Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 680/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 411/2018 de 23 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0009371

Procedimiento Ordinario 411/2018

Demandante:VALORIZA MINERÍA, SLU

PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. Mª ANGELES HUET DE SANDE

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO

SENTENCIA nº 680

En la Villa de Madrid a veintitrés de octubre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 411/18, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de VALORIZA MINERÍA, S.L.U., contra resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación con fecha 23 de febrero de 2018 (expediente IDI-2016-82981-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia, Tecnología e Innovación con fecha 29 de mayo de 2017; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO:Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas objeto de impugnación.

SEGUNDO:La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de las resoluciones impugnadas por considerarlas ajustadas al ordenamiento jurídico.

TERCERO:Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se presentaron por las partes escritos de conclusiones y quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO:En este estado se señala para votación y fallo el día 16 de octubre de 2019, teniendo lugar así.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ÁNGELES HUET DE SANDE.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso contencioso administrativo se interpone por VALORIZA MINERÍA, S.L.U., contra resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación con fecha 23 de febrero de 2018 (expediente IDI-2016-82981-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia, Tecnología e Innovación con fecha 29 de mayo de 2017, al amparo del art. 2.a) del RD 1432/2003, de 21 de noviembre, en relación con el cumplimiento por el proyecto presentado por la actora ('Desarrollo de un sistema prototipo automatizado de perforación vertical de barrenos') de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de aplicar la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, de conformidad con lo previsto en el art. 35 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (TRLIS).

La cuestión litigiosa se ciñe a determinar si a dicho proyecto, ejercicio fiscal 2015, le resulta de aplicación la calificación de Investigación más Desarrollo (I+D), pretendida por la actora, o la de Innovación Tecnológica (IT), decidida por la Administración, ya que la primera de estas calificaciones (I+D) conlleva una mayor deducción fiscal que la segunda (IT), de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 35 TRLIS.

Antes de explicar el contenido del proyecto presentado por la actora, es necesario que expongamos la definición legal de las dos categorías discutidas que se contiene en el art. 35, apartados 1.a) y 2.a), del TRLIS.

- Investigación y desarrollo (art. 35.1.a/ TRLIS):

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software.

- Innovación tecnológica (art. 35.2.a/ TRLIS):

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

La redacción de este precepto en la vigente Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, es, en lo sustancial y por lo que aquí interesa, coincidente con la que acabamos de transcribir.

SEGUNDO:La resolución impugnada se refiere a un proyecto denominado 'Desarrollo de un sistema prototipo automatizado de perforación vertical de barrenos' cuya realización está prevista durante los años 2015 y 2016, refiriéndose la resolución impugnada al ejercicio de 2015.

En el informe técnico aportado por la actora con su solicitud, emitido por ACIE, entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC) , se explica (dentro del apartado 'Objetivos y alcance del proyecto') que... Valoriza Minería (perteneciente al Grupo Sacyr) tiene como objetivo principal la promoción de Proyectos Mineros en territorio español a corto plazo, y la inclusión en proyectos internacionales a medio plazo, desde su fase inicial de permisos de investigación hasta la fase final de concesión de explotación...; que dicha empresa ...concentrará su actividad en la minería metálica; y que ...Para el desarrollo de este proyecto la empresa toma como escenario piloto la mina de San Finx, primera concesión de Valoriza Minería disponible, que se sitúa en la provincia de La Coruña.

En ese mismo apartado del informe técnico aportado por la actora con su solicitud, se define el objetivo general del proyecto en los siguientes términos: El presente proyecto tiene el siguiente objetivo general: el desarrollo de un sistema automatizado, con tecnología inteligente, de perforación vertical de barrenos en minería de filón estrecho.Y como objetivos específicos se indican éstos:

1) Desarrollo de un sistema automático, autónomo e independiente, respecto a la operación de perforación para poder secuenciar la perforación y conseguir acceder en condiciones de espacio limitadas (filón estrecho con una anchura inferior a 5 metros) a la explotación de yacimientos de estas características. Para este objetivo se desarrollará un sistema en el que se implemente la automatización de la secuencia de perforación, capaz de detectar la presencia de cualquier etiqueta e identificar las características codificadas distintivas de cada barreno implementadas por el técnico tales como profundidad del barreno, estado del macizo rocoso, distancia entre barrenos, etc. y realizar la perforación según los datos obtenidos.

