Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 640/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 421/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0009495
Procedimiento Ordinario 421/2018
Demandante: PRIVALIA VENTA DIRECTA S.A.
PROCURADOR D./Dña. VICTORIO VENTURINI MEDINA
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
PONENTE: SRA. Mª ANGELES HUET DE SANDE.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Sexta
SENTENCIA Núm.640
Presidente:
Dña. Mª ANGELES HUET DE SANDE.
Magistrados:
Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA.
D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.
D. LUIS FERNANDEZ ANTELO.
En la Villa de Madrid a diez de octubre de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 421/18, interpuesto por el Procurador de los
Tribunales don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de PRIVALIA VENTA DIRECTA, S.A.,
contra la resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, de 23 de
febrero de 2018 (expediente IDI-2016-79877-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto
frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia e Innovación de 30 de
octubre de 2017; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas objeto de impugnación.



SEGUNDO: La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de las resoluciones impugnadas por considerarlas ajustadas al ordenamiento jurídico.



TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se presentaron por las partes escritos de conclusiones y quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 9 de octubre de 2019, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES HUET DE SANDE.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por PRIVALIA VENTA DIRECTA, S.A. contra la resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, de 23 de febrero de 2018 (expediente IDI-2016-79877-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia e Innovación de 30 de octubre de 2017, al amparo del art. 2.a) del RD 1432/2003, de 21 de noviembre, en relación con el cumplimiento por el proyecto presentado por la actora (denominado 'Marketplace: nuevo sistema de venta online de PRIVALIA') de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de aplicar la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, de conformidad con lo previsto en el art. 35 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS).

La cuestión litigiosa se ciñe a determinar si a dicho proyecto, ejercicio 2015, y más precisamente, a su actividad 5 (recomendación personalizada) le resulta de aplicación la calificación de Investigación más Desarrollo (I+D), pretendida por la actora, o la de Innovación Tecnológica (IT), decidida por la Administración, ya que la primera de estas calificaciones (I+D) conlleva una mayor deducción fiscal que la segunda (IT), de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 35 LIS.

Antes de explicar el contenido del proyecto presentado por la actora, es necesario que expongamos la definición legal de las dos categorías discutidas que se contiene en el art. 35, apartados 1.a) y 2.a), de la LIS.

- Investigación y desarrollo ( art. 35.1.a/ LIS): Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores.

- Innovación tecnológica ( art. 35.2.a/ LIS): Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.



SEGUNDO: Las resoluciones aquí impugnadas se refieren al proyecto presentado por la recurrente que se denomina 'Marketplace: nuevo sistema de venta online de PRIVALIA'.

La empresa actora, según se expresa en el informe técnico aportado con su solicitud emitido por entidad acreditada (ACIE), 'es un club de venta online ... El corazón del negocio de la compañía es el e-Commerce, el cual consiste en la compra y venta de productos o servicios a través de internet. Privalia está considerado el outlet online de primeras marcas de moda con precios excepcionales, de referencia en España y países en los que opera.' El proyecto presentado por la actora, según se refleja en dicho informe aportado con la solicitud, 'se centra en el desarrollo de una nueva plataforma de venta online que lleva intrínseco un nuevo concepto de empresa que difiere del concepto de venta por campañas temporalmente limitadas, introduciendo en Privalia el concepto de la venta permanente, un Marketplace donde el usuario puede encontrar todos los productos que las empresas proveedoras de Privalia quieran ofertar.

Así mismo y tras los avances realizados en la primera anualidad de proyecto, durante esta segunda anualidad, los resultados obtenidos han propiciado la aparición de un nuevo objetivo referente al desarrollo de un módulo avanzado de recomendación, que complementa el alcance del mismo. Este nuevo sistema permitirá añadir al marktplace objeto del proyecto añadir de forma personalizada ofertas y campañas que se adecuen a los gustos/ preferencias de los usuarios con el fin de maximizar el número de ventas.' El proyecto dio comienzo en enero de 2014 y finalizó el 31 de diciembre de 2015, siendo el ejercicio 2015, el periodo discutido. El proyecto se desarrolla en cinco fases o actividades que son: (1) nueva idea de mercado; (2) nuevas metodologías de venta para la plataforma Marketplace; (3) gestión financiera del nuevo sistema de venta Marketplace; (4) nueva gestión logística de stocks para el nuevo Marketplace; y (5) recomendación personalizada.

