Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 643/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 811/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0017659

Procedimiento Ordinario 811/2018

Demandante:SIKA, SAU

PROCURADOR D./Dña. GABRIELA DEMICHELIS ALLOCCO

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

PONENTE: SRA. Dª. Mª ANGELES HUET DE SANDE.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

Dña. Mª ANGELES HUET DE SANDE.

Magistrados:

Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA.

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.

D. LUIS FERNANDEZ ANTELO.

SENTENCIA Nº 643

En la Villa de Madrid a diez de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 811/18, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Gabriela de Michelis Alloco, en nombre y representación de SIKA, S.A., contra la resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación de 31 de mayo de 2018 (expediente IDI-2016-83164-a) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia, Tecnología e Innovación con fecha 20 de marzo de 2018; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO:Interpuesto el recurso, se amplió su objeto por auto de 30 de julio de 2018, al segundo acto mencionado en el encabezamiento, y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas objeto de impugnación.

SEGUNDO:La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de las resoluciones impugnadas por considerarlas ajustadas al ordenamiento jurídico.

TERCERO:Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se presentaron por las partes escritos de conclusiones y quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO:En este estado se señala para votación y fallo el día 9 de octubre de 2019, teniendo lugar así.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª ANGELES HUET DE SANDE.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso contencioso administrativo se interpone por SIKA, S.A. contra la resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación de 31 de mayo de 2018 (expediente IDI-2016- 83164-a) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia, Tecnología e Innovación con fecha 20 de marzo de 2018, al amparo del art. 2.a) del RD 1432/2003, de 21 de noviembre, en relación con el cumplimiento por el proyecto presentado por la actora ('Desarrollo de un producto para aumentar la durabilidad de hormigones', ejercicio 2015) de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de aplicar la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, de conformidad con lo previsto en el art. 35 de la Ley 27/2014, de 24 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS).

La cuestión litigiosa se ciñe a determinar si a dicho proyecto le resulta de aplicación la calificación de Investigación más Desarrollo (I+D), pretendida por la actora, o la de Innovación Tecnológica (IT), decidida por la Administración, ya que la primera de estas calificaciones (I+D) conlleva una mayor deducción fiscal que la segunda (IT), de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 35 LIS.

Antes de explicar el contenido del proyecto presentado por la actora, es necesario que expongamos la definición legal de las dos categorías discutidas que se contiene en el art. 35, apartados 1.a) y 2.a), de la LIS.

- Investigación y desarrollo ( art. 35.1.a/ LIS):

a) Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores

- Innovación tecnológica ( art. 35.2.a/ LIS):

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

SEGUNDO:La resolución impugnada se refiere a un proyecto que se denomina 'Desarrollo de un producto para aumentar la durabilidad de hormigones' cuya realización está prevista durante dos anualidades, 2015 y 2016, refiriéndose las resoluciones impugnadas al primero de dichos ejercicios, 2015.

Como se explica en el informe técnico aportado por la actora con su solicitud, emitido por ACIE, entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), ' El proyecto HYREP busca aumentar la durabilidad de los hormigones, en primer lugar consiguiendo un hormigón de mayor densidad, rellenando los poros del hormigón y evitando así que el agua y los componentes agresivos para el hormigón entren en la matriz, por lo que la profundidad de penetración de cloruros resultante es también muy baja. En segundo lugar, en hormigones ya ejecutados con problemas de durabilidad, mediante una aplicación superficial sobre un hormigón ya endurecido, rellenando los poros y fisuras del hormigón, y con opción de densificar aún más la superficie acelerando el transporte del producto con la conexión de un campo eléctrico externo cuando sea necesario.

El producto HYREP tiene mayor eficacia que los productos existentes en el mercado basados en suspensiones de nanosílice coloidal simples ya que es un producto diseñado para dar respuesta a determinadas prestaciones requeridas específicamente en hormigón, tanto añadiéndolo en masa como en aplicación superficial. Se pretende conseguir hormigones con mayor durabilidad mediante la adición de aditivos plastificantes y superplastificantes al hormigón, capaces de reducir el agua y el aire del hormigón, obteniendo hormigones con mayores densidades y resistencias.'

