Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 66/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 77/2016 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2016/0000888

Recurso número 77/2016

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente:EL CORTE INGLES S.A.

Procurador:Don César Berlanga Torres

Demandado:Ministerio de Empleo y Seguridad Social

SENTENCIA nº 66

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendas

En la ciudad de Madrid, a 17 de febrero del año 2017, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don César Berlanga Torres, actuando en representación de EL CORTE INGLES S.A., contra la Resolución de 13 de mayo de 2015 del Secretario de Estado de la Seguridad Social desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución de 2 de diciembre de 2014 del Director General de Ordenación de la Seguridad Social que le exigió la adopción de determinadas medidas y la realización de diversas actuaciones para subsanar las deficiencias puestas de manifiesto en el informe de auditoría en su actuación como entidad colaboradora en la gestión de la Seguridad Social en relación a los ejercicios 2007 a 2011.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.-Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

SEGUNDO.-El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de febrero del año 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-El Procurador Don César Berlanga Torres, actuando en representación de EL CORTE INGLES S.A., interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 13 de mayo de 2015 del Secretario de Estado de la Seguridad Social desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución de 2 de diciembre de 2014 del Director General de Ordenación de la Seguridad Social que le exigió la adopción de determinadas medidas y la realización de diversas actuaciones para subsanar las deficiencias puestas de manifiesto en el informe de auditoría en su actuación como entidad colaboradora en la gestión de la Seguridad Social en relación a los ejercicios 2007 a 2011.

La Resolución recurrida expresa que la Intervención General de la Seguridad Social en uso de las competencias que le atribuye el art. 174 de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria y de acuerdo con lo establecido en el art 39.2 del Real Decreto 706/1997 , de 16 de mayo , ha realizado, en ejecución del Plan de Auditorías y Control Financiero de subvenciones y Ayudas Públicas para el ejercicio 2012 una auditoría a la entidad EL CORTE INGLES S.A. en relación a los ejercicios 2007 a 2011, cuyo objetivo es comprobar la gestión económico-financiera desarrollada por la entidad auditada en su actividad colaboradora en la gestión de la Seguridad Social , en la modalidad prevista en el art 77.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social y que la Resolución de 2 de diciembre de 2014 del Director General de Ordenación de la Seguridad Social es fruto de la dictada por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social el 12 de septiembre de 2014 por la que se declaró la caducidad del expediente y el archivo del mismo sin perjuicio de la iniciación de un nuevo procedimiento al que se incorporarían , tanto el informe elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social como las alegaciones formuladas hasta el momento por la entidad.

Rechaza los dos motivos de impugnación en que la recurrente fundamentó el recurso de alzada : prescripción y falta de motivación, rechazando ,en cuanto al primero de ellos, la alegación actora de que el inicio de la actuación auditora por parte de la Intervención General de la Seguridad Social , no puede llevar aparejado sin más, la paralización de los plazos de prescripción al carecer de capacidad para ello, y afirmando que el plazo de prescripción ha de ser el de cuatro años establecido en el art 21 del TRLSS para el ejercicio de derechos y acciones en materia de Seguridad Social , plazo que se interrumpe conforme a su n. 3º por las causas ordinarias, y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación ó recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda ó acta de liquidación; expresando la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas que '3. El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad'.

En cuanto a cuando se considera iniciado el procedimiento y por tanto cuando comienza a contarse el plazo para que se produzca la prescripción la Resolución recurrida toma como punto de partida el 23 de febrero de 2012 que fue la fecha en que se comunicó a la recurrente el inicio de las actuaciones efectuadas por la Intervención General de la Seguridad Social , ó , para el caso de que no se reconozca tal actuación como parte del procedimiento, sino como mero acto preliminar ó de trámite , el inicio de las actuaciones habría tenido lugar el 30 de mayo de 2014, por lo que en ninguno de los dos casos se habría sobrepasado el plazo establecido para que pudiera operar el instituto de la prescripción .

