Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 69/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1390/2018 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2018/0027098

Procedimiento Ordinario 1390/2018 SECCIÓN DE APOYO

Demandante:MENLOGICA SL

PROCURADOR D./Dña. MONICA OCA DE ZAYAS

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 69/2020

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. ENRIQUE GABALDON CODESIDO

D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU

Dña. MARÍA PRENDES VALLE

En la Villa de Madrid a veintisiete de enero de dos mil veinte .

Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 1390/2018, promovido ante este Tribunal a instancia de la Procuradora D.ª Mónica Oca de Zayas, en nombre y representación de Menlógica, S.L., siendo parte demandada la Administración General del Estado; recurso que versa contra la resolución de 28 de junio de 2018 del TEAR por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta contra liquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2014.

Siendo la cuantía del recurso 23.959,14 euros.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se presentó, con fecha 23 de noviembre de 2018, escrito en el que interesaba que se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, por escrito presentado el 27 de marzo de 2019.

Aducía los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se estime el recurso y anule la resolución impugnada, con imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO.-Dado traslado de la demanda a la parte demandada, la Administración General del Estado, por medio de escrito presentado el 22 de mayo, presentó escrito de contestación, solicitando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba y practicadas las que fueron admitidas, a continuación se dio traslado a las partes para conclusiones, presentándose los correspondientes escritos, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, que tiene lugar el 21 de enero de 2020.

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes del caso y resolución impugnada.

Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 28 de junio de 2018 del TEAR por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta contra liquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2014, por cuantía de 23.959,14 euros.

La AEAT inició procedimiento de comprobación limitada en relación con el IS del ejercicio 2014 que concluye con el acuerdo de liquidación impugnado, donde se resuelve lo siguiente:

'Se ha declarado (y compensado) una base imponible negativa con origen en el ejercicio 2012 por importe de 38.637,34 euros, cuando, según los datos que obran en poder de la Administración (casilla 552 de la declaración de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012), no existe base imponible negativa alguna susceptible de compensación con origen en el citado ejercicio (2012), por cuanto el importe de la base imponible efectivamente liquidada en el referido ejercicio es positiva (380.160,41 euros). Dicha circunstancia ya le fue puesta de manifiesto en la 'notificación de resolución con liquidación provisional' correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2013, dictada por la Administración y notificada con fecha 8 de julio de 2015. En dicha resolución se le indicaba expresamente que 'Como consecuencia de la liquidación provisional realizada por la Administración resulta un saldo de bases imponibles negativas provenientes de períodos impositivos anteriores pendiente de aplicación en períodos futuros por importe de 0,00 euros, lo que supone una minoración de 38.637,34 euros en relación con el saldo declarado''.

Añade la Administración que es posible dictar una liquidación provisional tomando como base los datos de una liquidación anterior consecuencia de actuaciones de comprobación aunque la misma no sea firme.

Por último, señala que no es aplicable el tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 114 y Disposición adicional duodécima del TRLIS de 2004, puesto que '...de acuerdo con la documentación aportada ('Informes de plantilla media de trabajadores en situación de alta' emitidos por la Tesorería General de la Seguridad Social para los períodos 01-01-2008/31-12-2008 y 01-01-2014/31-12- 2014 para todas las cuentas de cotización de las que sea titular la sociedad en dichos períodos) tras requerimiento al efecto por la Administración, se constata que 'la plantilla media de trabajadores que han permanecido en situación de alta en algún momento durante el periodo 01/01/2008 y 31/12/2008 es: 0,58' y que 'la plantilla media de trabajadores que han permanecido en situación de alta en algún momento durante el periodo 01/01/2014 y 31/12/2014 es: 0,00''.

Asimismo, en cuanto a la aplicación alternativa del tipo del 25 por ciento por entidades de reducida dimensión, no resulta aplicable a empresas de reducida dimensión que no realicen actividades económicas, de modo que se aplica el tipo general del 30%. 'En el presente caso, se constata que 'la entidad únicamente ha obtenido ingresos derivados de la mera titularidad o tenencia de elementos patrimoniales aislados, no afectos ni relacionados a una autentica actividad económica, de carácter empresarial' (consulta vinculante número V0150-10 de la Dirección General de Tributos), dado que la totalidad de los ingresos que declara (252.175,88 euros) en la casilla 255 (Importe neto de la cifra de negocios) son ingresos por arrendamientos, coincidentes con el contenido del 'documento número 15', aportado por la propia sociedad con fecha 23 de diciembre de 2015'.