En este informe se describen así las novedades tecnológicas del proyecto:

'Las novedades tecnológicamente significativas que presenta la formulación de este nuevo producto son sus componentes y las propiedades que aportan:

- Diferentes tipos de sílice y nanosílice.

- Superplastificantes tipo policarboxilatos.

- Estabilizadores de la formulación, que permiten combinar la sílice coloidal con los policarboxilatos.

...

El producto HYREP, por su diseño y formulación, tiene una eficacia claramente superior a la de los productos existentes en el mercado, como quedará demostrado a lo largo del presente informe. Su excelente dispersión y penetración en el mortero u hormigón mejora el comportamiento del hormigón en diferentes aspectos, principalmente aumenta sus resistencias finales y disminuye la capilaridad del hormigón, por lo que mejora considerablemente su durabilidad.

Su uso en el hormigón fresco aporta numerosas ventajas: mejora la trabajabilidad, aumenta la reducción de agua, aumenta las resistencias finales y disminuye la capilaridad del hormigón. Todo ello contribuye a una durabilidad mejorada del hormigón y reduce al mínimo el ataque químico del ambiente.

Pero aún más novedoso es su uso sobre hormigón endurecido. Las ventajas son las mismas, dependiendo del grado de penetración del producto en el hormigón y de la capacidad de reacción entre éste y el hormigón endurecido. HYREP está diseñado para tener una elevada capacidad de introducirse en la matriz cementosa, alcanzando profundidades de penetración superiores a las habituales. Además su formulación le confiere una muy elevada capacidad de reacción del producto con las fases presentes en el hormigón, como se verá también en los resultados obtenidos.

...

Las novedades aportadas son objetivas y muy significativas para el sector de la construcción por las innumerables ventajas que supone el desarrollo de este producto. Así, para la consecución de los objetivos planteados en el proyecto, resulta necesario realizar un avance con respecto al estado de conocimiento actual, en determinados aspectos que resultan críticos para lograr los fines pretendidos. Si se obtienen finalmente este producto, supondrán un avance sustancial para la empresa, ya que le permitirá obtener una ventaja competitiva frente a otras industrias del sector, a nivel nacional e internacional, dado que el mercado del producto es de ámbito internacional....'

En este informe de ACIE presentado por la actora con su solicitud el experto técnico concluye ' que el proyecto evaluado debe ser calificado como I+D, pues:

1) El resultado del mismo es un avance tecnológico significativo en el sector de la construcción y más concretamente, en el del hormigón en masa y armado.

2) Aumentará la durabilidad de las estructuras de hormigón, obteniendo mejores propiedades físicas, químicas y mecánicas.

3) se podrán reparar las estructuras dañadas a menor precio.'

La Administración, en cambio, considera que la calificación procedente no es la de I+D, sino la de IT. Se explica en los informes motivados impugnados que:

'La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que las actividades propuestas en el proyecto proporcionan un nuevo producto que proporciona mejores prestaciones y mayor eficacia que los productos existentes en el mercado.

Sin embargo, la propuesta descrita recurre a técnicas y conceptos ya existentes en la industria, como son la adición de nanopartículas y otros aditivos para confeccionar hormigones autocompactantes, pero centrándose en aditivos plastificantes y superplastificantes, capaces de reducir el agua y el aire del hormigón hasta valores menores, obteniendo hormigones con mayores densidades y resistencias.

Adicionalmente también se recoge que la principal novedad tecnológica del proyecto se encuentra en el desarrollo de una nueva formulación basada en diferentes tipos de sílice y nanosílice, superplastificantes tipo policarboxilatos y estabilizadores, que proporcionen mejoras al comportamiento del hormigón.

Es por ello, que el desarrollo de las actividades propuestas se considera como una fuente de innovación.

Por otra parte, es conveniente señalar que la creación de un nuevo producto o proceso no es suficiente para calificar a un proyecto como I+D. De hecho, en el artículo 35.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, se indica explícitamente que un nuevo producto o proceso puede recibir la calificación de IT.