2) Reducción del tiempo de exposición de los operarios y técnicos a condiciones potencialmente peligrosas, aumentando así sus condiciones de seguridad en la explotación.

3) Tiempo de perforación reducido. Para el funcionamiento de la máquina tan sólo hace falta la presencia de dos personas para su montaje y manejo. Además, contará con un tren de rodaje que dota la máquina de una elevada autonomía dentro de las galerías, por lo que se reducen los tiempos empleados en la perforación.

Una de las mejoras asociadas a este nuevo equipo piloto es que no genera emisiones nocivas para el trabajador al contar con un dispositivo de captación de polvo, siendo una máquina segura y limpia.

La reducción del peso y su fácil manejo reducen los potenciales riesgos asociados al propio porte de la maquinaria de perforación.

Como objetivo empresarial del proyecto el informe técnico aportado por la actora con la solicitud indica que el proyecto persigue un claro aumento de la producción. El sistema que se pretende desarrollar permitirá la recuperación de actividades mineras abandonadas por incapacidad técnica o por su baja rentabilidad y por otra parte permitirá aumentar la producción en minas con similares características.

En el citado informe que acompaña a la solicitud presentada por la mercantil actora, dentro del apartado 'novedad del proyecto', al definir el estado del arte, el experto afirma que Un elevado número de minas en el extranjero están introduciendo la mecanización en la minería de filón estrecho, obteniendo un incremento en la productividad, pero manteniendo la producción típica de los filones estrechos. ... Se pueden encontrar distintas máquinas en el mercado con características similares a las que se proponen en el proyecto presentado.

A continuación, el experto explica las diferencias del proyecto de la actora con tales precedentes en los siguientes términos:

En definitiva, se puede concluir que existen equipos para la perforación vertical pero ninguno cumple la condición de poder perforar verticalmente hacia arriba, requisito de partida del sistema de explotación presentado en el proyecto.

Además, existen más razones por las que las máquinas analizadas no satisfacen las necesidades marcadas en el proyecto presentado por la empresa:

1. La ventilación es mala o muy mala por lo que no es posible emplear maquinaria provista de motores de combustión interna. El empleo de motores de combustión interna provoca gases nocivos para la salud, contaminando el aire respirable. Además, al estar en un entorno con mala ventilación y de dimensiones reducidas, los motores de combustión interna suponen unas condiciones más ruidosas y molestas para el personal de la explotación que una máquina que opere con un accionamiento electro-hidráulico.

2. Los accesos al frente de perforación y voladura son estrechos y de radio de giro pequeño: Se trata de explotaciones con difícil acceso, por lo que la máquina perforadora debe ser ligera y fácilmente desmontable y montable. Las máquinas existentes en el mercado poseen grandes dimensiones que les imposibilita introducirse por la chimenea, maniobrar hasta la galería y aproximarse hasta el frente de perforación y voladura. Además, no son desmontables.

3. El terreno es inestable y de cohesión irregular: Es necesario un tren de rodaje que pueda maniobrar en este tipo de terreno con la suficiente estabilidad para perforar de manera apropiada, y la mayoría de máquinas existentes en el mercado poseen raíles, lo que no permite perforar de manera precisa en el ángulo requerido.

4. Automatización del proceso: Las máquinas de perforación existentes en el mercado no son capaces de 'pensar' por sí mismas sino que disponen, en el mejor de los casos, de un control remoto guiado de una manera más o menos manual, por el operario perforista. Esto se justifica dado que están pensadas para unas condiciones de estrés y visibilidad tipo. En las explotaciones de filón estrecho, bajo condiciones de baja luminosidad y ventilación (por las dimensiones de las galerías no es posible implementar grandes equipos de iluminación ni ventilación), temperatura y escasa o nula

maniobrabilidad, donde no puede estar personal humano. Por ello sería deseable que el sistema desarrollado pueda pueda entender e interpretar para localizar el punto exacto donde ha de perforar, sin desviaciones, y que sea capaz de perforar en el mismo ángulo que en el tiro anterior, sin necesidad de repetir este proceso.

5. Complicaciones añadidas a la perforación vertical: Las máquinas encontradas en el mercado son capaces de ofrecer una durabilidad y robustez adecuadas en estas condiciones, simplemente, porque no están diseñadas para trabajar con este ángulo de perforación.