La discusión entre las partes se ciñe, exclusivamente, a esta última actividad 5, 'recomendación personalizada', que la actora considera que debe ser calificada como I+D y, en cambio, las resoluciones impugnadas le confieren la calificación de IT.

En el informe técnico presentado por la actora con su solicitud se explica que en esta fase 5 'se diseña y desarrolla un sistema basado en algoritmia de matching learning que permita seleccionar los datos de mayor interés como variables, ponderarlas, realizar múltiples cálculos y sobretodo aprender hasta ofrecer a cada cliente el producto que necesita en el momento que lo necesita para maximizar el valor del cliente, incrementando la conversión y frecuencia de compra y el AOV (Valor medio del carrito de compra).... El sistema de recomendación desarrollado se basa en el uso de algoritmos de filtro colaborativo. Estos algoritmos utilizan las interacciones de cada usuario y las comparan con las interacciones del resto de usuarios para identificar usuarios similares y productos iguales o similares.' En las alegaciones del experto técnico que elaboró el informe de ACIE que se contienen en el recurso de alzada se aclara que 'la peculiaridad de este algoritmo recae en que no se hace una recomendación de un producto, sino de una CAMPAÑA (grupo de productos). Eso lo hace diferente a cualquier otro algoritmo de recomendación existente.'.

En definitiva, el citado informe técnico aportado por la actora con su solicitud y con su recurso de alzada, emitido por ACIE, entidad acreditada, concluye que la citada actividad 5 del proyecto debía calificarse como I+D, y en cambio, la Administración, tras evaluar el proyecto, emite el correspondiente informe vinculante en el que se califica como IT, y es esta calificación como IT la que la mercantil actora impugna en el presente recurso contencioso administrativo.

El informe motivado rechaza la calificación de I+D de la actividad 5 del proyecto presentado por no cumplir con los requisitos científicos y tecnológicos recogidos en la norma (en definitiva, indagación original y planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico) y califica el proyecto como 'Innovación Tecnológica' (IT).

La conclusión sustancial sobre dicha calificación como IT que se contiene en el informe motivado impugnado es la siguiente: ... la entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, la calificación del contenido de la Actividad 5 realizado en el proyecto en esta anualidad como Investigación y Desarrollo, al considerar que el diseño y desarrollo de un sistema de recomendación basado en algoritmia avanzada de predicción de comportamiento machine learning que permita ofrecer a cada cliente el producto que necesita en el momento que lo necesita para maximizar el valor del cliente, incrementando la conversión y frecuencia de compra y el AOV, contiene novedades tecnológicas objetivas.

Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas, no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. El experto técnico afirma que se puede considerar software avanzado ya que se utilizan tecnologías punteras donde el grado de madurez de la tecnología principal en la que se basa el proyecto se encontraría en un nivel 2 según el ciclo de sobreexplotación (Hype Cycle), pero no se indica qué nuevos algoritmos se han usado, ni la singularidad técnica de los mismos, ni sus características diferenciadoras del resto de paradigmas algorítmicos de machine learning, ni los teoremas desarrollados en los que se apoye su uso.

Por lo tanto, en base a la información aportada, y teniendo en cuenta que no se ha justificado convenientemente la complejidad, riesgo o problemática significativa del desarrollo llevado a cabo con respecto a lo ya existente en el estado del arte con respecto a la tecnología de machine learning, no puede considerarse una novedad tecnológica objetiva.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido de la Actividad 5 realizado en el proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que sus resultados suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para el diseño y desarrollo de un sistema de recomendación basado en algoritmia avanzada de predicción de comportamiento machine learning que permita ofrecer a cada cliente el producto que necesita en el momento que lo necesita para maximizar el valor del cliente, incrementando la conversión y frecuencia de compra y el AOV.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad del proyecto abordada en la anualidad objeto del presente informe, se enmarca en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente.



