Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 680/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1032/2018 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00680/2020

-

Equipo/usuario: MGC

Modelo: N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico:

N.I.G:47186 33 3 2018 0001014

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001032 /2018 /

Sobre:RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D./ña. Marí Trini

ABOGADOSANTIAGO DIEZ MARTINEZ

PROCURADORD./Dª. CESAR ALONSO ZAMORANO

ContraD./Dª. CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS

ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADORD./Dª. , ANA ISABEL CAMINO RECIO

SENTENCIA Nº 680

ILMOS. SRES.

PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ

En Valladolid, a veintidós de junio de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por la Sra. Marí Trini el 21 de julio de 2016, posteriormente ampliado a la Orden de 13 de noviembre de 2018, de la Consejería de Sanidad, desestimatoria de la reclamación.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrentes: Doña Marí Trini, representada por el Procurador Sr. Alonso Zamorano y asistida por el Letrado Sr. Diez Martinez,

Como demandada: la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEON, representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y

La entidad, SEGURCAIXA ADESLAS S.A., SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS representada por la procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Encarnación Lucas Lucas

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones y se declare la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad de Castilla y Leon condenando a la Administración y a Segur Caixa Adeslas S.A. Seguros Generales y reaseguros, de manera solidaria, a indemnizar a la actora en la cantidad de 236.844,45 euros, más los intereses legales oportunos, siendo aplicable además lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto de la Compañía de seguros demandada.

SEGUNDO. - En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso. Del escrito de demanda se dio también traslado a la Compañía aseguradora de la Administración que contesto a la misma solicitando su desestimación.

TERCERO. - Recibido el recurso a prueba fueron practicadas las pertinentes propuestas por las partes. Finalizado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que presentaran sus escritos de conclusiones y efectuado dicho trámite quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de día para votación y fallo lo que se ha llevado a cabo el día 10 de Junio de 2020.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Doña Marí Trini impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada el día 21 de junio de 2016; recurso posteriormente ampliado a la resolución expresa desestimatoria, Orden de la Consejería de Sanidad de 13 de noviembre de 2018.

La parte recurrente pretende que se revoque la Orden recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se reconozca el derecho a la indemnización de 236.844,45 euros que reclama.

Fundamenta su pretensión en que la actuación médica no ha sido acorde con la lex artis debido a un retraso en el diagnóstico del cáncer que padecía y que ha supuesto una perdida d oportunidad, habiendo variado considerablemente su pronóstico vital. Afirma que concurre una deficiente asistencia sanitaria, lo procedente conforme a los protocolos vigentes hubiera sido que el 20 de mayo de 2014 cuando acudió al servicio de ginecología del Hospital Ramos Carrión de Palencia hubiera sido practicada una mamografía y una punción biopsia de la lesión. La edad de la paciente, más de 30 años, y las características del nódulo aparecido así lo requerían. Considera que, además, no se debió intervenir a la paciente el día 14 de enero de 2015 sin la previa practica de otros estudios para delimitar con precisión el alcance de la intervención. Todo ello ha derivado en un retraso en el diagnóstico de su enfermedad que le ha producido la pérdida de la oportunidad de que su curación fuera más factible y el tratamiento a recibir más conservador sin necesidad de verse sometida a una mastectomía.

Tanto la Administración demandada como su aseguradora interesan la desestimación de la demanda alegando que no existe retraso diagnóstico ni pérdida de oportunidad, ni daño antijurídico puesto que se le realizaron a la recurrente las pruebas previstas en los protocolos de actuación del SACyL.

SEGUNDO.- La parte actora sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial.

Con carácter previo debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

Sobre el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, en la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016, se dice: 'La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que ' La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio' y que 'Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación'.

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: 'La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm.. 5893/2006 ). 'Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que 'la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética'.

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- En el presente caso son de destacar los siguientes antecedentes que han quedado acreditados mediante el expediente administrativo y las pruebas practicadas en el proceso:

* La recurrente acude, el 20 de mayo de 2014 al Servicio de Ginecología del Complejo Asistencial de Palencia derivada por su médico de atención primaria por la aparición de 2 nódulos mamarios de 2 meses de evolución. A la exploración se aprecia 'Área fibrosa en CSI de mama derecha con nodulaciones' y se pide ecografía de mama con carácter preferente.