Y como novedades tecnológicas sustanciales del proyecto, se indican por el experto en el informe aportado con la solicitud las siguientes:

La presente propuesta persigue el desarrollo de una máquina innovadora para la automatización y mecanización de las operaciones previas a la voladura en explotaciones mineras de filón estrecho.

...

De forma resumida, comparando las funcionalidades del sistema frente a los sistemas analizados en el estado del arte, las principales novedades sustanciales que introduce el proyecto se pueden concretar en dos:

1) Automatización de la secuencia de perforación, con reducción del tiempo de mecanizado y consumo energético, con reducción además del uso de explosivos.

2) Diseño de un sistema robótico de reducidas dimensiones, con destreza suficiente para maniobrar y desplazarse en conductos estrechos que integra un sistema de perforación vertical.

El sistema además permite obtener mejoras significativas adicionales:

Mejores condiciones ambientales, con un menor nivel de ruido debido a la ausencia de escape de aire.

Menores necesidades de mantenimiento, siendo los desgastes mínimos y los intervalos de servicio muy altos.

Menor presencia de personal en el frente y zonas aledañas (potencialmente peligrosas)

En definitiva, un sistema inteligente, completo, robusto, manejable y seguro que se adapta a las necesidades que se pueden requerir para la explotación en minas de filón estrecho.

Por todo lo expuesto, el experto que emite el informe de la entidad acreditada ACIE aportado con la solicitud concluye quelas novedades que aporta este proyecto deben considerarse como significativas, sustanciales y OBJETIVAS en el sector minero. Por ello, el proyecto debe considerarse como de Investigación y Desarrollo...En estas consideraciones abunda el citado experto en el recurso de alzada formulado por la actora.

La Administración, en cambio, considera que la calificación procedente no es la de I+D, sino la de IT. Se explica en el informe motivado impugnado que:

'La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que el desarrollo de un sistema automatizado, con tecnología inteligente, de perforación vertical de barrenos en minería de filón estrecho, contiene novedades tecnológicas objetivas.

Sin embargo, a la vista de las consideraciones expuestas, no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. En el informe se destacan las prestaciones mejoradas del nuevo prototipo de perforación vertical pero, a la vista de la información aportada, no es posible identificar en su desarrollo la aplicación por primera vez de un determinado conocimiento o saber científico, o que se realice por vez primera la aplicación de una tecnología ya existente. Como se explica en el presente proyecto, se plantea el desarrollo un sistema automatizado de perforación vertical que pueda acceder, en condiciones de espacio limitadas, a la explotación de yacimientos, mejorando la seguridad y la producción.

Este desarrollo supone una mejora significativa, y es sin duda un desarrollo muy complejo, debiéndose superar ciertas limitaciones y exigencias propias de la mina de San Finx, pero de acuerdo con la información aportada, no se desarrollan técnicas, procesos o sistemas que sean nuevos en la industria, en la sociedad, en el ámbito empresarial o en la comunidad científica.

El experto técnico detalla en el apartado del estado del arte las distintas máquinas existentes en el mercado con características similares, diferenciándose de la desarrollada en el presente proyecto en el peso, tamaño, tipo de tren de rodaje, robustez o facilidad de ensamblaje. En este sentido, de acuerdo con la información aportada, se deduce que las mejoras con respecto a lo ya existente en el sector se consigue empleando técnicas habituales de ingeniería. Con respecto a la automatización de la secuencia de perforación, no se ha justificado convenientemente la complejidad, riesgo o problemática significativa con respecto a los sistemas de automatización existentes en este y otros sectores, en los cuales esta tecnología está ya implantada, careciendo este desarrollo de la incertidumbre científica necesaria para calificar el proyecto como Investigación y Desarrollo.

Por lo tanto, a la vista de las novedades tecnológicas expuestas, se considera que no se trata de un avance objetivo, sino de una mejora importante únicamente a nivel de sujeto pasivo, que integrando tecnologías ya existentes en el sector, conseguirá un proceso productivo similar al de otros fabricantes para cubrir las necesidades de un ámbito concreto.