TERCERO: La demandante expresa su discrepancia con la calificación de IT que se contiene en el informe motivado impugnado, calificación que considera errónea porque no se esgrimen criterios técnicos que la sustenten, máxime cuando contradice el informe técnico emitido por la entidad acreditada por ella presentado al que apela el marco legal para sustentar las solicitudes de las empresas que proyectan invertir en I+D, y cuya neutralidad y cualificación técnica destaca, y cuyas conclusiones han sido avaladas por el informe pericial que aporta con la demanda. Alega que los informes motivados no son emitidos por técnicos expertos como los que suscriben el informe técnico por ella aportado con su solicitud cuya cualificación se certifica por la entidad acreditada. Refleja también la demanda las consideraciones vertidas en el informe emitido por entidad acreditada que aportó al expediente, corroboradas con la pericial que aporta con la demanda, en los que se concluye la necesidad de calificar el proyecto como I+D. También alega falta de motivación y falta de audiencia. En conclusiones añade que la Administración en el informe motivado no menciona la ley vigente en el ejercicio 2015, para el que se solicita la deducción, Ley 27/2014, de 27 de noviembre, sino una ley derogada, el RD Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

El Abogado del Estado, por su parte, abunda en cuanto se argumenta en las resoluciones impugnadas cuya conformación solicita y aporta un informe técnico de segunda opinión que descarta, asimismo, que la actividad 5 del proyecto de la actora pueda ser calificada como I+D.



CUARTO: La alegación de falta de motivación debe descartarse ya que el informe motivado explica suficientemente las razones por las cuales la Administración considera que la concreta actividad discutida del proyecto de la actora, la actividad 5, debe calificarse como IT, y no como I+D. La reproducción de las conclusiones sustanciales de la resolución impugnada que hemos llevado a cabo en el anterior fundamento pone de manifiesto que la Administración ha dado a conocer a la interesada las razones de su decisión, permitiendo la defensa de sus derechos ante la jurisdicción y el debido control por esta Sala de dicha actuación y del adecuado ejercicio de la potestad administrativa que en ella se ejercita.

En cuanto al trámite de audiencia que se afirma omitido, el art. 7.2 del RD 1432/2003, que es la norma que regula el procedimiento que ha de seguirse, permite prescindir de dicho trámite (en consonancia con lo dispuesto en el art. 84.4 de la Ley 30/1992, y en el art. 82.4 de la Ley 39/2915), cuando, como es el caso de autos, 'no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.'. Por ello, ninguna indefensión podemos considerar producida.

Y en fin, el informe motivado impugnado, en las conclusiones que hemos transcrito, en todo momento hace referencia a la 'Ley del Impuesto de Sociedades vigente', y no a ninguna norma derogada, sin que, además, la actora explique cuál sería la concreta incidencia que tendría en la cuestión discutida (si la actividad 5 del proyecto de la actora debe calificarse como I+D o como IT) el haberse tomado como base la definición de estos conceptos contenida en el RD Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en vez de la contenida en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre.



QUINTO: Antes de adentrarnos en la cuestión de fondo discutida resulta necesario dar respuesta a una de las argumentaciones en las que se insiste en los escritos de alegaciones presentados por la parte actora de las que parece desprenderse un supuesto valor preponderante del informe técnico aportado con la solicitud sobre el informe motivado de la Administración por el hecho de estar emitido aquél por una entidad acreditada por la ENAC y seguirse un riguroso procedimiento para la selección del experto que debe realizarlo, circunstancias de las que deriva su alta cualificación técnica, cualidades que, al entender de la actora, no concurrirían en los técnicos de la Administración que emiten el informe motivado, no pudiendo por esta razón este informe motivado contradecir las conclusiones alcanzadas en el informe del experto técnico por ella aportado con la solicitud.