Por lo tanto, a la vista de las novedades tecnológicas expuestas se considera que el proyecto supone un avance tecnológico para la entidad solicitante en el desarrollo de nuevas formulaciones, pero en cuyo proceso se recurre a soluciones ya exploradas que proporcionará una eficacia superior a la de los productos ya existentes en el mercado, presentando claros indicativos de innovación.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para el diseño y formulación de aditivos plastificantes y superplastificantes del hormigón, capaces de reducir el agua y el aire contenido en el mismo, obteniendo productos con mayores densidades y resistencias, que buscan aumentar la durabilidad de los hormigones.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente.'

TERCERO:Se alega en la demanda que el proyecto presentado obtuvo una patente europea que fue publicada por la Oficina Europea de Patentes el 10 de agosto de 2016, como ya se advirtió en la memoria presentada con la solicitud y en el informe del experto técnico presentado con la alzada, y considera que ello debería invertir la carga de la prueba en contra de la Administración. A continuación, se extiende la demandante en expresar su discrepancia con la calificación de IT que se contiene en el informe motivado impugnado, calificación que considera errónea porque no se esgrimen criterios técnicos que la sustenten, máxime cuando contradice el informe técnico emitido por la entidad acreditada por ella presentado con su solicitud al que apela el marco legal para sustentar las solicitudes de las empresas que proyectan invertir en I+D, y cuya cualificación técnica destaca y considera que, por ello, sus consideraciones deben ser preponderantes frente al informe motivado emitido por la Administración. Refleja también la demanda las consideraciones vertidas en los informes de la entidad acreditada que aportó con la solicitud y con la alzada, incidiendo en la cualificación científica del técnico que los realizó y en la certificación por la entidad acreditada, en los que se concluye la necesidad de calificar el proyecto como I+D. Alega que el informe motivado no ha sido emitido por técnico experto como el que suscribe el informe técnico por ella aportado con su solicitud cuya cualificación se certifica por la entidad acreditada.

El Abogado del Estado, por su parte, abunda en cuanto se argumenta en las resoluciones impugnadas cuya conformación solicita y aporta un informe aclaratorio emitido por la Subdirección General de Fomento de la Innovación y un informe técnico de segunda opinión que apoyan, ambos, las consideraciones vertidas en el informe motivado impugnado.

CUARTO:La cuestión a resolver en el presente caso no es otra que determinar si nos encontramos ante una novedad tecnológica objetiva (Investigación y Desarrollo o I+D) o ante una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante (Innovación Tecnológica o IT), y para ello debemos partir de la prueba aportada y analizar los distintos informes presentados. Esta Sala y Sección ha dicho anteriormente que debe analizarse cada caso concreto sin que, como regla general, puedan extrapolarse conclusiones de un supuesto a otro determinado ya que la valoración corresponde al Tribunal y, en particular, las pruebas periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC).

Sin embargo, antes de adentrarnos en esta tarea de valoración de los distintos informes obrantes en autos, resulta necesario dar respuesta a dos alegaciones formuladas por la parte actora: en primer lugar, que su proyecto ha obtenido una patente europea y que ello debería determinar una inversión de la carga de la prueba en contra de la Administración; y en segundo lugar, que el informe técnico aportado con la solicitud tendría un supuesto valor preponderante sobre el informe motivado de la Administración.

A).- Con relación a la patente europea que se afirma obtenida, lo único que podemos considerar acreditado es que la actora solicitó la concesión de una patente europea, no que la obtuviera.

Y así, en la memoria aportada con la solicitud que obra en el expediente tan sólo se refleja que en relación con el proyecto de autos existía un 'proceso de patente en curso' (página 33 de la memoria).