Por otra parte, es conveniente señalar que la novedad de un producto o proceso no es suficiente para calificar a un proyecto como de I+D, como se deduce de la lectura del artículo 35.2 del TRLIS; en el que se indica explícitamente que un nuevo producto o proceso puede recibir la calificación de IT.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para el desarrollo de un sistema automatizado, con tecnología inteligente, de perforación vertical de barrenos en minería de filón estrecho.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .'

TERCERO:La demanda, en su fundamentación jurídica, tras referirse a la definición legal de I+D, argumenta sobre el obligado control judicial de la discrecionalidad técnica. Y a continuación, se extiende la demandante en expresar su discrepancia con la calificación de IT que se contiene en el informe motivado impugnado, calificación que considera errónea porque no se esgrimen criterios técnicos que la sustenten, máxime cuando contradice el informe técnico emitido por la entidad acreditada por ella presentado al que apela el marco legal para sustentar las solicitudes de las empresas que proyectan invertir en I+D, y cuya cualificación técnica y neutralidad destaca frente a la no acreditada cualificación técnica de quien emite el informe motivado. Cita sentencias de la Audiencia Nacional en las que se acoge el criterio técnico de la entidad de certificación por su cualificación técnica con preferencia sobre el de la Administración ( SSAN de 22 de septiembre de 2011, recurso nº 450/2008 y de 22 de junio de 2017, recurso nº 440/2014). Refleja también la demandante las consideraciones vertidas en los informes emitidos por la entidad acreditada que aportó con la solicitud y con la alzada para sustentar la calificación de I+D, insiste en las mismas a lo largo de sus escritos de alegaciones, y entiende que sus apreciaciones, cuya calidad y profundidad destaca, no han sido desvirtuadas por la Administración ni en las resoluciones impugnadas ni en el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado cuyas consideraciones critica en conclusiones, y por ello considera que debe prevalecer la calificación efectuada por la entidad de certificación, destacando la rigurosidad de sus criterios de selección del experto que emite el informe aportado con la solicitud, frente al informe motivado impugnado y al informe de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado.

El Abogado del Estado, por su parte, abunda en cuanto se argumenta en las resoluciones impugnadas cuya confirmación solicita y aporta un informe técnico de segunda opinión que apoya las consideraciones vertidas en el informe motivado impugnado, así como un 'informe aclaratorio sobre el esquema que soporta el procedimiento de emisión de los informes motivados vinculantes para deducciones fiscales emitidos por el MICIU y sobre el expediente'.

CUARTO:La cuestión a resolver en el presente caso no es otra que determinar si nos encontramos ante una novedad tecnológica objetiva (Investigación y Desarrollo o I+D) o ante una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante (Innovación Tecnológica o IT), y para ello debemos partir de la prueba aportada y analizar los distintos informes presentados. Esta Sala y Sección ha dicho anteriormente que debe analizarse cada caso concreto sin que, como regla general, puedan extrapolarse conclusiones de un supuesto a otro determinado ya que la valoración corresponde al Tribunal y, en particular, las pruebas periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC).

Sin embargo, antes de adentrarnos en esta tarea de valoración de los distintos informes obrantes en autos, resulta necesario dar respuesta a una de las argumentaciones que vertebra los escritos de alegaciones presentados por la parte actora.

Defiende la actora un supuesto valor preponderante del informe técnico aportado con la solicitud sobre el informe motivado de la Administración por el hecho de estar emitido aquél por una entidad acreditada por la ENAC y seguirse un riguroso procedimiento para la selección del experto que debe realizarlo, circunstancias de las que deriva su alta cualificación técnica, cualidades que, al entender de la actora, no concurrirían en los técnicos de la Administración que emiten el informe motivado, no pudiendo por esta razón este informe motivado contradecir las conclusiones alcanzadas en el informe del experto técnico por ella aportado con la solicitud, y cita en apoyo de su tesis diversas sentencias de la Audiencia Nacional ( SSAN de 22 de septiembre de 2011, recurso nº 450/2008 y de 22 de junio de 2017, recurso nº 440/2014).