Rechaza asimismo la falta de motivación de la resolución recurrida por cuanto que las alegaciones formuladas por la recurrente han sido doblemente desestimadas , en primer lugar por la Intervención General de la Seguridad Social en el informe definitivo y en segundo lugar en la propia resolución de auditoría de 2 de diciembre de 2014 dictada por la Resolución del Director General de Ordenación de la Seguridad Social.

SEGUNDO. -El recurrente solicita la nulidad o anulabilidad de los actos impugnados con fundamento en que la Administración ha vulnerado por interpretación errónea lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 en relación con el art. 92.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , al haber cambiado de criterio respecto de la normativa que considera de aplicación a efectos de prescripción, al expresar en la resolución resolutoria del recurso de alzada que la normativa reguladora del plazo de prescripción es la LGSS ( que establece un plazo de prescripción de cuatro años) y hacer referencia sin embargo en cuanto a las causa de interrupción de la prescripción a la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 del Tribunal de Cuentas que establece un plazo de prescripción de cinco años , insistiendo en que el acto impugnado debe de anularse por cuanto infringe dicha Disposición Adicional , en relación con el art 92.3 de la LRJAPPAC, dado que los hechos de los que se pretende extender responsabilidad contable se encuentran prescritos al menos parcialmente, alegando que el mero inicio de una auditoría por la Intervención General no interrumpe el plazo de prescripción pues no tiene como finalidad detectar posibles responsabilidades sino comprobar la gestión económico-financiera desarrollada en la Entidad auditada, tratándose de una auditoría rutinaria en la que la empresa no era consciente de estar siendo auditada para la comprobación de concretas responsabilidades , discrepando asimismo de que el expediente iniciado en mayo de 2014 que se declaró caducado interrumpa la prescripción, entendiendo que ésta únicamente se interrumpió cuando se le notificó el inicio del nuevo expediente en septiembre de 2014 por lo que todo lo actuado que tuviera referencia a periodos anteriores a septiembre de 2009 debe de entenderse prescrito , lo cual supone la improcedencia del reintegro de 441.079,9 euros del importe reclamado.

En segundo lugar, alega la nulidad de la Resolución recurrida por insuficiencia de motivación respecto de las alegaciones que realizó en el procedimiento archivado previamente con vulneración del art 54 de la Ley 30/1992 y del derecho a la defensa ( art. 24.1 CE ).

El Abogado del Estado, en el escrito de contestación a la demanda, se opone a la prosperabilidad del recurso, cita y transcribe lo dispuesto en el art. 77.1 a) del entonces vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, relativo a la colaboración de las empresas en el régimen general de la Seguridad Social y la Orden de 25 de noviembre de 1966 que la regula y enumera en su art. 5 las obligaciones de las empresas que se acojan a esta forma de colaboración, entre las que se encuentra llevar en su contabilidad una cuenta que recoja todas las operaciones relativas a la colaboración , entendiendo que - de conformidad con lo establecido en el texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital - debiendo de aprobarse la contabilidad en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social y depositarse en el Registro Mercantil en el plazo de un mes desde su aprobación, el plazo para revisar si la recurrente había incluido en su contabilidad del ejercicio 2007 una cuenta que recogiera todas las operaciones relativas a su colaboración en la gestión de la Seguridad Social comenzaba el 1 de julio de 2008 y así sucesivamente ; que el 23 de abril de 2012, la Intervención General de la Seguridad Social comunicó a la entidad recurrente el inicio de una auditoría respecto de la gestión colaboradora prevista en el art. 77.1 a) del TRLGSS, fundamentada en el art 174 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria y en el Real Decreto 706/1997 de 16 de mayo por el que se desarrolla el régimen de control interno ejercicio por la Intervención general de la Seguridad Social , tratándose de una auditoria de cumplimiento como se recoge en el apartado III del informe cuyo objeto según el art 164.2 de la LGP consistía en 'la verificación de que los actos , operaciones y procedimientos de gestión económico - financiera se han desarrollado de conformidad con las normas que les son de aplicación ' y que la notificación de la incoación del procedimiento de auditoría que tiene por objeto el examen de la gestión colaboradora desarrollada por la empresa demandante interrumpe la prescripción respecto de cualquier responsabilidad que se ponga de manifiesto como consecuencia de esa auditoría , con cita y transcripción de lo dispuesto en el art 21 del TRLGSS y de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas en relación a las causas de interrupción de la prescripción ; entendiendo que tanto si aplicamos el plazo de 5 años de prescripción que establece la Ley 7/1988 como si estamos al plazo de 4 años que prevé el TRLGSS no ha prescrito el derecho de la Administración a exigir las responsabilidades derivadas de la deficiente gestión colaboradora llevada a cabo por la empresa demandante en el ejercicio 2007 y tampoco la de los ejercicios sucesivos; oponiéndose asimismo a la alegación de falta de motivación, al resolver el informe de auditoría todas las cuestiones planteadas por la empresa demandante en su escrito de alegaciones , motivación que in aliuende contiene también la resolución recurrida.