En el impreso de solicitud nada se menciona al respecto, a pesar de existir un apartado específico para el caso de que se hubiera obtenido una patente o un informe tecnológico de patentes por la Oficina Española de Patentes y Marcas, sin que, por ello, se haya dado cumplimiento a las previsiones contenidas en el art. 5.4 del RD 1432/2003, para 'los supuestos en que el informe motivado se refiera a proyectos de investigación y desarrollo e innovación tecnológica que hayan dado lugar a una patente o modelo de utilidad o sobre los que se haya obtenido un Informe Tecnológico de Patentes de la Oficina Española de Patentes y Marcas', supuestos en los que las entidades debidamente acreditadas deben colaborar con la Oficina Española de Patentes y Marcas en la elaboración del informe técnico que ha de aportarse con la solicitud de informe motivado.

Y en fin, la documentación que al respecto se aporta con la demanda (en inglés y sin traducir, como exige el art. 144 LEC) sólo refleja que se ha solicitado una patente europea el 9 de febrero de 2015 (número de solicitud E15154386), y que dicha solicitud fue publicada por la Oficina Europea de Patentes el 10 de agosto de 2016 (número de publicación solicitud BEP, EP3053901), no que se haya obtenido tal patente. Además, en la página web de la Oficina Europea de Patentes se refleja que dicha solicitud de patente ha sido retirada con fecha 11 de febrero de 2017. Este último dato, la retirada de la solicitud de patente, se reflejaba también en el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado y no ha merecido comentario alguno en el escrito de conclusiones de la actora.

B).- Parece también sostenerse en la demanda una suerte de valor preponderante del informe técnico aportado con la solicitud sobre el informe motivado de la Administración por el hecho de estar emitido aquél por una entidad acreditada por la ENAC y seguirse un riguroso procedimiento para la selección del experto que debe realizarlo, circunstancias de las que derivaría su alta cualificación técnica, cualidades que, al entender de la actora, no concurrirían en los técnicos de la Administración que emiten el informe motivado.

Este argumento lo que, en definitiva, pretende es dar al informe de la entidad acreditada que ha de aportarse con la solicitud ( art. 5.3 del RD 1432/2003) un carácter preponderante no previsto en la norma, alterando de raíz el sistema diseñado en el RD 1432/2003, que es el que regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de los informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

Esta norma reglamentaria se dicta en desarrollo del art. 33.4 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción dada por la Ley 7/2003 (posteriormente, art. 35 del TRLIS aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, derogado por el art. 35 del Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades), que regula las deducciones fiscales vinculadas a las actividades de I+D e IT, y lo que pretende es, precisamente, proporcionar un marco de seguridad jurídica en este ámbito debido a la no siempre fácil distinción entre ambos conceptos (I+D e IT) y a la importancia de las deducciones fiscales anejas a los mismos que constituyen un eficaz instrumento en la promoción por el Estado de la actividad investigadora e innovadora de nuestras empresas cuya transcendencia para la economía del país no es necesario destacar.

Así lo explica con claridad su preámbulo:

... resulta necesario ofrecer a los agentes económicos un entorno de seguridad jurídica que les permita conocer si las actividades que planean llevar a cabo merecerán o no la calificación requerida para aplicar los incentivos fiscales considerados. Disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades empresariales, supondrá un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil y muy especialmente para la propia Administración tributaria.

En esta línea, la reciente Ley 7/2003, de 1 de abril, ... modifica el apartado 4 del art. 33 de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , e introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica. ... Estos informes motivados, que tienen carácter vinculante para la Administración tributaria, deben ser elaborados y emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste.

Con esta justificación el Real Decreto regula el procedimiento, contenido y competencia para realizar estos informes motivados que pueden solicitar las empresas para acceder a las deducciones fiscales previstas en el art. 35 del TRLIS/LIS. Y en esta regulación no se atribuye al informe técnico emitido por entidad acreditada que debe aportarse con la solicitud (art. 5.3 del RD) ningún carácter preponderante ni vinculante, ni para el Ministerio de Ciencia y Tecnología ni para la Administración tributaria. La norma sólo atribuye carácter vinculante para la Administración tributaria al informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia y Tecnología como resolución que pone fin al procedimiento que el RD regula (art. 9.3 del RD). Es más, el art. 8.3 del RD aleja expresamente cualquier pretensión de atribuir carácter vinculante a dicho informe al decir que 'La falta de contestación en el plazo de tres meses no implicará la aceptación de los criterios expresados por el consultante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio'.