No comparte la Sala este planteamiento que pretende atribuir al informe de la entidad acreditada que ha de aportarse con la solicitud ( art. 5.3 del RD 1432/2003) un supuesto valor preponderante no previsto en la norma, el RD 1432/2003, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de los informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

Esta norma reglamentaria se dicta en desarrollo del art. 33.4 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción dada por la Ley 7/2003 (posteriormente, art. 35 del TRLIS aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, derogado por el art. 35 del Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades), que regula las deducciones fiscales vinculadas a las actividades de I+D e IT, y lo que pretende es, precisamente, proporcionar un marco de seguridad jurídica en este ámbito debido a la no siempre fácil distinción entre ambos conceptos (I+D e IT) y a la importancia de las deducciones fiscales anejas a los mismos que constituyen un eficaz instrumento en la promoción por el Estado de la actividad investigadora e innovadora de nuestras empresas cuya transcendencia para la economía del país no es necesario destacar.

Así lo explica con claridad su preámbulo:

... resulta necesario ofrecer a los agentes económicos un entorno de seguridad jurídica que les permita conocer si las actividades que planean llevar a cabo merecerán o no la calificación requerida para aplicar los incentivos fiscales considerados. Disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades empresariales, supondrá un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil y muy especialmente para la propia Administración tributaria.

En esta línea, la reciente Ley 7/2003, de 1 de abril, ... modifica el apartado 4 del art. 33 de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , e introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica. ... Estos informes motivados, que tienen carácter vinculante para la Administración tributaria, deben ser elaborados y emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste.

Con esta justificación el Real Decreto regula el procedimiento, contenido y competencia para realizar estos informes motivados que pueden solicitar las empresas para acceder a las deducciones fiscales previstas en el art. 35 del TRLIS/LIS. Y en esta regulación no se atribuye al informe técnico emitido por entidad acreditada que debe aportarse con la solicitud (art. 5.3 del RD) ningún carácter preponderante. La norma sólo atribuye carácter vinculante para la Administración tributaria al informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia y Tecnología como resolución que pone fin al procedimiento que el RD regula (art. 9.3 del RD). Es más, el art. 8.3 del RD aleja expresamente cualquier pretensión de atribuir carácter vinculante a dicho informe al decir que 'La falta de contestación en el plazo de tres meses no implicará la aceptación de los criterios expresados por el consultante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio'.

Y en cuanto a quién deba emitir el informe motivado, la norma en su art. 4 se limita a mencionar el órgano competente para tal emisión que es (como regla general) 'el Director General de Desarrollo Industrial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio', y nada dice sobre los técnicos que deban emitirlo. Por tanto, es este órgano administrativo el que emite el informe motivado y cuenta para ello, como órgano integrado en la Administración pública, con los correspondientes funcionarios públicos especializados, expertos técnicos cuya cualificación e imparcialidad debemos presumir, pues deriva de su sistema de selección basado, por exigencias constitucionales, en los principios de mérito y capacidad. Sin perjuicio, obviamente, del debido control jurisdiccional de la resolución que emiten, el informe motivado, y de su posibilidad de ser desvirtuado por prueba en contrario.

La cita jurisprudencial que se contiene en la demanda ( SSAN de 22 de septiembre de 2011, recurso nº 450/2008 y de 22 de junio de 2017, recurso nº 440/2014) para sostener una supuesta falta de cualificación de los expertos que emiten el informe motivado y consiguiente preponderancia del informe técnico presentado con la solicitud, no se refiere a supuestos en los que se haya seguido el cauce previsto en el RD 1432/2003, sino a otros casos en los que se impugnaban liquidaciones tributarias en las que se rechazaba la deducción por I+D por decisión directa y exclusiva de la Administración Tributaria y de los órganos revisores económico administrativos sin el auxilio de conocimientos técnicos sobre los proyectos discutidos y sin que existiera previamente un informe motivado como el regulado en el RD 1432/2003. Y es en ese contexto en el que las sentencias citadas por la actora atribuyen a la Inspección Tributaria y a los Tribunales Económico Administrativos una insuficiencia de conocimientos técnicos y científicos para calificar la novedad del proyecto a efectos de la deducción si no cuentan con el necesario auxilio técnico. Supuesto que, como puede apreciarse, ninguna relación guarda con el aquí discutido en el que la calificación como IT se emite, precisamente, por el órgano técnico especializado de la Administración para estos casos, y no por la sola decisión de la Inspección Tributaria o de los órganos revisores económico administrativos, sin perjuicio, insistimos, de la posibilidad de rebatir ante la jurisdicción mediante prueba en contrario este informe motivado emitido por técnicos imparciales del órgano especializado de la Administración integrado en el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