TERCERO.-Para la correcta resolución del recurso hemos de partir de que la recurrente ' El Corte Inglés S.A.' obtuvo autorización para asumir directamente a su cargo las prestaciones tanto económicas como sanitarias , correspondientes a la situación de incapacidad temporal derivada de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, excluida la hospitalización quirúrgica, en relación al personal que presta servicios en sus centros de trabajo de las provincias de Madrid, Barcelona, Bilbao Sevilla Valencia Murcia Vigo Las Palmas Málaga, Zaragoza La Coruña Valladolid Alicante Córdoba Vitoria León Oviedo Palma de Mallorca Granada Santa Cruz de Tenerife Badajoz Cádiz Navarra y Castellón , colaborando ,en consecuencia, en la gestión de la Seguridad Social y estando sometida - como empresa colaboradora de la Seguridad Social- al control financiero por parte de la Intervención General de la Seguridad Social ( art. 30 del Real Decreto 706/1997, de 16 de mayo ) , cuyo objeto es comprobar ( art 31) que su gestión económico-financiera se adecua a los principios de legalidad, economía, eficiencia y eficacia, verificando que las compensaciones en la cotización son las correctas y que la gestión de la acción protectora correlativa se presta con el alcance y en la cuantía prevista en las normas, control que será ejercido con plena autonomía e independencia respecto a las autoridades y entidades cuya gestión se controla, por la Intervención General de la Seguridad Social a través de sus Subdirecciones Generales, Intervenciones delegadas en las Entidades gestoras y Servicios comunes y funcionarios que aquélla designe, teniendo como finalidad promover la mejora de las técnicas y procedimientos de gestión económico-financiera, a través de las propuestas que se deduzcan de los resultados del mismo. De los informes de control se podrá extraer información que permita una mejor aplicación de los principios de eficiencia y economía en la programación y ejecución del gasto público.

El control financiero se ejerce ( art. 32 ) mediante auditorías u otras técnicas de control, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 706/1997 , consistiendo la auditoría en la comprobación de la actividad económico-financiera de la entidad o programa presupuestario objeto de control, realizada de forma sistemática y mediante la aplicación de procedimientos de análisis de las operaciones o actuaciones singulares seleccionadas al efecto.

Dichas comprobaciones, de acuerdo con los objetivos que en cada caso se persigan, podrán utilizar, para el análisis de la actividad económico-financiera, alguno de los siguientes modelos de auditoría: financiera, de cumplimiento, operativa, de programas presupuestarios y planes de actuación y de sistemas y procedimientos de gestión financiera.

Con independencia de ello, el control financiero podrá consistir en:

a) El examen de registros contables, cuentas o estados financieros, mediante la aplicación de concretos procedimientos de análisis.

b) El examen de operaciones individualizadas y concretas.

c) La comprobación de aspectos parciales y concretos de una serie de actos efectuados por el ente controlado.

d) La comprobación material de inversiones y otros activos.

e) Las actuaciones concretas de control que deban realizarse conforme con lo que en cada caso establezca la normativa vigente.