Por último, 'se minora el importe declarado en la casilla 595 (Retenciones e ingresos a cuenta), dado que, según los datos que obran en poder de la Administración, el importe de las retenciones efectivamente soportadas es de 38.637,35 euros. Dichas retenciones proceden de las imputaciones realizadas por Dws Rentas Semestrales 2016 FI (12.958,50 euros); LU0099730524 (5.056,43 euros); LU0099730524 (4.823,14 euros); Sabadell Rendimiento Institucional FI (3.217,31 euros); Sabadell Rendimiento Institucional FI (2.334,50 euros); Sabadell Rendimiento Institucional FI (1.332,01 euros); LU0599947198 (263,65 euros); Dws Cartera Renta Fija 2016 FI (240,12 euros); Dws Rentas Semestrales 2016 FI (178,95 euros); Dws Cartera Renta Fija 2016 FI (167,12 euros); Dws Renta Plus 2019 FI (83,34 euros); Banco De Sabadell SA (19,07 euros); Banco De Sabadell SA (4,04 euros); Primer Nivel Residencial Ind Turis SL (4.032,00 euros); Maite (3.024,00 euros); y Leon (903,17 euros). Los citados importes son coincidentes con los certificados de retenciones e ingresos a cuenta aportados (documentos 3 al 14) por la propia sociedad (excepto los tres uŽltimos, correspondientes a arrendamientos, cuyos certificados no han sido aportados; si bien, dado que le constan a la Administración, se admite la retención correspondiente a los mismos)'.

Interpuesta reclamación económico-administrativa, es desestimada por el TEAR con los siguientes argumentos:

1- Respecto a la base imponible negativa del año 2012, porque no consta dicha base imponible en la autoliquidación correspondiente a ese período, por lo que según el art. 25 del TRLIS es ésta la que debe tenerse en cuenta, no admitiéndose la rectificación presentada el 30 de julio de 2015 en la que incorpora como gasto deducible la depreciación de dos inmuebles aportando al efecto un informe pericial.

2- Respecto a las retenciones practicadas, en concreto, las practicadas por Aloóptica, S.L. sobre las rentas mensuales obtenidas procedentes del arrendamiento de un inmueble, señala el TEAR que la obligación de retener nace en el momento en el que son exigibles las rentas correspondientes sujetas a retención y que el acreedor de las rentas tiene derecho a deducir el importe de la retención a practicar por el obligado a satisfacerlas en el mismo período en que imputa el rendimiento sujeto a retención o pago a cuenta.

Pero, si bien resulta acreditado que se han devengado unas rentas por el arrendamiento de un inmueble sobre las que se ha practicado retención, que podrán ser deducidas, conforme al art. 139.2 TRLIS ' el importe que la Administración tributaria ha de devolver al contribuyente será el exceso de las retenciones efectivamente practicadas... sobre la cuota líquida, sin que para el cálculo de dicho importe puedan computarse las retenciones que no fueron practicadas de manera efectiva. En el caso examinado, la reclamante no aporta los justificantes de cobro aportados, por lo que no acredita que las retenciones se hayan practicado de forma efectiva. En consecuencia, no procede la devolución de las mismas'.

3- En cuanto a la aplicación del tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo, ' consta en el expediente Informe de plantilla media de trabajadores en situación de alta emitido por la TGSS correspondiente al período 1-1- 2014 a 31-12-2014 en el que se certifica que la entidad no tiene trabajador dado de alta en el mencionado período. Por ello, no procede dar acogida a las alegaciones presentadas por el reclamante, confirmando el ajuste practicado en el acuerdo impugnado'.

4- Por último, el TEAR confirma la decisión de la Administración de que la entidad no tiene la consideración de empresa porque no ejerce ninguna actividad empresarial o explotación económica, de acuerdo con la doctrina del TEAC confirmada por los Tribunales. Con base en el art. 27 LIRPF, concluye que, si bien el reclamante prueba la existencia de local comercial para el desarrollo de la actividad, no sucede lo mismo con la contratación de personal a jornada completa, pues se aporta contrato de trabajo del año 2008 y nóminas del año 2014 pero éstas se contradicen con el informe de plantilla media de trabajadores de la TGSS, que es un documento público.

SEGUNDO.-Pretensiones y argumentos de las partes.