Y en cuanto a quién deba emitir el informe motivado, la norma en su art. 4 se limita a mencionar el órgano competente para tal emisión que es (como regla general) 'el Director General de Desarrollo Industrial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio', y nada dice sobre los técnicos que deban emitirlo. Por tanto, es este órgano administrativo el que emite el informe motivado y cuenta para ello, como órgano integrado en la Administración pública, con los correspondientes funcionarios públicos especializados, expertos técnicos cuya cualificación e imparcialidad debemos presumir, pues deriva de su sistema de selección basado, por exigencias constitucionales, en los principios de mérito y capacidad. Sin perjuicio, obviamente, del debido control jurisdiccional de la resolución que emiten, el informe motivado, y de su posibilidad de ser desvirtuado por prueba en contrario.

Se mencionan por la actora diversas sentencias de la Audiencia Nacional en las que considera que se ha dado un superior valor a los informes técnicos aportados por las empresas responsables de los proyectos para su consideración por los órganos jurisdiccionales como I+D frente a la posición contraria de la Administración. Ahora bien, estos pronunciamientos jurisdiccionales ninguna relación guardan con la cuestión debatida, pues en ellos se revisaban decisiones de la Inspección Tributaria y de los órganos revisores económico administrativos que denegaban la deducción por I+D en supuestos en los que no se había seguido el sistema de informe motivado vinculante instaurado por la Ley 7/2003, que es el aquí analizado. Y es en ese contexto en el que tales pronunciamientos jurisdiccionales critican la insuficiente formación científico-técnica de la Inspección Tributaria (o de los órganos de revisión económico administrativos) para analizar las complejas cuestiones técnicas integradoras de los conceptos jurídicos indeterminados que constituyen el presupuesto de la deducción fiscal por I+D/IT que se contienen en los informes técnicos aportados por las empresas, insistimos, en casos en los que no se había seguido el sistema de informe motivado vinculante que es el que aquí se analiza.

Así pues, recapitulando, el informe de la entidad acreditada al que se refiere el art. 5.3 del RD es un informe particular de carácter preceptivo que debe aportarse con la solicitud, pero ni tiene carácter vinculante ni, tampoco, una suerte de superior fuerza de convicción frente al informe motivado emitido por la Administración. El rigor exigido por la norma en la documentación que tienen que aportar de forma obligada los solicitantes para apoyar sus propuestas se debe a la complejidad técnica y científica de las nociones con las que han de integrarse las calificaciones pretendidas y su aplicación al proyecto presentado. Se trata de proporcionar a la Administración información técnica fundamentada sobre el proyecto presentado para la mejor formación de su criterio en la resolución que finalmente se adopte, el informe motivado, que es el que vinculará a la Administración tributaria. En definitiva, y como indica el preámbulo de la norma, con el sistema en ella diseñado (informe técnico aportado con la solicitud-informe motivado emitido por la Administración), se trata de '[d]isponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades' para lograr 'un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil y muy especialmente para la propia Administración tributaria'.

Así pues, la obligatoriedad de su aportación y la cualificación de la entidad y del experto que lo emiten no puede asimilarse, como parece pretender la demandante, al superior valor de sus conclusiones, debiendo ser valorado el informe de la entidad acreditada, al igual que el resto de los informes técnicos obrantes en autos, a la luz de su contenido.

QUINTO:Y en esta valoración, de lo actuado en autos y en el expediente administrativo no podemos considerar acreditado que la calificación de IT, y el consiguiente rechazo de la calificación de I+D por parte del informe motivado impugnado, carezca de justificación o resulte arbitraria o errónea.

La Administración en su informe motivado ha reconocido que el proyecto presentado por la actora supone[n] un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Concretamente para el diseño y formulación de aditivos plastificantes y superplastificantes del hormigón, capaces de reducir el agua y el aire contenido en el mismo, obteniendo productos con mayores densidades y resistencias, que buscan aumentar la durabilidad de los hormigones.Y por ello concluye que [L]as actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente.