En concreto, en relación al control financiero de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y demás entidades colaboradoras de la Seguridad Social, el art. 39.2 del Real Decreto 706/1997 , dispone que 'El control financiero de las empresas colaboradoras se ejercerá respecto a la gestión de la acción protectora a la que se refiere el artículo 77 de la Ley General de la Seguridad Social '.

En el mismo sentido art. 174 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, establece que la auditoría publica se ejerce a través de la Intervención General de la Seguridad Social .

El plan anual de auditorías, será propuesto por la Intervención General de la Seguridad Social a la Intervención General de la Administración del Estado para su integración en el plan que este centro directivo elabore, de acuerdo con el artículo 17.3 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria (art. 33) .El órgano que haya desarrollado el control deberá emitir informe escrito comprensivo de los hechos puestos de manifiesto y de las conclusiones y recomendaciones que se deduzcan del mismo. Este informe tendrá carácter provisional y se remitirá por el órgano que haya efectuado el control, al gestor directo de la actividad controlada para que, en el plazo máximo de quince días desde la recepción del informe, formule las alegaciones que estime oportunas o manifieste su conformidad.

En el caso de existir deficiencias admitidas por dicho órgano gestor, éste indicará las medidas necesarias y el calendario previsto para solucionarlas. Sobre la base del informe provisional y de las alegaciones recibidas, el órgano de control emitirá el informe definitivo. Si no se hubieran recibido alegaciones en el plazo señalado para ello, el informe provisional se elevará a definitivo. El informe definitivo incluirá las alegaciones del gestor y, en su caso, las observaciones del órgano de control sobre dichas alegaciones. El órgano que haya desarrollado el control emitirá informe comprensivo de los hechos puestos de manifiesto en el mismo y de las conclusiones que de aquéllos se deriven respecto al cumplimiento o incumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos por la normativa aplicable al respecto así como que el desarrollo de la acción protectora, en el caso de empresas colaboradoras, es el correcto. Este informe se dirigirá a las Entidades colaboradoras o beneficiarios de dichas ayudas, y a las empresas colaboradoras, en su caso, dándoles quince días de plazo para que efectúen las alegaciones que estimen convenientes. Transcurrido el plazo mencionado y teniendo en cuenta, en su caso, las alegaciones efectuadas por el receptor de las ayudas, el órgano de control emitirá informe provisional dirigido al gestor directo de las acciones controladas, que seguirá la tramitación posterior contemplada en los apartados 2 al 5 de este artículo (art. 34).

Los informes definitivos de control financiero serán remitidos por la Intervención General de la Seguridad Social, por sí o por medio de las Intervenciones delegadas en los casos y formas que se determinen, en el supuesto de controles financieros de empresas colaboradoras a las que se refiere el apartado 3 del artículo 30, al órgano de dirección y tutela y a las propias empresas que colaboran en la gestión, y cuando el ente o entes destinatarios de los informes estén incluidos en el ámbito de dirección, coordinación o competencias de un determinado Departamento ministerial, servicio, organismo, Entidad gestora, Servicio común de la Seguridad Social, o ente público, los informes definitivos se remitirán, además, a los titulares de estos órganos, en la forma que para cada caso determine la Intervención General de la Seguridad Social.

Finalmente, el art. 36 bis regula las medidas de corrección de anomalías detectadas en el control financiero y los reintegros.

Pues bien, en el caso presente la Intervención General de la Seguridad Social , en uso de las competencias que le atribuye el art. 174 de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria y de acuerdo con lo establecido en el art. 39.2 del Real Decreto 706/1997 , en ejecución del Plan de Auditorías y Control Financiero de Subvenciones y Ayudas Públicas para el ejercicio 2012 , inició una auditoría a la recurrente respecto de la gestión colaboradora a que se refiere el art 77.1 a) de la LGSS lo que se le comunicó en fecha 23 de abril de 2012 , siendo el periodo examinado 1.3.2007 a 29.2.2012 , emitiéndose el informe provisional de auditoría en fecha 17 de octubre de 2013, en que se expresa como ,durante la realización del trabajo, se han puesto de manifiesto una serie de hechos ó actuaciones que relata y concreta , y que se consideran especialmente relevantes desde la perspectiva del ejercicio de los derechos y obligaciones que vinculan a la Entidad en su condición de empresa/entidad colaboradora, el informe se notificó a la recurrente en la misma fecha para que en el plazo máximo de quince días hábiles desde su recepción prestara su conformidad ó formulara las alegaciones que considerara pertinentes, alegaciones que realizó mostrando su disconformidad con el informe provisional, y alegaciones que fueron rechazadas , elevándose el informe provisional a definitivo en fecha 27 de febrero de 2014; tal informe fue remitido a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social para su valoración como órgano de dirección y tutela.