* El 23 de septiembre de 2014 se practica la ecografía que es informada el 25 siguiente. En el informe se indica:

Información clínica: Área fibrosa en cuadrante superior interno de mama derecha con nodulación palpable.

Hallazgos: Tejido mamario de predominio fibroglandular, con ocho lesiones solidas hipoecoicas bien delimitadas (4 en la MD y 4 en la MI), las mayores discretamente lobuladas de 13 mm en el CSInt de la MD y 17 mm en el CII de la MI, todas ellas de características ecográficas benignas y compatibles como primera posibilidad con fibroadenomas. Adenopatías axilares bilaterales de aspecto reactivo.

CONCLUSION: BIRADS 3. Control en seis meses (f.40 HC Complejo Asistencial de Palencia).

La recurrente es citada para mamografía y una ecografía el 23-3-2015.

*El día 15 de diciembre acude al servicio de ginecología del Hospital, anotándose en la Historia ' (9) múltiples nódulos solidos de aspecto benigno-fibroadenomas', acude por referir dolor y querer quitarse el fibroadenoma del cuadrante superior interno de la mama derecha sin esperar estudios complementarios (BAG -Biopsia con aguja gruesa guiada por ecografía). Firma consentimientos y entrada en lista de espera quirúrgica.

*La recurrente es intervenida quirúrgicamente el 14 de enero de 2015 con el diagnostico de Fibroadenoma mama derecha. Exéresis de nódulo en CSI de mama derecha. El informe anatomopatológico de biopsia es realizado el 21/01/2015 con el resultado de Carcinoma Ductal infiltrante probablemente diferenciado de 2.1*1.5 cm (Medido sobre corte histológico) con carcinoma intraductal asociado de grado intermedio y alto grado (DIN II-III) con extensión lobulillar y amplia afectación de los bordes de resección quirúrgicos (f. 23).

* El día 23 de enero de 2015, tras recibir los resultados de Anatomía Patológica fue citada en consulta de ginecología, informándole de los resultados. Se le solicitaron estudios de RNM y de ECO axilar para valorar extensión y programar nueva intervención. El 10 de febrero de 2015 se le realizaron las dos pruebas. La RNM fue informada: No se demuestran signos sugestivos de malignidad en una paciente recién intervenida, con realce del lecho quirúrgico, con múltiples focos nodulares muy sugestivos de fibroadenomas y pequeños focos no nodulares en el resto del parénquima (folio 20). La ecografía axilar fue informada como: En región axilar derecha se visualizan varias imágenes de adenopatías (al menos 4), todas ellas de morfología ovoidea, con gran centro graso preservado y cortical de ecogenicidad normal, con espesor entre 1,8 y 2,5 mm. Únicamente una de las más profundas presenta algún mínimo engrosamiento focal redondeado de 3 mm de diámetro en el límite de la normalidad, de dudosa significación patológica tanto por su grosos como porque la paciente ha sido recientemente intervenida de mama derecha. Se recomienda ganglio centinela (folio 28).

* El día 13 de febrero de 2015 la paciente fue informada en la consulta de ginecología de los resultados de las pruebas indicándole necesidad de tratamiento quirúrgico. En la consulta manifestó su decisión de ser seguida y operada en el Hospital Clínico Universitario de Valladolid, pidiendo copia de las pruebas.

* El día 21 de febrero de 2015 consta informe de ginecología del Hospital Clínico de Valladolid. Se le realizo mastectomía*linfadenectomía axilar derecha el día 17 de febrero de 2015. El 27 de marzo se recibieron los resultados de anatomía patológica. En la pieza de mastectomía derecha sin evidencia de tumor residual. Mastopatía fibroquística. En axila derecha: metástasis en 2 ganglios de 10 resecados por carcinoma.

* El día 9 de marzo de 2015 fue vista en el servicio de radioterapia. Se plantea realizar quimioterapia sistémica y Trastuzumab adyuvantes, Hormonoterapia adyuvante, radioterapia externa complementaria. Se solicita gammagrafía ósea y TAC abdomino-pélvico que fueron normales, sin evidencia de extensión tumoral.