En su escrito de demanda, la entidad recurrente expone lo siguiente:

1- Las retenciones cuya deducción aplica el recurrente y se rechazan por la Administración tributaria son las correspondientes a los rendimientos del capital mobiliario procedentes del arrendamiento de un local comercial propiedad de la actora y arrendado a Aloóptica, S.L. Se ha aportado el contrato de arrendamiento, los justificantes bancarios de las cantidades abonadas mensualmente. Se desconoce si la arrendataria cumplió con su obligación de ingresar la retención del 21%, pero ello no afecta a la deducción en el IS, que en el año 2014 supuso un total de 4.004,16 euros.

2- La compensación de bases negativas no es una opción, sino un derecho cuyo ejercicio no se encuentra sometido a criterio de compensación alguno, citando al efecto la STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de enero de 2015. Añade a ello que la resolución desestimatoria de la solicitud de rectificación de la autoliquidación del año 2012 ha sido recurrida ante esta misma Sala y registrada con el número 1394/2018.

3- Sobre la aplicación del tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo, considera el recurrente que el informe de plantilla media de trabajadores en situación de alta de la Seguridad Social correspondiente a 2014 no puede ser tomado en consideración pues viene referida a Menlógica, S.A. antes de su transformación en 2011 en Menlógica, S.L., con nueva cuenta de cotización. Existen suficientes elementos probatorios para concluir que se cumplen los requisitos para aplicar el tipo de gravamen reducido. Se aporta nueva documentación aparte de las nóminas y el contrato de trabajo, como es ficha mayor de la cuenta 640 extraída de la contabilidad de la entidad para el año 2014, ficha mayor de la cuenta 642 donde se recogen las cotizaciones a la Seguridad Social a cuenta de su empleado, modelo 190 de resumen anual de retenciones, ficha de mayo de la cuenta donde se reflejan los embargos practicados a la trabajadora por la recurrente a instancia de la TGSS, informe de vida laboral de la empleada Sra. Marí Jose en el que consta dada de alta en el año 2014, extractos bancarios acreditativos del pago.

4- Respecto a la actividad empresarial desarrollada, se ha acreditado que la recurrente tenía empleada a jornada completa a una trabajadora y un local afecto a la actividad de arrendamiento (esto último aceptado por la Administración). Además, se puede desarrollar actividad empresarial de arrendamiento aun sin cumplir estos requisitos.

Por otro lado, la entidad recurrente tenía en 2014 un total de 44 inmuebles arrendados, lo que confirma la realización de una actividad empresarial.

Por la Administración del Estado se interesa la desestimación del recurso, reproduciendo los argumentos empleados en vía administrativa y por el TEAR.

TERCERO.- Modificación de la base imponible del ejercicio 2012.

Como antes se ha expuesto, la entidad recurrente declara una base imponible negativa que tiene su origen en el ejercicio 2012, si bien en la liquidación correspondiente a este ejercicio no existía base imponible negativa. La razón esgrimida por la recurrente es que por error se consignó una valoración incorrecta que no tenía en cuenta la depreciación de cierto inmueble -parcelas en Alcobendas, sector El Juncal-, por lo que se presentó solicitud de rectificación de la autoliquidación acompañando un informe pericial acreditativo, según la interesada, del nuevo valor atribuido a la parcela.

La Administración rechaza la rectificación, siendo recurrida ante esta misma Sala que, en sentencia de 20 de enero de 2020, recurso 1394/2018, ha desestimado el recurso. La sentencia considera que el informe pericial aportado no permite tener por probado el nuevo valor atribuido al inmueble, por lo que confirma la resolución administrativa en la que se rechaza la solicitud de rectificación de la autoliquidación.

CUARTO.- Devolución de las retenciones por rendimientos del capital mobiliario.

Se discute la devolución de las retenciones correspondientes a los rendimientos del capital mobiliario procedentes del arrendamiento de un local comercial a la entidad Aloóptica, S.L., y que la Administración rechaza por no haberse probado que estas retenciones se hayan practicado de manera efectiva.

La recurrente aporta el contrato de arrendamiento y los justificantes bancarios de las cantidades abonadas mensualmente pero no el certificado de retenciones, que permitiría confirmar la realidad de éstas; no obstante, la entidad actora considera que, aunque la arrendataria no cumpliera con su obligación de ingresar la retención del 21%, ello no afecta a la deducción en el IS, que en el año 2014 supuso un total de 4.004,16 euros.