En fecha 30 de mayo de 2014 la Dirección General de la Seguridad Social ( Subdirección general de Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social) acordó el inicio del procedimiento administrativo para resolver lo procedente en relación a las supuestas deficiencias detectadas declarándose en fecha 12 de septiembre de 2014 la caducidad del expediente y su archivo por haber transcurrido el plazo reglamentario sin que se dictara y notificara la correspondiente Resolución , sin perjuicio de la iniciación de un nuevo procedimiento al que se incorporarían , tanto el informe elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social como las alegaciones formuladas hasta el momento por la entidad, nuevo procedimiento que se inició en fecha 15 de septiembre de 2014, y en el que ,tras formular alegaciones la recurrente, se dictó Resolución en fecha 2 de diciembre de 2014 en que se dispuso que la entidad colaboradora 'El Corte Inglés' debía de proceder a reintegrar a las cuentas de la colaboración un importe de 468.675,14 euros indebidamente imputados a la Seguridad Social como consecuencia de la realización de gastos ajenos a la colaboración por diversos conceptos , debiendo asimismo de realizar las operaciones contables que resultaran pertinentes con el fin de subsanar las deficiencias puestas de manifiesto a lo largo del informe de auditoría , debiendo de ajustarse estrictamente en el ejercicio de su actividad a las disposiciones reglamentarias y normativa vigentes , adoptando los criterios y prescripciones que sobre cada particular se indicaban en el informe de auditoría , debiendo asimismo de observar una serie de medidas tales como:

Emitir los partes de confirmación de las bajas a expedir por el médico de la empresa con la periodicidad recogida en la normativa de aplicación,

Efectuar regularizaciones contables en los casos de cambios de contingencia en ejercicios posteriores al abono de la prestación,

Aplicar a los fines exclusivos de la colaboración la totalidad de las cantidades deducidas de la cuota reglamentaria,

Dar cuenta semestralmente, al menos, a los representantes de los trabajadores, de la aplicación de las cantidades deducidas de la cuota de la Seguridad Social para el ejercicio de la colaboración,

Establecer un criterio de reparto de costes racional y objetivo basado en un porcentaje de utilización por actividades de los elementos susceptibles de ser utilizados, indistintamente , en la actividad de la gestión colaboradora y en la prevención de riesgos laborales,

Incrementar la reserva de estabilización en un montante de 18.503,40 euros

Revisar los criterios de cumplimentación de la información remitida a esta Dirección General , extremando el rigor en la comunicación de la misma.

CUARTO.-Sentado lo anterior, nos encontramos en condiciones de abordar el primer motivo del recurso que no es otro que alegar que los hechos de los que se pretende extender responsabilidad contable se encuentran prescritos al menos parcialmente por cuanto que ni el inicio de la auditoría por la Intervención General ni el expediente que se declaró caducado interrumpen la prescripción, entendiendo que ésta únicamente se interrumpió cuando se le notificó el inicio del nuevo expediente en septiembre de 2014 por lo que todo lo actuado que tuviera referencia a periodos anteriores a septiembre de 2009 debe de entenderse prescrito , lo cual supone la improcedencia del reintegro de 441.079,9 euros del importe reclamado.