Y este argumento lo que, en definitiva, pretende es dar al informe de la entidad acreditada que ha de aportarse con la solicitud ( art. 5.3 del RD 1432/2003) un valor preponderante no previsto en la norma, alterando así el sistema diseñado en el RD 1432/2003, que es el que regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de los informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

Esta norma reglamentaria se dicta en desarrollo del art. 33.4 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción dada por la Ley 7/2003 (posteriormente, art. 35 del TRLIS aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, derogado por el art. 35 del Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades), que regula las deducciones fiscales vinculadas a las actividades de I+D e IT, y lo que pretende es, precisamente, proporcionar un marco de seguridad jurídica en este ámbito debido a la no siempre fácil distinción entre ambos conceptos (I+D e IT) y a la importancia de las deducciones fiscales anejas a los mismos que constituyen un eficaz instrumento en la promoción por el Estado de la actividad investigadora e innovadora de nuestras empresas cuya transcendencia para la economía del país no es necesario destacar.

Así lo explica con claridad su preámbulo: ... resulta necesario ofrecer a los agentes económicos un entorno de seguridad jurídica que les permita conocer si las actividades que planean llevar a cabo merecerán o no la calificación requerida para aplicar los incentivos fiscales considerados. Disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades empresariales, supondrá un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil y muy especialmente para la propia Administración tributaria.

En esta línea, la reciente Ley 7/2003, de 1 de abril, ... modifica el apartado 4 del art. 33 de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , e introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica. ... Estos informes motivados, que tienen carácter vinculante para la Administración tributaria, deben ser elaborados y emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste.

Con esta justificación el Real Decreto regula el procedimiento, contenido y competencia para realizar estos informes motivados que pueden solicitar las empresas para acceder a las deducciones fiscales previstas en el art. 35 del TRLIS/LIS. Y en esta regulación no se atribuye al informe técnico emitido por entidad acreditada que debe aportarse con la solicitud (art. 5.3 del RD) ningún carácter preponderante ni vinculante. La norma sólo atribuye carácter vinculante para la Administración tributaria al informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia y Tecnología como resolución que pone fin al procedimiento que el RD regula (art. 9.3 del RD). Es más, el art. 8.3 del RD aleja expresamente cualquier pretensión de atribuir carácter vinculante a dicho informe al decir que 'La falta de contestación en el plazo de tres meses no implicará la aceptación de los criterios expresados por el consultante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio'.

Y en cuanto a quién deba emitir el informe motivado, la norma en su art. 4 se limita a mencionar el órgano competente para tal emisión que es (como regla general) 'el Director General de Desarrollo Industrial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio', y nada dice sobre los técnicos que deban emitirlo. Por tanto, es este órgano administrativo el que emite el informe motivado y cuenta para ello, como órgano integrado en la Administración pública, con los correspondientes funcionarios públicos especializados, expertos técnicos cuya cualificación e imparcialidad debemos presumir, pues deriva de su sistema de selección basado, por exigencias constitucionales, en los principios de mérito y capacidad. Sin perjuicio, obviamente, del debido control jurisdiccional de la resolución que emiten, el informe motivado, y de su posibilidad de ser desvirtuado por prueba en contrario.

Así pues, es precisamente la cualificación técnica y objetividad que ha de presumirse al informe motivado por estar emitido por expertos imparciales integrados en el Ministerio de Ciencia y Tecnología la que subyace al carácter vinculante para la Administración tributaria que la norma le atribuye en la calificación de la actividad investigadora desarrollada por la empresa contribuyente, proporcionando, así, seguridad jurídica en la aplicación de la deducción fiscal. Y todo ello, insistimos, sin perjuicio, obviamente, de su posibilidad de ser rebatido por prueba en contrario.

El informe de la entidad acreditada al que se refiere el art. 5.3 del RD es, por lo expuesto, un informe particular de carácter preceptivo que debe aportarse con la solicitud, pero ni tiene carácter vinculante ni, tampoco, una suerte de superior fuerza de convicción frente al informe motivado emitido por la Administración.

