Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 684/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 433/2018 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Recurso nº 433/2018
Parte actora: Florencio
Parte demandada: MINISTERIO DEL INTERIOR, D.G.P.
SENTENCIA nº 684/2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT
MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA
DÑA. NÚRIA BASSOLS MUNTADA
En Barcelona, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M.
EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto
por D. Florencio , que en su calidad de funcionario asume su propia representación y defensa, contra la
Administración demandada MINISTERIO DEL INTERIOR, D.G.P., actuando en nombre y representación de la
misma el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda Navarro de Zuloaga, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.



QUINTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 27 de noviembre de 2019, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del recurrente impugna la Resolución de la Dirección General de la Policía, de 30 de julio de 2018, que desestimó el abono de la cuantía establecida en concepto de compensación por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios correspondiente a un mes de los últimos cuatro años, no percibida con ocasión del disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias, solicitada en fecha 9 de mayo de 2018 (doc. 1 del EA).

El objeto de este litigio, es idéntico con el que provocó que esta Sala dictara la sentencia de 28 de febrero de 2018 en los Autos de procedimiento ordinario 116/2017, por lo cual procede seguir la doctrina fijada, ya que la demandada no ha añadido ninguna consideración que permita modificar el criterio seguido por este Tribunal.

Sostiene el recurrente que debería haber percibido dichas cantidades porque el complemento habitual de 'turnicidad' es una retribución complementaria fija y permanente en el régimen de trabajo a turnos que desarrolla. El criterio interpretativo que sostiene la Administración relativo a que solo debe abonarse dicho concepto retributivo si se desempeña efectivamente el trabajo mediante los cinco turnos mensuales ha sido ya superado porque en definitiva, el complemento que ahora se reclama no es una retribución variable sino fija, objetiva y de percepción mensual de modo que debe percibirse también en periodo vacacional pues de lo contrario se vulneraría el art. 7 de la Directiva 2003/1988, STJUE, caso lock y STS, Sala de lo Social, de 8 de junio de 2016, sin que sea suficiente que esta retribución haya sido consecuencia de un pacto con las organizaciones sindicales que, por otra parte, excepciona los turnos no realizados por permisos expresamente autorizados (caso de las vacaciones anuales). Solo si se abona también el complemento de turnicidad en vacaciones cabe hablar de forma plena que el funcionario disfruta de vacaciones retribuidas ( art. 38.1 del Estatuto de los Trabajadores).

Por todo ello, considera que la Resolución impugnada vulnera el art. 14 de la CE así como la Directiva 75/117/ CEE, ya que la Administración ha reconocido la retribución que se reclama, como por ejemplo en caso de baja médica y permisos por paternidad, enfermedad grave de un familiar y asuntos particulares (docs. aportados) , por lo que procede estimar el recurso y reconocer el derecho a percibir la retribución complementaria por turnicidad durante el periodo reclamado.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opone al recurso invocando la necesidad de que se abone esta retribución cuando se presten servicios que requiere para su realización sin solución de continuidad durante las 24h del día, fijándose las cadencias de turnos a realizar en mañana, tarde, noche, saliente y libre o bien, tarde, mañana, noche, saliente y libre, no siendo procedente su abono a los funcionarios que no lo desempeñen de esta forma.

Además, las retribuciones de turnos rotatorios y el complemento de productividad constituyen retribuciones de naturaleza diversa y de diferente origen normativo (a pesar de la cuantía global de estos conceptos obedece al concepto genérico 150 de productividad), citando los distintos Acuerdos pactados sobre la materia y diversas Sentencias de este Tribunal.

Finalmente, niega que se produzca una vulneración del principio de igualdad. Por todo ello, solicita que se desestime la demanda.



TERCERO.- Ya podemos avanzar que el recurso ha de ser estimado. Como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 313/2016, de veintiocho de abril de dos mil dieciséis (recurso 845/2014 ) en la que motivamos nuestro cambio de criterio: 'Ya podemos avanzar en este momento que el recurso ha de prosperar, por lo que pasaremos a motivar las razones que nos llevan a tal modificación.

Y sin duda la propia actividad de la Administración incide decisivamente en nuestra reconsideración porque ha desnaturalizado y objetivado aquello que pudiera calificarse como subjetivo. El Abogado del Estado se esfuerza en diferenciar el complemento de productividad de la compensación por turnos rotatorios; pero no acierta a exponer por qué razón dicha compensación se percibe mensualmente con independencia del número de horas trabajadas (jornada laboral que será distinta cada mes pues deriva de la aplicación de unos turnos de organización del servicio y que variarán por depender de unos turnos sucesivos, implicando jornadas nocturnas o festivas).