Es conocido que el fundamento de la prescripción extintiva de los derechos y acciones debe buscarse en la necesidad de acotar la incertidumbre jurídica que produce la inactividad, el silencio o no ejercicio del derecho de una manera prolongada en el tiempo siendo, por tanto, la obligación de dotar de certeza a las relaciones jurídicas y, por tanto, de ofrecer seguridad jurídica a los ciudadanos ( art. 9.3 de la CE ), la verdadera razón que justifica la existencia de esta institución jurídica.

En relación al dies a quo ó de inicio del cómputo del plazo de prescripción, ha de ser el día en que la acción pudo ejercitarse, ya que como mantiene tradicionalmente la jurisprudencia: «si la prescripción extintiva comenzara a correr antes de que la acción pudiera ejercitarse, se daría el contrasentido de que se castigaba al titular de un derecho por una inactividad que le imponía la Ley o la propia convención, y de ahí que no se pueda reprochar al titular de un derecho el no haberlo actuado en una época en la cual no podía ponerlo normal y eficazmente en ejercicio, por no conocer todavía las bases para actuarlo» .

Por ello entendemos que en este caso, como alega el Abogado del Estado en el escrito de contestación a la demanda, el plazo para revisar la contabilidad de la recurrente y verificar en cada ejercicio que los actos , operaciones y procedimientos de gestión económico - financiera se habían desarrollado de conformidad con las normas que les eran de aplicación, comenzaba para cada ejercicio el día 1 de julio del año siguiente por cuanto que conforme a lo dispuesto en el art. 253 de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) los administradores disponen de un plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social para formular las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados ( en el mismo sentido el art 171 de la Ley de Sociedades Anónimas ) , más un mes desde su aprobación para dar publicidad a sus cuentas anuales mediante su depósito en el Registro Mercantil de su domicilio, ( art. 365 del Reglamento del Registro Mercantil ,Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio ), siendo así que el ejercicio económico de la empresa recurrente no coincidía con el año natural sino que se extendía del 1 de marzo de un ejercicio hasta el 28 de febrero del siguiente. En consecuencia es el 1 de julio de cada año , respecto del ejercicio anterior, el día inicial a partir del cual comienza a computarse el plazo de prescripción, por cuanto que es a partir de tal fecha cuando se da publicidad a las cuentas de cada ejercicio ya aprobadas y pueden ser conocidas y auditadas y examinadas por la Intervención .

En relación al plazo de prescripción, esta Sala considera ha de ser el de cinco años establecido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 de 5 de abril de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, y no el de cuatro años establecido en el art.21 de la antigua LGSS , por cuanto que este precepto se refiere a: a) la prescripción del derecho de la Administración de la Seguridad Social para determinar las deudas con la mismacuyo objeto esté constituido por cuotas, mediante las oportunas liquidaciones; b) a la acción para exigir el pago de lasdeudas por cuotasde la Seguridad Social y c) a la acción para imponersanciones por incumplimiento de las normas de Seguridad Social.Supuestos que no son los presentes por cuanto que ni nos encontramos ante deudas por cuotas de la Seguridad Social, ni ante una actividad sancionadora de la Administración ( en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2004 , que recuerda la jurisprudencia de la Sala ( Sentencias de 8 de marzo de 1995 , 14 y 27 de octubre de 1996 , 21 de septiembre de 1998 , 25 de enero de 1999 y 10 de julio de 2000 ) en relación a auditorías sobre las Mutuas Patronales) .

Entendemos aplicable tal Disposición Adicional por cuanto que Ley 7/1988 de 5 de abril de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, no solo regula la actividad de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, sino que como prevé su art. 1 c ) tiene como objeto 'La regulación de los procedimientos mediante los que se lleva a efecto el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que puedan incurrir quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos', tal ocurre en el caso de empresas colaboradoras de la Seguridad Social, y plazo de prescripción de cinco años que es el que considera la recurrente en el escrito de demanda y el que ha venido siendo considerado por la Intervención General de la Seguridad Social , siendo cierto ,como alega el recurrente, que la Resolución recurrida se refiere erróneamente al plazo de prescripción de cuatro años establecido en el art 21 del TRLGSS, no obstante, tal mención no invalida la Resolución resolutoria del recurso de alzada, que desestima el recurso de alzada, confirma la resolución recurrida y rechaza en cualquier caso la concurrencia de la prescripción, sin que el recurrente haya padecido indefensión alguna habiendo alegado en la demanda sobre el plazo de prescripción y la normativa que considera aplicable (Ley 7/1988 de 5 de abril) , con lo que estamos de acuerdo.