En primer lugar, es necesario recordar la normativa aplicable.

El derecho del perceptor de rendimientos sujetos a retención a deducir de la cuota las cantidades que se le debieron retener por el obligado a practicar retenciones, cuando éstas no se han practicado o lo han sido por un importe inferior al que legal y reglamentariamente corresponde, se regula en el artículo 17.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a cuyo tenor:

'El perceptor de cantidades sobre las que deba retenerse a cuenta de este impuesto computará aquéllas por la contraprestación íntegra devengada.

Cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por importe inferior al debido, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida.

En el caso de retribuciones legalmente establecidas que hubieran sido satisfechas por el sector público, el perceptor sólo podrá deducir las cantidades efectivamente retenidas.

Cuando no pudiera probarse la contraprestación íntegra devengada, la Administración tributaria podrá computar como importe íntegro una cantidad que, una vez restada de ella la retención procedente, arroje la efectivamente percibida. En este caso se deducirá de la cuota, como retención a cuenta, la diferencia entre lo realmente percibido y el importe íntegro'.

Por su parte, los artículos 58, 60.1.a) y 8 y 63.1 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, regulan el nacimiento del derecho a retener y disponen:

Artículo 58.1.e) Rentas sujetas a retención o ingreso a cuenta

'1. Deberá practicarse retención, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al perceptor, respecto de: ...

e) Las rentas procedentes del arrendamiento o subarrendamiento de inmuebles urbanos, aun cuando constituyan ingresos derivados de explotaciones económicas'.

Artículo 60 Sujetos obligados a retener o a efectuar un ingreso a cuenta

'1. Estarán obligados a retener o ingresar a cuenta cuando satisfagan o abonen rentas de las previstas en el artículo 58 de este Reglamento:

a) Las personas jurídicas y demás entidades, incluidas las comunidades de bienes y de propietarios y las entidades en régimen de atribución de rentas...

...

8. Los sujetos obligados a retener asumirán la obligación de efectuar el ingreso en el Tesoro, sin que el incumplimiento de aquella obligación pueda excusarles de ésta'.

Artículo 63 Nacimiento de la obligación de retener y de ingresar a cuenta

'1. Con carácter general, las obligaciones de retener y de ingresar a cuenta nacerán en el momento de la exigibilidad de las rentas, dinerarias o en especie, sujetas a retención o ingreso a cuenta, respectivamente, o en el de su pago o entrega si es anterior'.

En este punto es necesario distinguir entre la deducción de las retenciones en la cuota y la devolución. La postura de la AEAT, ya mantenida en otras ocasiones, es que cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por importe inferior al debido, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida; si bien, no puede olvidarse lo dispuesto en el art. 139.2 del TRLIS, según el cual 'Cuando la cuota resultante de la autoliquidación o, en su caso, de la liquidación provisional sea inferior a la suma de las cantidades efectivamente retenidas, ingresos a cuenta y pagos fraccionados, la Administración tributaria procederá a devolver de oficio el exceso sobre la citada cuota, sin perjuicio de la práctica de las ulteriores liquidaciones, provisionales o definitivas, que procedan'.

Es decir, la prueba de la realidad de la retención no es necesaria para su deducción en cuota pero sí lo es para obtener su devolución; y la carga de la prueba corresponde al contribuyente, ex artículo 105 de la LGT,

En consecuencia, de la cuota íntegra correspondiente al período impositivo se practicarán las deducciones establecidas en los capítulos II, III y IV del título VI del TRLIS, y, a continuación, el importe total de las retenciones, tanto las efectivamente practicadas como las que debieron practicarse, pero si dicho importe supera el resultado de minorar la cuota íntegra en las referidas deducciones, el exceso será objeto de devolución con el límite del importe de las retenciones efectivamente practicadas. En el supuesto de que la Administración tributaria regularizase la situación tributaria del retenedor que no retuvo y efectivamente se ingrese la retención, dicha retención podrá ser objeto de devolución hasta completar el exceso a que se refiere el párrafo anterior.

Este argumento no es compartido por esta Sala, y así se ha expuesto en ocasiones anteriores.

La STSJ Madrid, Sección 5ª, de 11 de septiembre de 2019, recurso 682/2018, señala:

'Esta Sección Quinta viene entendiendo que el derecho a retener nace cuando se ha acreditado que se han cobrado las rentas sujetas a retención; es decir que solo cuando se han percibido los rendimientos sujetos a retención por su perceptor cabe practicar retenciones. Así se determina en la Sentencia, de 31 de octubre de 2018, dictada en el recurso 111/2017 y en la Sentencia dictada en recurso 227/2018, de 17 de julio de 2019 .