Con mayor razón tal objetivación resulta del abono en periodos vacacionales o durante los meses en que el funcionario disfruta de permisos de 3 días (a veces acumulados al día saliente y libre, lo que le lleva a tener 5 días libres de servicio). Es indudable que en ambos casos no existe efectiva prestación del servicio ni jornada que compensar.

(...) Visto el régimen legal aplicable al caso, procede examinar la naturaleza de la retribución aquí reclamada.

Aunque las partes vienen a asimilarlo al complemento de productividad, observaremos que su configuración legal permitiría asimilarlo al complemento de productividad o al complemento específico (con las consecuencias inherentes a tal régimen retributivo).

Si la Administración, por razones sin duda de eficacia y agilidad, convierte en objetivo un complemento que ha de ser subjetivo (efectiva prestación del servicio en turnos rotatorios) y hace depender la percepción de la compensación de la ocupación de un concreto puesto de trabajo (no del efectivo servicio que tiene asignado el funcionario) parece evidente que se impone una primera conclusión: no estamos ante una retribución subjetiva -la cual, por otra parte queda limitada al complemento de productividad- sino ante una retribución objetiva que, por sus características, podría ser propia de un complemento específico. La objetividad lleva, en principio, a excluir su incardinación en un complemento de productividad porque se asigna a un determinado puesto de trabajo que conlleva una jornada laboral por turnos y cuya cuantía fija se percibe con independencia de la concreta jornada de trabajo que se haya desarrollado cada mes (incluso en casos como vacaciones, permisos, etc.).

Siendo objetiva hay que descartar, por supuesto, su encaje en el apartado 23.3 a) porque el complemento de destino es el 'correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe'. Y aquí tiene que ver con la modalidad del desempeño.

Tampoco puede quedar incluida en el art. 23.3.d) que regula las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, porque éstas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo'. Estamos ante una retribución de cuantía fija y devengo periódico.

Según el art. 23.3.b), el complemento específico está 'destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo'.

En definitiva, el complemento que se percibe por turnicidad (modalidad horaria en la prestación del servicio) permitiría retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo (los que se desempeñan por turnos).

Ello exigiría una nueva valoración del puesto de trabajo y su aprobación por la CECIR así como su consignación en la RPT y en la correspondiente partida presupuestaria. Estos son los únicos obstáculos -sin duda formales- para encuadrarlo en este tipo de complemento, porque su finalidad coincide con la de esta clase de retribución complementaria.

Pero también conviene tener en cuenta que la Administración demandada ha objetivado el complemento de productividad, desnaturalizando su régimen legal y su función motivadora de un determinado comportamiento individual, tal como fue concebida por el legislador en el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto y Ley 772007, de 12 de abril y permanece en la regulación actual.

Conforme a este precepto, el complemento de productividad es el 'destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo'.

El Abogado del Estado afirma que la partida correspondiente a la turnicidad y a la productividad ha sido la misma en las correspondientes leyes de presupuestos generales del Estado, lo que abunda aún más en la desnaturalización de esta retribución y en su objetivación, siguiéndose así el mismo criterio que en el complemento de productividad.

Por esta razón y teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, podemos acoger que participe de la naturaleza subjetiva (actividad extraordinaria) de este tipo de complemento y de la objetivización que de él ha hecho la Administración demandada.' Por todo ello procede la estimación debiendo la Administración abonar además los intereses legales desde la fecha de reclamación en vía administrativa que se produjo el 9 de mayo de 2018.



CUARTO: No obstante, no podemos efectuar imposición de las costas de este proceso debido a que con anterioridad esta Sala sostuvo el criterio seguido por la Administración, lo cual, habida cuenta lo reciente del cambio de doctrina justifica suficientemente la oposición de la misma.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.



QUINTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 27 de noviembre de 2019, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación del recurrente impugna la Resolución de la Dirección General de la Policía, de 30 de julio de 2018, que desestimó el abono de la cuantía establecida en concepto de compensación por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios correspondiente a un mes de los últimos cuatro años, no percibida con ocasión del disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias, solicitada en fecha 9 de mayo de 2018 (doc. 1 del EA).

El objeto de este litigio, es idéntico con el que provocó que esta Sala dictara la sentencia de 28 de febrero de 2018 en los Autos de procedimiento ordinario 116/2017, por lo cual procede seguir la doctrina fijada, ya que la demandada no ha añadido ninguna consideración que permita modificar el criterio seguido por este Tribunal.