El rigor exigido por la norma en la documentación que tienen que aportar de forma obligada los solicitantes para apoyar sus propuestas se debe a la complejidad técnica y científica de las nociones con las que han de integrarse las calificaciones pretendidas y su aplicación al proyecto presentado. Se trata de proporcionar a la Administración información técnica fundamentada sobre el proyecto presentado para la mejor formación de su criterio en la resolución que finalmente se adopte, el informe motivado, que es el que vinculará a la Administración tributaria. En definitiva, y como indica el preámbulo de la norma, con el sistema en ella diseñado (informe técnico aportado con la solicitud-informe motivado emitido por la Administración), se trata de ' [d]isponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades' para lograr ' un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil y muy especialmente para la propia Administración tributaria'.

Así pues, la obligatoriedad de su aportación y la cualificación de la entidad y del experto que lo emiten no puede asimilarse, como pudiera deducirse de algunos razonamientos de la demanda, a la vinculación o valor preponderante de sus conclusiones, debiendo ser valorado el informe de la entidad acreditada, al igual que el resto de los informes técnicos obrantes en autos, a la luz de su contenido.



SEXTO: Así centrada la cuestión, ésta consiste en determinar si nos encontramos ante una novedad tecnológica objetiva (Investigación y Desarrollo o I+D) o ante una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante (Innovación Tecnológica o IT), y para ello debemos partir de la prueba aportada y analizar los distintos informes presentados. Esta Sala y Sección ha dicho anteriormente que debe analizarse cada caso concreto sin que, como regla general, puedan extrapolarse conclusiones de un supuesto a otro determinado ya que la valoración corresponde al Tribunal y, en particular, las pruebas periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC).

Y en esta valoración, de lo actuado en autos y en el expediente administrativo no podemos considerar acreditado que la calificación de IT, y el consiguiente rechazo de la calificación de I+D por parte del informe motivado impugnado, carezca de justificación o resulte arbitraria o errónea.

La Administración en su informe motivado ha reconocido que el proyecto presentado por la actora, en su actividad 5, supone[n] un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Concretamente para el diseño y desarrollo de un sistema de recomendación basado en algoritmia avanzada de predicción de comportamiento machine learning que permita ofrecer a cada cliente el producto que necesita en el momento que lo necesita para maximizar el valor del cliente, incrementando la conversión y frecuencia de compra y el AOV. Y por ello concluye que [ E]sta actividad del proyecto abordada en la anualidad objeto del presente informe, se enmarca en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, y la califica como IT .

Descarta, en cambio, la calificación de I+D porque ... no se indica qué nuevos algoritmos se han usado, ni la singularidad técnica de los mismos, ni sus características diferenciadoras del resto de paradigmas algorítmicos de machine learning, ni los teoremas desarrollados en los que se apoye su uso. Por lo tanto, en base a la información aportada, y teniendo en cuenta que no se ha justificado convenientemente la complejidad, riesgo o problemática significativa del desarrollo llevado a cabo con respecto a lo ya existente en el estado del arte con respecto a la tecnología de machine learning, no puede considerarse una novedad tecnológica objetiva.

Ante esta objeción, en el recurso de alzada el experto técnico que elaboró el informe de ACIE aclara que la peculiaridad de este algoritmo recae en que no se hace una recomendación de un producto, sino de una CAMPAÑA (grupo de productos). Eso lo hace diferente a cualquier otro algoritmo de recomendación existente.

Y en esta misma peculiaridad, que al entender de la parte actora daría lugar a la calificación de la actividad 5 como I+D, insiste igualmente el informe pericial aportado por ella con la demanda, en el que la perito manifiesta que la principal singularidad técnica de este algoritmo recae en que no se hace una recomendación de un producto de forma individual, sino de una campaña (grupo de productos). Eso lo hace diferente a cualquier otro algoritmo de recomendación existente hasta la fecha, a conocimiento de la experta, dando lugar a una novedad objetiva dentro del campo de la recuperación de información..., concretamente en el filtrado de datos colaborativo. Más adelante la perito de la actora abunda en esa misma idea al afirmar que [L]os algoritmos desarrollados poseen singularidad técnica y son diferenciadores del resto de algoritmos de machine learning aplicados a los sistemas de recomendación que se encuentran en el estado del arte. El punto diferencial se encuentra en que la algoritmia del proyecto está basada en campañas de productos, y no en productos individuales, así como en el establecimiento de taxonomías de productos.

