora se centra en cuestionar los argumentos que ha acogido la Administración en los informes motivados que en su día fueron impugnados y confirmados mediante las resoluciones dictada en alzada. Es evidente que los informes de la Administración no son determinantes, pero ello implica precisamente que han de examinarse los aportados para fundamentar una conclusión. Se trata de un tema probatorio de naturaleza eminentemente técnica.

Partiendo de los informes presentados por la propia recurrente, examinando las pruebas periciales practicadas, y el informe de defensa técnica aportado, la Sala no puede concluir que el proyecto deba ser calificado como I+D.

Se destaca de los informes presentados y teniendo en cuenta los datos de los expertos que se recogen en las solicitudes, y se han ampliado en este recurso, que el proceso constituye una novedad objetiva al desarrollar un sistema de aturdimiento mediante CO2 con 6 fases, sistema que no se utilizaba. Consta la utilización de CO2 para aturdimiento de aves, pero se considera que es una novedad objetiva el método seguido eliminando problemas que presentaba el CO 2 tal como se venía utilizando.

Esta característica del proyecto se asume en todo momento. La cuestión estriba en si ello consiste en una novedad objetiva susceptible de calificarse como Investigación y Desarrollo o es una innovación tecnológica. El tema nuevamente se centra en el art. 35 antes citado, y no se aprecia, examinando los informes de la propia actora, que el sistema desarrollado revista la novedad objetiva que el precepto requiere. Se trata de una mejora de los métodos de aturdimiento de aves. El sistema de gases se reconoce ya y se utiliza si bien en los documentos aportados se destaca que en España no es muy habitual, pero sin embargo, sí en otros países, tal como consta. El hecho de mejorar de manera evidente este método de aturdimiento, no puede calificarse de novedad objetiva. Es cierto que para ello se ha seguido un proyecto detallado, que se han debido realizar pruebas concretas para poder llegar a las conclusiones recogidas, pero no aprecia la Sala que de ello pueda deducirse la novedad objetiva que el art. 35 exige. Es una mejora evidente, un avance tecnológico y da lugar a un proceso que mejora sustancialmente los existentes. Pero no puede considerarse novedad objetiva.

En fin, no puede concluirse que el proyecto reúna las características necesarias para ser calificado como investigación y desarrollo a la luz de los preceptos citados y de los datos aportados.

OCTAVO- se citan por la actora sentencias dictadas por esta Sección o por otras de esta Sala, en las que se ha reconocido la novedad sustancial y la calificación I+D partiendo de los informes de las partes.

Es preciso puntualizar que en esta materia, la casuística es absoluta. No se cuestiona que en un momento determinado se haya admitido la calificación de un proyecto como I+D partiendo de técnicas ya existentes, pero se trata de valorar en cada supuesto la situación del proyecto presentado y que debe examinarse. Tampoco se trata de la valoración que en un momento determinado se haya realizado sobre un concreto proyecto, sino que es un tema de prueba que requiere un examen individualizado en cada supuesto. Las reglas generales en estos temas parten de la normativa citada y de los concretos informes, y por tanto, el hecho de que en un caso se considerase insuficiente la prueba aportada por la Administración no implica que deba llegarse a tal conclusión en otros supuestos.

Es decir, es evidente que los informes de la Administración no son determinantes, pero ello implica precisamente que han de examinarse los aportados para fundamentar una conclusión, que en este caso concreto, y a la vista de todos los datos, no permite entender que el proyecto prestando deba ser calificado como I+D como se pretende. Y nada obsta a esta conclusión el que en otro caso concreto se llegue a solución distinta, puesto que ello depende de cada supuesto, de cada proyecto y de la prueba aportada por ambas partes. Se trata de un tema absolutamente casuístico y depende de las pruebas aportadas y del concreto contenido de cada proyecto. Los criterios seguidos por esta Sala son idénticos, analizando las pruebas en cada supuesto, y por ello no pueden servir de base los criterios concretos seguidos en un caso determinado.

Los informes se valoran en cada caso, con escrupuloso respeto a los informantes, de probada experiencia, pero ello no supone que deban estimarse los recursos necesariamente sobre la base de concluir como hacen los informes Estos han de valorarse, y examinarse a la luz de su propio contenido, de las resoluciones de informe motivado, de las pruebas aportadas, y en base al art. 35, puesto que el tema objeto de debate es precisamente la discrepancia de valoración en relación con lo dispuesto en el art. 35 del TRLIS . Los informes técnicos han de aportarse con la solicitud, pero su conclusión no es vinculante.

En fin, el recurso ha de ser desestimado.

NOVENO- En cuanto a las costas, el art. 139.1 de la LJCA establece que se imponen a la parte cuyos pedimentos son rechazados, como sucede en este caso, si bien se limitan a una cantidad , como permite el apartado cuarto, y en este caso se considera oportuna la cifra de 3.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez en representación de VERAVIC S.L., contra Resoluciones de 23 de marzo de 2018 de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación que desestiman recursos de alzada contra las dos Resoluciones de Informe Motivado de la Secretaría General de Ciencia e Innovación relativas al proyecto presentado por la recurrente denominado ESTUDIO Y DISEÑO DE NUEVOS SISTEMAS DE SACRIFICIO EN PLANTAS DE PROCESADO AVÍCOLA, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. Se impone n las costas a la recurrente con el límite de 3.000 euros.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.