Sostiene el recurrente que debería haber percibido dichas cantidades porque el complemento habitual de 'turnicidad' es una retribución complementaria fija y permanente en el régimen de trabajo a turnos que desarrolla. El criterio interpretativo que sostiene la Administración relativo a que solo debe abonarse dicho concepto retributivo si se desempeña efectivamente el trabajo mediante los cinco turnos mensuales ha sido ya superado porque en definitiva, el complemento que ahora se reclama no es una retribución variable sino fija, objetiva y de percepción mensual de modo que debe percibirse también en periodo vacacional pues de lo contrario se vulneraría el art. 7 de la Directiva 2003/1988, STJUE, caso lock y STS, Sala de lo Social, de 8 de junio de 2016, sin que sea suficiente que esta retribución haya sido consecuencia de un pacto con las organizaciones sindicales que, por otra parte, excepciona los turnos no realizados por permisos expresamente autorizados (caso de las vacaciones anuales). Solo si se abona también el complemento de turnicidad en vacaciones cabe hablar de forma plena que el funcionario disfruta de vacaciones retribuidas ( art. 38.1 del Estatuto de los Trabajadores).

Por todo ello, considera que la Resolución impugnada vulnera el art. 14 de la CE así como la Directiva 75/117/ CEE, ya que la Administración ha reconocido la retribución que se reclama, como por ejemplo en caso de baja médica y permisos por paternidad, enfermedad grave de un familiar y asuntos particulares (docs. aportados) , por lo que procede estimar el recurso y reconocer el derecho a percibir la retribución complementaria por turnicidad durante el periodo reclamado.



SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opone al recurso invocando la necesidad de que se abone esta retribución cuando se presten servicios que requiere para su realización sin solución de continuidad durante las 24h del día, fijándose las cadencias de turnos a realizar en mañana, tarde, noche, saliente y libre o bien, tarde, mañana, noche, saliente y libre, no siendo procedente su abono a los funcionarios que no lo desempeñen de esta forma.

Además, las retribuciones de turnos rotatorios y el complemento de productividad constituyen retribuciones de naturaleza diversa y de diferente origen normativo (a pesar de la cuantía global de estos conceptos obedece al concepto genérico 150 de productividad), citando los distintos Acuerdos pactados sobre la materia y diversas Sentencias de este Tribunal.

Finalmente, niega que se produzca una vulneración del principio de igualdad. Por todo ello, solicita que se desestime la demanda.



TERCERO.- Ya podemos avanzar que el recurso ha de ser estimado. Como hemos dicho en nuestra Sentencia nº 313/2016, de veintiocho de abril de dos mil dieciséis (recurso 845/2014 ) en la que motivamos nuestro cambio de criterio: 'Ya podemos avanzar en este momento que el recurso ha de prosperar, por lo que pasaremos a motivar las razones que nos llevan a tal modificación.

Y sin duda la propia actividad de la Administración incide decisivamente en nuestra reconsideración porque ha desnaturalizado y objetivado aquello que pudiera calificarse como subjetivo. El Abogado del Estado se esfuerza en diferenciar el complemento de productividad de la compensación por turnos rotatorios; pero no acierta a exponer por qué razón dicha compensación se percibe mensualmente con independencia del número de horas trabajadas (jornada laboral que será distinta cada mes pues deriva de la aplicación de unos turnos de organización del servicio y que variarán por depender de unos turnos sucesivos, implicando jornadas nocturnas o festivas).

Con mayor razón tal objetivación resulta del abono en periodos vacacionales o durante los meses en que el funcionario disfruta de permisos de 3 días (a veces acumulados al día saliente y libre, lo que le lleva a tener 5 días libres de servicio). Es indudable que en ambos casos no existe efectiva prestación del servicio ni jornada que compensar.

(...) Visto el régimen legal aplicable al caso, procede examinar la naturaleza de la retribución aquí reclamada.

Aunque las partes vienen a asimilarlo al complemento de productividad, observaremos que su configuración legal permitiría asimilarlo al complemento de productividad o al complemento específico (con las consecuencias inherentes a tal régimen retributivo).

Si la Administración, por razones sin duda de eficacia y agilidad, convierte en objetivo un complemento que ha de ser subjetivo (efectiva prestación del servicio en turnos rotatorios) y hace depender la percepción de la compensación de la ocupación de un concreto puesto de trabajo (no del efectivo servicio que tiene asignado el funcionario) parece evidente que se impone una primera conclusión: no estamos ante una retribución subjetiva -la cual, por otra parte queda limitada al complemento de productividad- sino ante una retribución objetiva que, por sus características, podría ser propia de un complemento específico. La objetividad lleva, en principio, a excluir su incardinación en un complemento de productividad porque se asigna a un determinado puesto de trabajo que conlleva una jornada laboral por turnos y cuya cuantía fija se percibe con independencia de la concreta jornada de trabajo que se haya desarrollado cada mes (incluso en casos como vacaciones, permisos, etc.).