Descarta, en cambio, la calificación de I+D porque, tras describir las novedades técnicas del proyecto, considera que la propuesta descrita recurre a técnicas y conceptos ya existentes en la industria,...y que tales novedades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en el desarrollo de nuevas formulaciones, pero en cuyo proceso se recurre a soluciones ya exploradas que proporcionará una eficacia superior a la de los productos ya existentes en el mercado, presentando claros indicativos de innovaciónque, como tal novedad subjetiva, debe calificarse como IT.

En estas mismas consideraciones se abunda en la resolución de la alzada en la que se razona que [N]o se ha demostrado convenientemente ni se han aportado evidencias de que el desarrollo y diseño un nuevo tipo de hormigón basado en la combinación de los elementos y aditivos utilizados en el ámbito de aplicación del proyecto y su pertinente adaptación, para alcanzar cotas de eficacia más altas que la media, utilicen conocimientos de la tecnología de la construcción que fueran desconocidas en la industria al inicio del proyecto. Por lo que tampoco ha quedado constancia del riesgo asociado a la incertidumbre para la consecución de los objetivos planteados. Se deduce que los desarrollos llevados a cabo se basan en conocimientos previos y técnicas habituales, tanto en el de la tecnología de la construcción como en el sector del desarrollo y diseño de hormigones, y no queda patente la falta de certeza en alcanzar con éxito los objetivos propuestos, que pudiera justificar la calificación de I+D.

Por su parte, el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado también descarta que el proyecto de la actora pueda ser calificado como I+D. La cualificación bastante de este perito queda debidamente reflejada en el propio informe emitido, sin que sea necesario que estos informes de segunda opinión aportados al proceso por el Abogado del Estado sean emitidos en los mismos términos que el informe que el solicitante debe acompañar a su propuesta porque tales exigencias sólo se contemplan en la norma reguladora del procedimiento ( art. 5.3 del RD 1432/2003) para el informe técnico que ha de aportarse con la solicitud, pero no para la emisión de informes periciales en el proceso jurisdiccional en el que ambas partes, también la parte actora, pueden presentar informes emitidos por los técnicos en la materia que consideren oportunos, correspondiendo al Tribunal su valoración, como antes decíamos, con arreglo a las reglas de la sana crítica.

En el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado se efectúan, entre otras, las siguientes consideraciones que debemos destacar:

... El objetivo de reducir el número de huecos una vez el hormigón ha endurecido o rellenar los huecos en el hormigón endurecido es conocido en el estado de la técnica. El nuevo producto desarrollado es más versátil que los productos que se ofertaban [por] la empresa en el momento de la solicitud, uno para hormigón fresco y otro para hormigón endurecido.

... No se presenta un estudio comparativo entre distintos productos existentes en el mercado. Tampoco se presenta un estudio estadístico acerca de la dispersión de los resultados obtenidos en los ensayos de las distintas mezclas así como del número de ensayos realizados. En consecuencia, puesto que no se presentan evidencias suficientes no es posible afirmar que el nuevo producto tiene 'una eficacia claramente superior a la de los productos existentes en el mercado'.

...... La propuesta para obtener este nuevo producto se basa en conceptos y técnicas ya existentes en el estado de la técnica, como es la adición obligatoria de superplastificantes de nueva generación en hormigones autocompactantes basados en policarboxilatos, que permiten una adecuada fluidez y trabajabilidad, y la adición de nano-sílice, como componente fino, cuyo uso es cada vez más frecuente en el ámbito de la construcción. Como es conocido, los efectos del empleo de la adición de nano-sílice suponen una mejora significativa de las propiedades mecánicas como de la conformación microestructural del hormigón. Por tanto, permite fabricar hormigones más resistentes, más compactos, y en consecuencia, más durables.

...