Pero esa peculiaridad que sustentaría para la actora la calificación pretendida como I+D ha sido terminantemente refutada por el informe pericial aportado a los autos por el Abogado del Estado en los siguientes términos: [N]o existen evidencias de aspectos tecnológicos que puedan entrar dentro de la clasificación de I+D al no existir evidencias objetivas de que los algoritmos de matching learning desarrollados se diferencien de los existentes. El hecho de que se apliquen a un grupo de productos en lugar de a un producto no implica que sean más avanzados o que la diferencia con algoritmos existentes no sea fruto de una mera parametrización. De esta forma, no se presenta como evidencia el código de los algoritmos desarrollados para poder evaluar el avance tecnológico que supone, sino una descripción narrativa de su funcionamiento, sin destacar por qué se diferencian técnicamente de las algoritmias existentes o describir cuáles son sus aportaciones científicas al estado del arte. ...

Por lo tanto, ante este cuestionamiento razonado y terminante del informe aportado por el Abogado del Estado, que abunda en la misma dirección que el informe motivado impugnado, no podemos tener por acreditada la premisa que sustentaría para la actora el carácter de novedad objetiva determinante de la calificación como I+D de la actividad 5 del proyecto por ella desarrollado.

Sobre estas bases, debemos concluir que la Administración ha fundamentado debidamente su decisión de calificar la actividad cuestionada como IT, al considerar que se trata de una solución tecnológica relevante para la empresa, pero que no determina que la investigación sea una indagación original y planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico que incluya avances suficientemente significativos para representar un hito tecnológico en su sector de aplicación y, por tanto, ser considerada I+D.

Recordemos que la novedad que se plantee en el proyecto debe ser sustancial y objetiva, y suponer un avance significativo, y tales extremos no han quedado acreditados tras el análisis de toda la prueba obrante en autos, siendo a la entidad recurrente a quien incumbe la carga de probarlos y convencer al Tribunal al respecto.

La actividad innovadora desarrollada por la entidad recurrente es importante, y de hecho ha merecido ser calificada como IT -concretamente, para el diseño y desarrollo de un sistema de recomendación basado en algoritmia avanzada de predicción de comportamiento machine learning que permita ofrecer a cada cliente el producto que necesita en el momento que lo necesita para maximizar el valor del cliente, incrementando la conversión y frecuencia de compra y el AOV-, pero ello no supone lograr novedades tecnológicas objetivas integrantes de I+D.

En definitiva, la Administración ha expresado de forma razonada en las resoluciones impugnadas la justificación técnica basada en razones objetivas que sustentan la calificación cuestionada que, en suma, radica en la ausencia del presupuesto de 'novedad objetiva' en el proyecto, apreciación corroborada por el ulterior dictamen aportado por el Abogado del Estado. Y las alegaciones de la demanda y la pericial que con ella se aporta, como hemos explicado, no han logrado desvirtuar la conclusión de la Administración sobre la naturaleza del proyecto que explicita de forma suficiente la ausencia de un presupuesto necesario para el reconocimiento de la calificación reivindicada (I+D). Por todo ello, cabe considerar que la calificación de la Administración se encuentra justificada y fundada en razones objetivas que no se han desvirtuado por la actora mediante elementos probatorios suficientes.

SÉPTIMO: En cuanto a las costas, dispone el art. 139.1 LJ, en la redacción dada por la Ley 37/2011, que ' En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Procede, por tanto, imponer las costas en este caso a la parte actora ya que no se aprecia que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

Y haciendo uso de la facultad que nos otorga el art. 139.3 LJ, quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros (3.000 euros), por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 421/18, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Victorio Venturini Medina, en nombre y representación de PRIVALIA VENTA DIRECTA, S.A., contra la resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, de 23 de febrero de 2018 (expediente IDI-2016-79877-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia e Innovación de 30 de octubre de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

Se imponen a la parte actora las COSTAS procesales causadas en esta instancia. Y quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros (3.000 euros), por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0421-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0421-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.