Siendo objetiva hay que descartar, por supuesto, su encaje en el apartado 23.3 a) porque el complemento de destino es el 'correspondiente al nivel del puesto que se desempeñe'. Y aquí tiene que ver con la modalidad del desempeño.

Tampoco puede quedar incluida en el art. 23.3.d) que regula las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, porque éstas 'en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo'. Estamos ante una retribución de cuantía fija y devengo periódico.

Según el art. 23.3.b), el complemento específico está 'destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo'.

En definitiva, el complemento que se percibe por turnicidad (modalidad horaria en la prestación del servicio) permitiría retribuir las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo (los que se desempeñan por turnos).

Ello exigiría una nueva valoración del puesto de trabajo y su aprobación por la CECIR así como su consignación en la RPT y en la correspondiente partida presupuestaria. Estos son los únicos obstáculos -sin duda formales- para encuadrarlo en este tipo de complemento, porque su finalidad coincide con la de esta clase de retribución complementaria.

Pero también conviene tener en cuenta que la Administración demandada ha objetivado el complemento de productividad, desnaturalizando su régimen legal y su función motivadora de un determinado comportamiento individual, tal como fue concebida por el legislador en el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto y Ley 772007, de 12 de abril y permanece en la regulación actual.

Conforme a este precepto, el complemento de productividad es el 'destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo'.

El Abogado del Estado afirma que la partida correspondiente a la turnicidad y a la productividad ha sido la misma en las correspondientes leyes de presupuestos generales del Estado, lo que abunda aún más en la desnaturalización de esta retribución y en su objetivación, siguiéndose así el mismo criterio que en el complemento de productividad.

Por esta razón y teniendo en cuenta las alegaciones de las partes, podemos acoger que participe de la naturaleza subjetiva (actividad extraordinaria) de este tipo de complemento y de la objetivización que de él ha hecho la Administración demandada.' Por todo ello procede la estimación debiendo la Administración abonar además los intereses legales desde la fecha de reclamación en vía administrativa que se produjo el 9 de mayo de 2018.



CUARTO: No obstante, no podemos efectuar imposición de las costas de este proceso debido a que con anterioridad esta Sala sostuvo el criterio seguido por la Administración, lo cual, habida cuenta lo reciente del cambio de doctrina justifica suficientemente la oposición de la misma.

F A L L A M O S 1º) Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Don Florencio contra la Resolución arriba indicada, la cual anulamos.

2º) Reconocer el derecho del actor a percibir las cantidades reclamadas en el presente en concepto de turnicidad también en el mes de vacaciones, más los intereses legales que procedan desde la fecha de su reclamación en vía administrativa.

3º) No imponer las costas.

Al amparo de lo establecido en los arts. 86 y demás concordantes de la LJCA, en su redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio y conforme establecen los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 (BOE de 6 de julio de 2016) y 22 de julio de 2016 (del que se ha dado la oportuna publicidad a través de la sede electrónica del Consejo General del Poder Judicial y de la Oficina de Prensa del Tribunal Supremo), se informa a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional por las partes legitimadas el cual deberá interponerse en el plazo máximo de TREINTA DÍAS a contar desde la notificación de la presente resolución o, en su caso, del auto de aclaración o integración de la misma, dictado al amparo del art. 267 de la LO 6/1985, sin perjuicio de lo establecido en el art. 135 de la LEC.

De este recurso conocerá, si procede, el Tribunal Supremo cuando el recurso se fundare en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora ( art. 86.3 del LJCA) o la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Adminstrativo de este Tribunal Superior, cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma ( art.

86.3 de la LJCA).

En todo caso, el escrito de preparación, que se presentará ante la Sala de instancia, deberá ajustarse a los requisitos formales y sustantivos establecidos en los artículos 87 bis; 88 y 89 (en especial apartado 2º de este último artículo) de la LJCA.

Si el conocimiento del recurso de casación fuera competencia del Tribunal Supremo el escrito de preparación deberá, además, ajustarse a lo establecido en los Acuerdos de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 y de 22 de julio de 2016, dictados al amparo del art. 87 bis de la LJCA, en aquello que sea aplicable.

A tales efectos, se informa a las partes de que no es posible la presentación del escrito por medios telemáticos ante este Tribunal.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/ª. Magistrado/a Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 10 enero de 2020, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, Doy fe.