Por tanto, puesto que la consecución de este nuevo producto se basa en técnicas y la combinación de productos conocidos se califica el riesgo asociado a la incertidumbre como bajo. El desarrollo del mismo no representa una novedad tecnológica objetiva, puesto que se basa en técnicas y conceptos existentes en la industria de la construcción, pero sí supone un avance tecnológico en la obtención de un nuevo producto para la empresa, puesto que se trata de un nuevo producto más versátil, tanto para añadir al hormigón fresco como para aplicar sobre la superficie del hormigón endurecido, con el objetivo de mejorar las propiedades mecánicas y de durabilidad, que combina de forma adecuada nano-sílices como superplastificantes basados en policarboxilatos sin que se produzca la gelificación del producto. Este producto supone un avance tecnológico para la empresa (IT) respecto a los productos anteriormente desarrollados por la misma (Sika Ferrogard 901 y Sika Ferrogard 903 Plus).

En consecuencia, de acuerdo con la documentación aportada, la empresa desarrolla un nuevo producto, con un rendimiento superior al incluirlo en la mezcla de hormigón en comparación con la mezcla patrón (sin aditivos) y al aplicarlo en la superficie del hormigón endurecido respecto a un producto con sílice coloidal pura, que supone mejorar la durabilidad del hormigón. Para ello ha empleado conocimientos conocidos y una tecnología empleada en la construcción. ...

Sobre estas bases, la Sala entiende que los informes realizados por la Administración son suficientemente explicativos y determinantes en sus conclusiones para considerar que se trata de soluciones tecnológicas relevantes para la empresa, pero no determinan que la investigación sea una indagación original y planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico que incluya avances suficientemente significativos para representar un hito tecnológico en su sector de aplicación y, por tanto, ser considerado I+D. La entidad demandante pretende mejorar sus productos propios, obteniendo progresos en su empresa utilizando tecnologías y conocimientos que no son inéditos en el ámbito de la industria de la construcción, aunque mejorándolos en su ámbito subjetivo.

Recordemos que la novedad que se plantee en el proyecto debe ser sustancial y objetiva, y suponer un avance significativo, y tales extremos no han quedado acreditados, siendo a la entidad recurrente a quien incumbe la carga de probarlos y convencer al Tribunal al respecto. La actividad desarrollada por la entidad recurrente es importante, y de hecho ha merecido ser calificada como IT -concretamente, para el diseño y formulación de aditivos plastificantes y superplastificantes del hormigón, capaces de reducir el agua y el aire contenido en el mismo, obteniendo productos con mayores densidades y resistencias, que buscan aumentar la durabilidad de los hormigones-, pero ello no supone lograr novedades tecnológicas objetivas integrantes de I+D.

En definitiva, la Administración ha expresado de forma razonada en las resoluciones impugnadas la justificación técnica basada en razones objetivas que sustentan la calificación cuestionada que, en suma, radica en la ausencia del presupuesto de 'novedad objetiva' en el proyecto, apreciación corroborada por el ulterior dictamen aportado por el Abogado del Estado. Y las alegaciones de la demanda, como hemos explicado, no han logrado desvirtuar la conclusión de la Administración sobre la naturaleza del proyecto que explicita de forma suficiente la ausencia de un presupuesto necesario para el reconocimiento de la calificación reivindicada (I+D). Por todo ello, cabe considerar que la calificación de la Administración se encuentra justificada y fundada en razones objetivas que no se han desvirtuado por la actora mediante elementos probatorios suficientes.

SEXTO:En cuanto a las costas, dispone el art. 139.1 LJ, en la redacción dada por la Ley 37/2011, que ' En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Procede, por tanto, imponer las costas en este caso a la parte actora ya que no se aprecia que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

Y haciendo uso de la facultad que nos otorga el art. 139.3 LJ, quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros (3.000 euros), por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 811/18, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Gabriela de Michelis Alloco, en nombre y representación de SIKA, S.A., contra la resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación de 31 de mayo de 2018 (expediente IDI-2016-83164-a) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia, Tecnología e Innovación con fecha 20 de marzo de 2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

Se imponen a la parte actora las COSTAS procesales causadas en esta instancia. Y quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros (3.000 euros), por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0811-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0811-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.