Las sentencias invocadas en la demanda por la recurrente de esta misma Sección, no consta si se refieren a supuestos idénticos que el que aquí se contempla y en concreto, había habido o no pago de la renta por el arrendatario. En todo caso, el criterio actual de esta Sección, en supuestos como el que nos ocupa, es el sustentado en las Sentencias aludidas, de fecha posterior a las que se invocan.

De ahí que se entienda que el percibo de los rendimientos es el presupuesto necesario para que se practiquen retenciones, de manera que si no se perciben rentas sometidas a retención no puede nacer el derecho a retener.

Así la ley atribuye al perceptor de los rendimientos sujetos a retención y no a quien los vaya a percibir, la obligación de computar los rendimientos por la contraprestación íntegra devengada y a incluirlos en la base imponible del impuesto.

Del Reglamento cabe inferir la misma interpretación, pues cuando regula el nacimiento del derecho a retener después de afirmar que con carácter general nace cuando son exigibles los rendimientos, aclara que el nacimiento de este derecho se produce cuando se pagan o entregan si es anterior.

En definitiva es necesario probar que los rendimientos se han percibido y si no se aportan las pruebas precisas para acreditar este extremo mediante los justificantes del pago de los alquileres emitidos por el inquilino o arrendatario, no cabe deducir las retenciones ni obtener la devolución de las mismas como correctamente resuelven el órgano gestor y el TEAR de Madrid.

Después y una vez acreditado que el perceptor de los rendimientos sujetos a retención los ha cobrado, si no se han practicado retenciones o lo han sido por un importe inferior, cabría la deducción en la cuota del perceptor de las cantidades que se le debieron retener.

La recurrente entiende que la obligación de retener y el correlativo derecho a obtener la deducción de las retenciones no practicadas o practicadas en cuantía inferior a la legal y reglamentariamente procedente, nacen sin que sean exigibles ni el cobro de la renta ni el ingreso de las retenciones por el retenedor.

Pero, como ya hemos dicho, la base para la práctica de las retenciones por el arrendatario es que este hubiera satisfecho las rentas al arrendador, aunque para deducir las retenciones no sea necesario el ingreso de estas por el retenedor u obligado a practicarlas.

En el caso que nos ocupa, la entidad actora no ha aportado prueba del cobro de las rentas pactadas en el contrato de arrendamiento.

La jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera Tribunal Supremo a partir la sentencia de 5 de marzo de 2008, recurso de casación 3499/2002 , viene entendiendo que la obligación de retener por los pagadores de rendimientos, es, en efecto, independiente y autónoma, pero no se puede desconectar de la obligación principal del sujeto pasivo, que es el auténtico obligado al cumplimiento de la obligación tributaria principal, de pagar la cuota tributaria y así lo sigue manteniendo la misma Sección y Sala del Alto Tribunal en la sentencia de 17 de abril de 2017, recurso de casación 785/2016 .

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, este carácter autónomo, debidamente matizado por la vinculación de la obligación de retener con la obligación principal del sujeto pasivo de pagar la cuota, impide que las retenciones puedan regularizarse sin tener en consideración las declaraciones de los sujetos pasivos retenidos y también impide que puedan deducirse unas retenciones que no estén debidamente conectadas con el pago de los rendimientos sujetos a retención, pero permite al retenido la deducción de las retenciones, aunque estas no se hubieran ingresado por el obligado a retener o lo hubieran sido en un importe inferior al procedente'.

Respecto al argumento concreto utilizado por la AEAT de aplicar el art. 139.2 TRLIS, reproducimos lo dicho en la STSJ Madrid, Sección 5ª, de 26 de julio de 2016, recurso 944/2014:

'Sobre la cuestión del derecho a la devolución del importe de las retenciones por parte del arrendador, aunque no conste si se han ingresado las mismas por el arrendatario y retenedor, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad aunque en relación con el art. 145.2 de la Ley 43/1995 , en las sentencias de 29 de octubre de 2008 ( recurso nº 276-2006), de 5 de noviembre de 2008 ( recurso nº 356-2006), de 11 de Abril de 2012 (recurso nº 117-2010 ) y más recientemente en la de 18/04/2016 ( rec.545/14 ).