*Remitida al servicio de oncología se inició tratamiento con quimioterapia, se administraron 3 ciclos. Posteriormente se pauto tratamiento Trastuzumab cada 21 días hasta completar un año. En junio se inició tratamiento hormonal. En agosto de 2015 fue remitida al servicio de radioterapia para tratamiento de radioterapia externa se administró de 1 de septiembre a 8 de octubre.

QUINTO. Como se ha señalado anteriormente, la recurrente fundamenta su reclamación en la pérdida de oportunidad por el retraso en el diagnóstico y consiguiente tratamiento de su lesión.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, para que proceda reconocer una indemnización por pérdida de oportunidad es preciso que la actuación médica de que se trate no se hayan aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno.

En el supuesto presente no apreciamos que concurran los presupuesto para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial en la asistencia sanitaria recibida por la recurrente por los siguientes motivos.

*En efecto en el informe pericial que sirve de fundamento a la demanda se concluye en la existencia de un 'grave error' al calificar la lesión de la paciente como fibroadenoma, sin disponer de confirmación histológica, sin embargo, a la vista de la prueba obrante en las actuaciones concluimos que esto no es lo ocurrido en el supuesto presente.

La lesión de la actora no fue calificada como fibroadenoma. En septiembre de 2014 cuando acude al servicio de ginecología del Complejo Hospitalario de Palencia se realiza ecografía y se califica la lesión como BIRAD 3, compatiblecomo primera opción con fibroadenoma (folio 40 de la Historia Clínica de la actora en el Hospital de Palencia).

La clasificación internacional BIRADS recoge una probabilidad de carcinoma en función de los hallazgos de las técnicas de imagen, es la usan los radiólogos para interpretar y comunicar de manera estandarizada los resultados de exámenes de mamografía, ecografía e IRM usados para detectar y diagnosticar el cáncer de seno (mama). Es un sistema utilizado para reportar los hallazgos de los estudios por imágenes mamarios. .

La valoración en la categoría 3 no se ha demostrado incorrecta. Ningún informe pericial cuestiona esta valoración. Tanto el informe pericial de la parte actora como el informe de la Inspección médica consideran que aunque el sistema BI-RADS limita esta categoría 3 a lesiones no palpables hay series lo suficientemente amplias que demuestran la misma probabilidad de carcinoma en nódulos palpables con estas características en mamografía y/o ecografía (folio 90 del expediente administrativo informe inspección médica y página 16 del informe unido a la demanda).

La clasificación BI-RADS tiene siete categorías (BI-RADS 0 a 6). Las categorías BI-RADS 1 a 6 se asocian con probabilidad creciente de que las imágenes mamográficas sean malignas; la categoría BI-RADS 0 indica que el especialista en imágenes no puede dar un informe concluyente y que se requieren imágenes adicionales para definir si una lesión es sospechosa.

Los hallazgos en la categoría BI-RADS 3 tienen muy alta probabilidad de ser benignos, es decir, no asociados con cáncer, la probabilidad de que se trate de un carcinoma es igual o menor de un 2- 3% (según consta en el informe inspección y en el informe pericial elaborado a instancia de la compañía aseguradora obrante al folio 170 del expediente administrativo).

Por lo tanto concluimos que la lesión de la actora fue correctamente valorada radiológicamente como BI-RADS 3, compatible con fibroadenoma, pues esta catalogación es únicamente radiológica.

*Calificada la lesión como BIRADS 3 el tratamiento prescrito fue su control a intervalo corto, por lo que se cita a la paciente para la realización de mamografía y ecográfica el 23-3-2015. Esta actuación tampoco se ha demostrado contraria a la lex artis.

En la demanda se sostiene que las condiciones clínicas de la paciente y los protocolos de actuación obligaban a la realización de una mamografía, en lugar la ecografía llevada a cabo, y a realizar un estudio histológico de la lesión, en lugar de su control a intervalo corto.