El informe de la entidad acreditada al que se refiere el art. 5.3 del RD es, por lo expuesto, un informe particular de carácter preceptivo que debe aportarse con la solicitud, pero ni tiene carácter vinculante ni, tampoco, una suerte de superior fuerza de convicción frente al informe motivado emitido por la Administración. El rigor exigido por la norma en la documentación que tienen que aportar de forma obligada los solicitantes para apoyar sus propuestas se debe a la complejidad técnica y científica de las nociones con las que han de integrarse las calificaciones pretendidas y su aplicación al proyecto presentado. Se trata de proporcionar a la Administración información técnica fundamentada sobre el proyecto presentado para la mejor formación de su criterio en la resolución que finalmente se adopte, el informe motivado, que es el que vinculará a la Administración tributaria. En definitiva, y como indica el preámbulo de la norma, con el sistema en ella diseñado (informe técnico aportado con la solicitud-informe motivado emitido por la Administración), se trata de ' [d]isponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades' para lograr 'un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil y muy especialmente para la propia Administración tributaria'.

Así pues, la obligatoriedad de su aportación con la solicitud y la cualificación de la entidad y del experto que lo emiten no puede asimilarse, como parece pretender la demandante, a la vinculación o valor preponderante de sus conclusiones, debiendo ser valorado el informe de la entidad acreditada, al igual que el resto de los informes técnicos obrantes en autos, a la luz de su contenido.

QUINTO:Y en esta valoración, de lo actuado en autos y en el expediente administrativo no podemos considerar acreditado que la calificación de IT, y el consiguiente rechazo de la calificación de I+D por parte del informe motivado impugnado, carezca de justificación o resulte arbitraria o errónea.

La Administración en su informe motivado ha reconocido que el proyecto presentado por la actora supone[n] un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Concretamente para el desarrollo de un sistema automatizado, con tecnología inteligente, de perforación vertical de barrenos en minería de filón estrecho.Y por ello concluye que [L]as actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y lo califica como IT.

Descarta, en cambio, la calificación de I+D porque de acuerdo con la información aportada, no se desarrollan técnicas, procesos o sistemas que sean nuevos en la industria, en la sociedad, en el ámbito empresarial o en la comunidad científica. ... de acuerdo con la información aportada, se deduce que las mejoras con respecto a lo ya existente en el sector se consigue empleando técnicas habituales de ingeniería. Con respecto a la automatización de la secuencia de perforación, no se ha justificado convenientemente la complejidad, riesgo o problemática significativa con respecto a los sistemas de automatización existentes en este y otros sectores, en los cuales esta tecnología está ya implantada, careciendo este desarrollo de la incertidumbre científica necesaria para calificar el proyecto como Investigación y Desarrollo.

A esta misma conclusión llega el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado cuyo análisis por el Tribunal -también cuestionado por la actora- resulta obligado ya que su propuesta deriva del derecho de la parte demandada a la prueba y, en definitiva, a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), derechos fundamentales de los que ambas partes en el proceso son titulares (también, excepcionalmente, la Administración demandada en su condición de parte, SSTC 19/1983; 197/1988, FJ 4º; 211/1996, FJ 4º; 175/2001, FJ 8º; y recientemente, la STC 58/2019, FJ 3º), siendo su relevancia indiscutible, de ahí su admisión por la Sala, pues en él se analiza por técnico en la materia el proyecto presentado por la actora con la documentación acompañada. Y tampoco es necesario que estos informes de segunda opinión aportados al proceso por el Abogado del Estado sean emitidos en los mismos términos que el informe que el solicitante debe acompañar a su propuesta porque tales exigencias sólo se contemplan en la norma reguladora del procedimiento ( art. 5.3 del RD 1432/2003) para el informe técnico que ha de aportarse con la solicitud, pero no para la emisión de informes periciales en el proceso jurisdiccional en el que ambas partes, también la parte actora, pueden presentar informes emitidos por los técnicos en la materia que consideren oportunos, correspondiendo al Tribunal su valoración, como antes decíamos, con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Pues bien, el informe técnico de segunda opinión aportado por la Abogacía del Estado confirma la calificación del proyecto de la actora como IT, y no como I+D, y este informe ha sido emitido por técnico cuya cualificación bastante queda debidamente reflejada en el propio informe emitido. En este informe de segunda opinión el experto analiza pormenorizadamente cada una de las cuatro actividades en las que se desenvuelve el proyecto de la actora y rechaza, respecto de cada una de ellas y del proyecto en su conjunto, la calificación de I+D, y comparte la calificación como IT.