Pues bien, en la primera de las indicadas sentencias, cuyos argumentos son reproducidos en las posteriores, se expresa lo siguiente: 'Esta resolución deniega el Derecho de la recurrente a la devolución solicitada por considerar que no procede la devolución porque no queda acreditada en el expediente el ingreso efectivo de las retenciones, cuestión ésta en la que, por tanto, se centra el objeto de este recurso, citando el art. 145.2 de la Ley 43/1995 .

Sin embargo, debe considerarse que el art. 17.3 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , establece: 'El perceptor de cantidades sobre las que deba retenerse a cuenta de este impuesto computará aquéllas por la contraprestación íntegra devengada.

Cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por importe inferior al debido, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida.

En el caso de retribuciones legalmente establecidas que hubieran sido satisfechas por el sector público, el perceptor sólo podrá deducir las cantidades efectivamente retenidas. Cuando no pudiera probarse la contraprestación íntegra devengada, la Administración Tributaria podrá computar como importe íntegro una cantidad que, una vez restada de ella la retención procedente, arroje la efectivamente percibida. En este caso se deducirá de la cuota, como retención a cuenta, la diferencia entre lo realmente percibido y el importe íntegro'. De lo expresado en el precepto citado debe concluirse que la circunstancia de que hubiera sido o no ingresado el importe de la retención procedente, no determina que proceda la denegación de la devolución resultante, pues el perceptor de cantidades sobre las que deba retenerse a cuenta deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida, con independencia de las obligaciones de retener e ingresar el importe correspondiente del obligado a practicar las retenciones, conforme lo dispuesto en el art. 64 del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, en relación con los arts. 56 y siguientes del mismo Real Decreto .

En cuanto a la cita que se efectúa en la resolución recurrida del art. 145.2 de la Ley 43/1995 , (desarrollado por el art. 54 del Real Decreto 537/1997 ) hay que señalar que dicho precepto regula la devolución de oficio, estando dentro del Capítulo IV cuyo título es 'Devolución de oficio' y establecía en la redacción aplicable en aquellos momentos, en su apartado 2: 'Cuando la cuota resultante de la autoliquidación o, en su caso, de la liquidación provisional sea inferior a la suma de las cantidades efectivamente retenidas, ingresos a cuenta y pagos fraccionados y cantidades imputadas en concepto de cuota pagada por las sociedades sometidas al régimen de transparencia fiscal, la Administración tributaria procederá a devolver de oficio el exceso sobre la citada cuota, sin perjuicio de la práctica de las ulteriores liquidaciones, provisionales o definitivas, que procedan.'. El T.E.A.R. en la resolución recurrida destaca en 'negrita' la expresión efectivamente retenidas, pero lo preceptuado en dicho artículo se refiere, como se ha dicho, a las devoluciones de oficio cuando la cuota resultante de la autoliquidación o liquidación sea inferior a la suma de las cantidades efectivamente retenidas, ingresos a cuenta y pagos fraccionados y cantidades imputadas en concepto de cuota pagada por las sociedades sometidas al régimen de transparencia fiscal, pero en el presente caso no se trata de un supuesto de devolución de oficio por la Administración, sino de la devolución solicitada procede de la declaración-autoliquidación presentada por el sujeto pasivo, sin que pueda aplicarse al resultado de la declaración del sujeto pasivo lo dispuesto para la devolución de oficio.

Por otro lado, resulta razonable la distinta previsión del Legislador a la hora de practicar las devoluciones de oficio, requiriendo en este caso que se parta de las cantidades efectivamente retenidas que consten a la Administración, pues es la propia Administración la que acuerda la devolución con los datos que obran en su poder, entre los que reviste especial importancia la existencia del ingreso efectivo.

Cuestión distinta es la procedencia de la devolución consecuencia de la declaración presentada por el sujeto pasivo, donde no se puede olvidar que la obligación de retener tiene un carácter autónomo, de conformidad con los preceptos citados, y aplicar el mismo tratamiento que a las devoluciones de oficio supondría incumplir lo preceptuado en el art. 17 citado de la L.I.S . y los preceptos de su Reglamento y contrario al carácter autónomo de la obligación de retener.'

En la segunda de las sentencias citadas se añade que 'Por otra parte, la Administración no cuestiona la existencia del contrato de arrendamiento, siendo reconocido en la resolución recurrida y así lo reconoce también el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, habiendo manifestado la recurrente que declaró el importe de las rentas pactadas en dicho contrato en la declaración del Impuesto sobre Sociedades, sin que conste ni se alegue por la Administración que hubiera reducido dicho importe en la liquidación practicada.' .