Sentado lo anterior, la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 dispone lo siguiente:

'1. Las responsabilidades contables prescriben por el transcurso de cinco años contados desde la fecha en que se hubieren cometido los hechos que las originen.

2. ...

3. El plazo de prescripción se interrumpirá desde que se hubiere iniciado cualquier actuación fiscalizadora, procedimiento fiscalizador, disciplinario, jurisdiccional o de otra naturaleza que tuviera por finalidad el examen de los hechos determinantes de la responsabilidad contable, y volverá a correr de nuevo desde que dichas actuaciones o procedimientos se paralicen o terminen sin declaración de responsabilidad...'.

En el caso presente, como hemos razonado, la auditoría se inicia , en ejecución del Plan de Auditorías y Control Financiero de Subvenciones y Ayudas Públicas para el ejercicio 2012 ,a los efectos del control financiero a que la empresa está sometida por ser colaboradora en la gestión de la Seguridad Social y con la finalidad de comprobar que su gestión económico-financiera se ha desarrollado de conformidad con las normas que les son de aplicación, no iniciándose por la previa apreciación ó puesta de manifiesto de ningún hecho concreto o incumplimiento que podría dar lugar a responsabilidad , comunicándose únicamente a la empresa el inicio de actuaciones auditoras en ejecución del Plan de Auditorías y Control Financiero de Subvenciones y Ayudas Públicas , por lo que no nos encontramos ante una actuación fiscalizadora ó procedimiento fiscalizador que tenga por finalidad el examen de hechos determinantes de la responsabilidad contable, único supuesto previsto en la Disposición Adicional con efectos interruptivos de la prescripción.

De hecho, las actuaciones de fiscalización efectuadas por los órganos de control externo no tienen como finalidad, en sí mismas, la determinación de responsabilidades. Como se establece expresamente en la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas 10/2007, de 18 de julio: «un procedimiento de control [..] está dirigido concretamente a un sector o subsector público, o a una entidad pública o parte de ella... el procedimiento de control no es un procedimiento dirigido contra nadie en particular, sino que tiene como objetivo realizar el análisis económico-financiero de una organización pública y de los hechos con trascendencia financiera y patrimonial» (fundamento de derecho 6º).

No cabe duda, que en el desarrollo de una fiscalización externa se pueden conocer determinadas actuaciones que pudieran ser susceptibles de generar responsabilidad (penal, administrativa o contable). En tales supuestos, se deberán poner en conocimiento de los órganos legitimados para su exigencia, según el tipo de responsabilidad (Ministerio Fiscal, representante de la Entidad auditada, Tribunal de Cuentas, etc.).

En concreto, cuando se trate de posibles responsabilidades contables, la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas establece el siguiente procedimiento: a) si los hechos son supuestamente constitutivos de alcance de caudales o efectos públicos, se pasarán a la Sección de Enjuiciamiento para que se proponga, en su caso, el nombramiento de delegado instructor (art. 46.1), b ) si, por el contrario, pudieran dar lugar a otro tipo de responsabilidad contable, el Consejero de Cuentas acordará la formación de la pieza separada (art. 45).

Por tanto, no se puede aceptar que el inicio de una fiscalización por los órganos de control externo lleve aparejada, sin más, la paralización de los plazos de prescripción, pues no tienen como finalidad detectar posibles responsabilidades.

En el caso presente, la Intervención General de la Seguridad Social realizó la auditoría y remitió su informe definitivo a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social , como órgano de dirección y tutela, que a su vez lo remitió a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social que fue quien inició el procedimiento en que se exigió a la entidad recurrente la adopción de determinadas actuaciones para subsanar las deficiencias puestas de manifiesto en el informe de auditoría , siendo el inicio de este procedimiento el que interrumpe el plazo de prescripción.