Respecto de la actividad primera ('Definición de requerimientos'), el experto dice que:

'... - Se plantea el uso de motores neumáticos e hidráulicos en lugar de combustión. Es habitual en el contexto minero.

- Se plantea el uso de un sistema de traslación y sustentación basado en ruedas, orugas o patas de araña. Es habitual en sistemas en el entorno de minero y en otros contextos (obra civil, exploración etc.).

- Maniobrabilidad en espacios confinados... Se puede decir que se trata de un sistema similar en casi todos sus aspectos a los ya existentes pero a escala pequeña.

- Automatización del proceso de perforación... Se trata de los requisitos de un sistema de monitorización básico. No aporta novedades en cuanto a que son ya sistemas de redes de sensores ampliamente utilizados en maquinaria industrial, sistemas robotizados fijos y móviles, sistemas de transporte y logística (AGV), etc.

La capacidad de perforación vertical y con control del ángulo de perforación, si bien puede ser un avance en el sentido de que las máquinas existentes no ofrecen esta funcionalidad, no supone suficiente novedad tecnológica ya que se trata de aplicar la teoría básica del diseño de máquinas a un dispositivo.

La protección de la máquina contra polvo y gravilla que pueda caer tampoco, pues es habitual en maquinaria de perforación en minas, canteras y obra civil...'

En cuanto a la actividad segunda ('Diseño de software y elementos de automatización') el experto aportado por el Abogado del Estado señala que se 'trata de un sistema de monitorización y control de actuadores avanzados propio de cualquier sistema automatizado. No supone Investigación y Desarrollo porque se trata de acciones habituales en automatización que no supone ningún avance científico sustancial....

No hay constancia de mejoras sustanciales objetivas en la tecnología, ya que se propone el uso de sistemas comerciales de software y hardware para la monitorización, control de posicionamiento y control de actuadores, adaptados a las situaciones particulares de la minería en filón estrecho.

Se puede considerar que hay un avance o una mejora sustancial de sistemas ya existentes desde el punto de vista tecnológico, que pueden suponer una novedad subjetiva para la empresa, ya que los sistemas actuales son básicamente de aplicación manual sin controles automáticos avanzados. En este sentido, se podría considerar la propuesta de este paquete como de Innovación Tecnológica.'

En cuanto a la actividad tercera ('Diseño mecánico de construcción del equipo piloto') el experto afirma, tras estudiar con detalle los tres módulos que la componen, que 'la propuesta de desarrollo del sistema mecánico no supone Investigación o Desarrollo, ya que se trata de la integración de sistemas comerciales sobradamente utilizados en maquinaria minera y de obra civil. No se aprecian novedades significativas objetivas. ...

La reducción del tamaño de la máquina respecto a los sistemas existentes y la incorporación de articulaciones para la perforación vertical, no existentes en las máquinas comerciales actuales, se puede considerar como una adaptación de sistemas comerciales a las situaciones particulares de la minería en filón estrecho. En este sentido se puede considerar que hay un avance o una mejora sustancial subjetiva desde el punto de vista tecnológico para la empresa, que le pueden proporcionar mejoras.'

Y en cuanto a la cuarta actividad ('Pruebas de validación en entorno real') el experto descarta la calificación como Investigación o Desarrollo 'ya que las anteriores tampoco lo son, y en esta actividad sólo se propone la validación de lo anteriormente desarrollado'.

Concluye el experto, ya en cuanto al proyecto en su conjunto, que ' ... se trata de la integración de sistemas comerciales ya desarrollados y existentes, escalables y con un mecanismo de articulación adicional, sin que haya modificaciones o propuestas sustanciales a éstos que justifiquen la generación de nuevos conocimientos...