No se niega por la Administración demandada que la recurrente declarara como ingreso el importe de las rentas del arrendamiento, ni tampoco se niega la existencia del contrato de arrendamiento.

En el presente caso el ejercicio objeto de la liquidación es el de 2010 y resulta por ello aplicable el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aunque el art. 139.2 de la referida norma tiene una redacción casi idéntica a la del anterior art. 145.2 de la Ley 43/1995 , por lo que son aplicables las mismas conclusiones a las que se llega en las referidas sentencias, teniendo en cuenta que coincide también la redacción del art. 17.3 de ambas normas.

En tal sentido, se ha acreditado por la entidad actora, en el expediente administrativo, que tenía arrendado el local situado en la calle Claudio Coello 32, escalera interior izquierda, 1º piso al Grupo Consultor Meik, según resulta de los justificantes de cobro, reconocimiento de deuda, resolución del contrato de arrendamiento y certificación emitida por el representante legal de dicha entidad emitida el 30 de noviembre de 2010, donde consta que se han retenido en el año 2010, 4.556,20 euros, siendo la base de retención de 2.115 euros los meses de enero a mayo y de 1.915 euros de junio a diciembre, lo que hace un total anual de 23.980 euros, y ello, con independencia de que las cantidades que debieron retenerse se ingresasen por la arrendataria en el Tesoro, o que se haya acreditado el efectivo cobro de la renta mensual, ya que tal requisito no es exigido legalmente, tal como se desprende de lo previsto en el art. 17 TRLIS.

Ello nos lleva a la estimación del recurso, debiendo de considerar correcta la deducción por parte de la entidad actora en concepto de retenciones que debieron de practicarse por el arrendamiento del local, con lo que debe ser anulada la liquidación y la Resolución del TEAR en relación a este aspecto'.

En el presente caso, la sociedad recurrente, en su condición de arrendadora, percibía mensualmente las cantidades correspondientes por pago del arrendamiento, a razón de 1.588,94 euros al mes, aportándose las facturas donde se hace constar esta cantidad, más el IVA correspondiente, que coincide con la retención practicada por el arrendatario para su ingreso en Hacienda. Por tanto, se acredita el pago de la renta en la cuantía señalada con la correspondiente retención. Si ésta ha sido realmente ingresada no afecta, de acuerdo con las sentencias transcritas, al derecho a deducirse las mismas en la declaración del IS por el perceptor de las rentas.

El motivo, por tanto, debe ser estimado.

QUINTO.- Aplicación del tipo de gravamen reducido por mantenimiento o creación de empleo.

La Disposición Adicional 12ª del TRLIS, introducida por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, establece un tipo de gravamen reducido para las empresas que cumplan determinados requisitos, como son:

- Entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en los períodos impositivos de los años 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 sea inferior a 5 millones de euros.

- Que la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados.

- Que durante los doce meses siguientes al inicio de cada uno de esos períodos impositivos, la plantilla media de la entidad no sea inferior a la unidad y, además, tampoco sea inferior a la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009.

La norma aclara la forma de calcular la plantilla media:

- Se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.

- En caso de que la entidad se constituya a partir del 1 de enero de 2009, se entenderá que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero.

La carga de acreditar el cumplimiento de estos requisitos recae, evidentemente, sobre el contribuyente que pretende aplicarse este tipo de gravamen especial.

La Administración no admite que se cumpla el requisito señalado, pues ' consta en el expediente Informe de plantilla media de trabajadores en situación de alta emitido por la TGSS correspondiente al período 1-1-2014 a 31-12-2014 en el que se certifica que la entidad no tiene trabajador dado de alta en el mencionado período'.

Es cierto lo que dice este documento, si bien está referido a una entidad llamada Menlógica, S.A., y la recurrente es Menlógica, S.L. Explica la actora que en diciembre de 2011 se cambió la denominación y le fue asignada una nueva cuenta de cotización. Aporta el mismo certificado de la TGSS en que se basa la AEAT pero referido a Menlógica, S.L., y en el mismo se hace constar que la plantilla media de trabajadores en 2013 fue de 1,00.