No compartimos esta conclusión. El protocolo de la oncoguia de la Junta de Castilla y León para la gestión integrada de procesos asistenciales relacionados con el cáncer de mama de Castilla y Leon, en su Anexo 5, recoge como preferente la realización de mamografía para masas no palpables y de ecografía para masas palpables (supuesto de la actora) y, en este caso, si la masa resultaba clínicamente benigna y la imagen compatible con fibroadenoma la pauta a seguir es ECO+PAFF en menores de 30 años y biopsia escisional en pacientes mayores de esa edad. Pero este anexo ha de ponerse en relación con el siguiente (anexo 6) que, en cuanto a la realización de estas pruebas diagnósticas invasivas (biopsia) para las lesiones clasificadas como Birads 3, la opción es su seguimiento de intervalo, salvo en algunos supuestos no concurrentes en la situación de la actora (pacientes de alto riesgo con mutación genética, pacientes en las que no exista seguridad de que se sometan al control, pacientes con gran ansiedad, o demanda del paciente).

Como se deduce de este protocolo, aunque la regla general para lesiones como la de la actora en pacientes mayores de 30 años sea realizar biopsia escisicional, este criterio queda matizado en el anexo 6 que prevé como opción también el control a intervalo corto, que fue el establecido en este supuesto.

*En tercer lugar se califica en el informe pericial acompañado a la demanda de grave e injustificable error el haber realizado la exerisis del tumor sin un estudio histológico previo, lo que considera derivo en la incompleta exerisis del mismo y obligo a una actuación posterior más agresiva y mutilante.

Tampoco compartimos esta conclusión.

La realización de exeresis del nódulo mamario de cuadrante superior-interno derecho de mama se realizó a petición de la paciente, fue ella la que decidió, libre y voluntariamente, no realizarse el estudio histológico previo. En este caso la intervención fue realizada con el diagnostico de lesión probablemente benigna fibroadenoma, ya que era la opción que se consideraba hasta ese momento.

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica recoge como uno de sus principios básicos que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, teniendo este derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles, incluido el negarse al tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley.

En este supuesto no consta que la recurrente no hubiera sido adecuadamente informada de sus dolencias y de las opciones de tratamiento posibles por lo que ante su renuncia a la práctica de más pruebas diagnósticas no cabe calificar de error la actuación médica consistente en respetar su decisión.

También debemos rechazar que la exeresis del tumor fuera incompleta ya que en el análisis de anatomía patológica de la pieza de la mastectomía que se realizó posteriormente no se apreció la existencia de tumor residual.

*Finalmente en la demanda se mantiene que ha existido un retraso en el diagnostico ya que debiendo ser diagnosticada la actora en 6 meses lo fue en 8.

Es cierto que ha existido esta demora ya que desde que la actora acude a la consulta de ginecología en 2014 hasta que es diagnosticada transcurren 8 meses, pero lo que no se ha demostrado es que este retraso haya influido en la situación de la recurrente.

En efecto, el informe pericial de la actora valora estas consecuencias y clasifica la gravedad de su lesión sin tener en cuenta el tiempo que la paciente hubiera tardado en ser diagnosticada de haber sucedido todo sin retraso, dado por sentando que no habría afectación ganglionar y sin valorar el tratamiento médico que hubiera precisado. Tratamiento que todos los demás peritos intervinientes y la inspección médica han informado que sería el mismo es decir la paciente siempre hubiera precisado tratamiento quirúrgico y radioterápico, quimioterapia y trastuzumab -conclusiones 5 y 6 de la Doctora Sra. Guadalupe, conclusión nº 9 del Doctor Gervasio y Herminio- a lo que añadimos que en el informe de la Inspección Medica se concluye que la realización posterior de mastectomía total esta relacionada con el tipo de tumor probablemente diferenciado con intraductal de medio-alto grado, ya que en este tipo de tumores lo recomendado es la mastectomía total.

Por lo expuesto la demanda se desestima íntegramente.

SEXTO. Aunque se desestima el recurso, dadas las dudas de hecho planteadas no se hace especial imposición de las costas a ninguna de las partes ( art. 139.1 LJCA).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 1032/2018 interpuesto por Doña Marí Trini. No procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación en los términos expuestos en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando, celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.