Tampoco se puede considerar que haya actividad de Investigación y Desarrollo relacionada con la concepción de software avanzado... Los desarrollos de programación indicados en la memoria constituyen actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software, ya que no se aporta información sobre el desarrollo de nuevos algoritmos o la aplicación de sistemas inteligentes, que era uno de los objetivos iniciales, sino que se trata de sistemas de monitorización de señales y de control de robots móviles al uso.'. Entiende, en cambio, el experto aportado por el Abogado del Estado, que 'Por el contrario, el desarrollo propuesto sí que se puede considerar Innovación Tecnológica, ya que supone un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes en la empresa ( Artículo 35 de la Ley 27/2014 ). La adaptación de sistemas existentes a la configuración de una máquina a menor escala, con un sistema de articulación adicional para perforación vertical y con un sistema de monitorización, comunicación y control avanzado, permite obtener un producto mejorado respecto a los ya existentes, que puede ser aplicado al contexto especial de la minería en filón estrecho, suponiendo un avance tecnológico para la empresa, por lo tanto objeto de consideración como Innovación Tecnológica.'

Así pues, el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado, tras analizar de forma detallada y razonada el proyecto de la actora, abunda en el criterio sostenido en la resolución impugnada: en definitiva, que las dos novedades tecnológicas sustanciales que se definen en el proyecto ('Automatización de la secuencia de perforación, con reducción del tiempo de mecanizado y consumo energético, con reducción además del uso de explosivos', y 'Diseño de un sistema robótico de reducidas dimensiones, con destreza suficiente para maniobrar y desplazarse en conductos estrechos que integra un sistema de perforación vertical', suponen la aplicación de técnicas ya existentes en el mercado y en el sector de la minería y de la obra civil, aplicándolas al ámbito subjetivo de la empresa actora y, en concreto, a la minería de filón estrecho, suponiendo una novedad y avance para la empresa actora que merece la calificación de IT.

Sobre estas bases, la Sala entiende que el informe motivado realizado por la Administración es suficientemente explicativo y determinante en sus conclusiones para considerar que se trata de soluciones tecnológicas relevantes para la empresa, pero no determinan que la investigación sea una indagación original y planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico que incluya avances suficientemente significativos para representar un hito tecnológico en su sector de aplicación y, por tanto, ser considerado I+D.

Recordemos que la novedad que se plantee en el proyecto debe ser sustancial y objetiva, y suponer un avance significativo, y tales extremos no han quedado acreditados, siendo a la entidad recurrente a quien incumbe la carga de probarlos y convencer al Tribunal al respecto. La actividad innovadora desarrollada por la entidad recurrente es importante, y de hecho ha merecido ser calificada como IT -concretamente, para el desarrollo de un sistema automatizado, con tecnología inteligente, de perforación vertical de barrenos en minería de filón estrecho-, pero ello no supone lograr novedades tecnológicas objetivas integrantes de I+D.

En definitiva, la Administración ha expresado de forma razonada en las resoluciones impugnadas la justificación técnica basada en razones objetivas que sustentan la calificación cuestionada que, en suma, radica en la ausencia del presupuesto de 'novedad objetiva' en el proyecto, apreciación corroborada por el ulterior dictamen, razonado y fundado, aportado por el Abogado del Estado. Y las alegaciones de la demanda, como hemos explicado, no han logrado desvirtuar la conclusión de la Administración sobre la naturaleza del proyecto que explicita de forma suficiente la ausencia de un presupuesto necesario para el reconocimiento de la calificación reivindicada (I+D). Por todo ello, cabe considerar que la calificación de la Administración se encuentra justificada y fundada en razones objetivas que no se han desvirtuado por la actora mediante elementos probatorios suficientes.

SEXTO:En cuanto a las costas, dispone el art. 139.1 LJ, en la redacción dada por la Ley 37/2011, que ' En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Procede, por tanto, imponer las costas en este caso a la parte actora ya que no se aprecia que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

Y haciendo uso de la facultad que nos otorga el art. 139.3 LJ, quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros (3.000 euros), por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 411/18, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de VALORIZA MINERÍA, S.L.U., contra resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación con fecha 23 de febrero de 2018 (expediente IDI-2016-82981-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia, Tecnología e Innovación con fecha 29 de mayo de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

Se imponen a la parte actora las COSTAS procesales causadas en esta instancia. Y quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros (3.000 euros), por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0411-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0411-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.