Tal tesis parece incluso admitida en la Resolución recurrida que expresa que 'para el caso de que no se reconozca dicha actuación como parte del procedimiento ( la auditoría) ...sino como mero acto preliminar ó de trámite, como así califica los informes de auditoría de las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social la Audiencia Nacional en reiteradas Sentencias ( véase las de 23-5-1991 , 12-12-1991 y 6-2-1992 entre otras) , con lo cual el procedimiento se habría iniciado el 30 de mayo de 2014...'

Sin embargo, asiste la razón a la recurrente cuando alega que no puede tenerse en cuenta , a efectos de interrumpir el plazo de prescripción, el procedimiento iniciado en fecha 30 de mayo de 2014 por la Dirección General de la Seguridad Social que se declaró caducado, por cuanto que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( entre otras sentencias de 12 de junio de 2014 , y de 19 de diciembre de 2013 ) que , dado que la caducidad supone la inexistencia del procedimiento por su desaparición jurídica, los procedimientos caducados no pueden tener efectos interruptivos de la prescripción, por lo que la interrupción de la prescripción no se produjo hasta el 15 de septiembre de 2014 fecha en que se inició el procedimiento que dio lugar al dictado de las resoluciones hoy recurridas.

QUINTO.-En consecuencia, las responsabilidades referidas a los ejercicios 2007 y 2008 se encuentran prescritas por cuanto que ,respectivamente, el 1 de julio de 2013 y el 1 de julio de 2014 ( 1 de julio de 2008 + 5 años y 1 de julio de 2009 + 5 años ) eran los últimos días del plazo prescriptorio para exigirlas y no se accionó hasta el 15 de septiembre de 2014 , sin embargo no se encuentran prescritas las responsabilidades correspondientes a los ejercicios 2009,2010 y 2011; en concreto ,en relación al año 2009, el plazo de prescripción se iniciaba el 1 de julio de 2010 y finalizaba el 1 de julio de 2015 habiéndose iniciado el procedimiento el 15 de septiembre de 2014 , por tanto en plazo.

SEXTO. -Como segundo motivo del recurso, la recurrente alega la existencia de falta de motivación por ser genérico y carente de la argumentación necesaria el rechazo que en su momento se hizo por la Intervención General a las alegaciones que realizó en su escrito de 3 de marzo de 2014 donde se limitó a desestimarlas por carecer ' a juicio de esta Intervención General de base soportada suficiente que justificase su aceptación' , con vulneración de lo establecido en el art 54 de la LRJAPPAC.

El motivo no puede prosperar. La Intervención General se remitió al rechazar las alegaciones a las razones recogidas en el Anexo IX 'Observaciones a las alegaciones' del informe en que se da respuesta a las alegaciones realizadas por al recurrente , debiendo de recordarse que en relación a la motivación de las Resoluciones administrativas es admisible la motivación 'in alliunde' o por remisión, tal ocurrió en el caso presente.

En consecuencia, el recurso contencioso administrativo debe de ser estimado en parte anulándose las Resoluciones administrativas recurridas en relación a las responsabilidades exigidas referidas a los ejercicios 2007 y 2008 que se encuentran prescritas , manteniéndose por lo que se refiere a los ejercicios 2009,2010 y 2011.

SEPTIMO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139. 1 de la LJCA , no se realiza condena en costas .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don César Berlanga Torres, actuando en representación de EL CORTE INGLES S.A., contra la Resolución de 13 de mayo de 2015 del Secretario de Estado de la Seguridad Social desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra la Resolución de 2 de diciembre de 2014 del Director General de Ordenación de la Seguridad Social a que esta litis se refiere, anulamos parcialmente dichas Resoluciones dejándolas sin efecto en relación a las responsabilidades, medidas y actuaciones exigidas referidas a los ejercicios 2007 y 2008, manteniéndose por lo que se refiere a los ejercicios 2009, 2010 y 2011. No se realiza condena en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-0077-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0077-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; cer¬tifico.