No aporta la certificación correspondiente al año 2014, pero sí las nóminas de la trabajadora de los doce meses del año 2014, emitidas por la recurrente con la cuenta de cotización referida, así como documentación de la entidad empleadora acreditativa de los pagos por sueldos y salarios, cotizaciones a la Seguridad Social, embargos practicados en el suelo de la Sra. Marí Jose, informe de vida laboral.

Queda probado, por lo expuesto, que la entidad recurrente tuvo una empleada contratada durante todo el año 2014 y que su plantilla media cumplió con las exigencias previstas en la D.A.12ª para poderse aplicar el tipo de gravamen reducido.

SEXTO.- Régimen Especial de Empresas de Reducida Dimensión.

La Administración no aplica el régimen especial establecido en el art. 108 TRLIS para empresas de reducida dimensión porque considera necesario que ésta debe realizar una actividad económica y, por tanto, cumplir las exigencias previstas en el art. 27 LIRPF, en concreto, disponer de un local comercial en el que desarrollar la actividad de arrendamiento, y tener personal empleado a jornada completa.

Dado que se constata que la entidad ha obtenido ingresos derivados de la mera titularidad o tenencia de elementos patrimoniales aislados, no afectos ni relacionados a una autentica actividad económica de carácter empresarial, pues todos los ingresos declarados son por arrendamientos, se rechaza la aplicación del régimen especial.

El art. 108 del TRLIS regula el ámbito de aplicación en función al importe neto de cifra de negocio, estableciendo que 'los incentivos fiscales establecidos en este capítulo se aplicarán siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros', que tributarán de acuerdo con la escala establecida en el art. 114 TRLIS.

Y el art. 27.2 LIRPF señala que ' se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando para la ordenación de esta se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

Dado que la Administración no discute el cumplimiento del requisito relativa al local comercial, cuya realidad admite, sino sólo el de la contratación de un trabajador a jornada completa, y en el Fundamento de Derecho anterior hemos resuelto a favor del contribuyente, reconociendo que la entidad tuvo contratada a una persona con estas condiciones durante el año 2014, ambos requisitos resultan cumplidos.

Además, la reciente STS de 18 de julio de 2019, recurso 5873/2017, ha zanjado la cuestión planteada, señalando que ' la aplicación de los incentivos fiscales para empresas de reducida dimensión del Capítulo XII del Título VII de dicho texto refundido ... ya no se puede condicionar a la realización de una verdadera actividad económica por el sujeto pasivo, entendiendo por tal la que reúna los requisitos previstos en el artículo 27 de la citada Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas , cuando se trate de la actividad económica de alquiler de inmuebles, de forma que a partir de entonces sólo se requiere que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a la establecida por el artículo 108 del mencionado texto refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades'.

La sentencia de 20 de septiembre de 2019, recurso 388/2018, de esta Sección 5ª, a raíz de la nueva doctrina sentada por el Tribunal Supremo, ha modificado el criterio que hasta entonces venía manteniendo, pues declaraba de manera constante que el tipo impositivo establecido para las empresas de reducida dimensión no resultaba de aplicación a las entidades que tenían por objeto el arrendamiento de inmuebles si no cumplían los dos requisitos exigidos en la Ley 35/2006, del IRPF, para que esa actividad tuviera la consideración de 'actividad económica'.

Este nuevo criterio ha sido también acogido por esta sección de apoyo a la Sección 5ª en nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2019, recurso 1235/2018, y de 20 de enero de 2020, recurso 1117/2018.

En consecuencia, el único requisito exigible para que la entidad demandante goce de los beneficios fiscales recogidos en el artículo 108 TRLIS, que establece el régimen de las sociedades de reducida dimensión, es que la cifra de negocios de la sociedad no supere determinados importes en el ejercicio correspondiente, requisito que no es controvertido en el presente caso.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso y la anulación de la resolución impugnada.

SÉPTIMO.-Costas.

No se hace especial pronunciamiento en costas, dada la estimación parcial del recurso, con base en el art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por Procuradora D.ª Mónica Oca de Zayas, en nombre y representación de Menlógica, S.L., contra la resolución de 28 de junio de 2018 del TEAR por la que se desestima la reclamación económico-administrativa NUM000 interpuesta contra liquidación en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2014 y, en consecuencia, ANULAMOS la resolución del TEAR y la liquidación objeto de impugnación en los términos expuestos en la presente sentencia.

Sin imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-1390-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-1390-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Enrique Gabaldón Codesido

D. José María Segura Grau Dª. María Prendes Valle