Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 698/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 753/2016 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0023558
Procedimiento Ordinario 753/2016
Demandante: D./Dña. Gracia
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO COLLADO MARTIN
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 698/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
En la Villa de Madrid, a 15 de noviembre de 2018.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo
tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 753/2016 de su registro, que ha sido interpuesto
por doña Gracia , representada por el Procurador don Alberto Collado Martín y dirigida por el Letrado
don Fernando Garrido Polonio, contra la resolución dictada en fecha de 26 de septiembre de 2016, por el
Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante Delegación del Consejero de Sanidad,
desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.
Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus
servicios jurídicos don Francisco J. Peláez Albendea. Se ha personado en el proceso la entidad ZURICH
INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña María Esther Centoira
Parrondo y dirigida por la Letrado doña Tamara Hazañedo Herrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó sentencia por la que se 'condene a la Comunidad de Madrid, por su Servicio Madrileño de Salud, a indemnizar a Dª Gracia , en 300.000 euros (TRESCIENTOS MIL EUROS) por los daños y perjuicios derivados de la falta de consentimiento informado, fallo en la intervención de ligadura tubárica, error de diagnóstico respecto del embarazo y consecuencias derivadas de las actuaciones que sufrió en el Hospital Universitario de Puerta de Hierro, de Majadahonda (Madrid); más intereses legales y las costas del proceso'.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo.



TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 14 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativa contra la resolución dictada en fecha de 26 de septiembre de 2016, por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante Delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 14 de julio de 2015 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados la defectuosa asistencia dispensada a doña Gracia con motivo de una ligadura de trompas que se le realizó, en el transcurso de una cesárea, en el Hospital Universitario de Puerta de Hierro en el año 2014, habiendo quedado posteriormente embarazada.

La pretensión indemnizatoria deducida en la demanda, por importe de 300.000 euros de principal, se basa, esencialmente, en las alegaciones fácticas expuestas en los puntos primero a quinto del apartado de hechos, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Primero.- Tras un parto previo en 2011 con numerosas complicaciones que le dejaron a la actora como secuelas, entre otras, lesión rectal e incontinencia urinaria y de heces (ver, entre otros, informe de 14 de febrero de 2014, pág. 117 del expediente), nuevamente embarazada Dª Gracia y a fin de facilitar el nuevo parto, hubo de someterse a una cesárea en fecha 03/03/2014.

Como quiera que en el anterior parto de 2011 Dª. Gracia había sufrido un desagarro de esfínter anal que pasó inadvertido (ver informe de 24 de enero de 2014, pág. 118 del expediente), y dado que sus condiciones eran extremadamente peligrosas para soportar un nuevo embarazo -con riesgo de su propia vida, según se le advirtió-, en el último parto de 2014 se le practicó una ligadura de trompas que le fue aconsejado y que, obviamente, ella solicitó (ver, entre otros, apdo. 'Tratamiento y Recomendaciones' en pág. 118 del expediente; ver también página 158: Cesárea programada por patología pélvica + LTB [ligadura tubárica bilateral] el 3/03/14, a las 10 h con a. raquídea).

Segundo.- Desde el parto de 2014, Dª Gracia vino sufriendo episodios muy graves de incontinencia, dolores, molestias múltiples y otros síntomas comprometidos, por los que vino siendo asistida en el Hospital Universitario Puerta de Hierro, en Majadahonda, según es de ver a lo largo del expediente.

Tercero.- En agosto de ese mismo año, Dª Gracia consultó en el servicio de urgencias por dolor abdominal y sangrado donde se le comunicó que sus dolencias eran de etiología muscular, prescribiéndose la práctica de ecografía.

Realizada una intensa revisión, previa ecografía, con examen de partes blandas, aparato genital, riñones, hígado, vía biliar, páncreas, bazo, etc..., no se evidenció hallazgo patológico significativo, haciéndose constar tal circunstancia en los diferentes informes que se emitieron (así por ejemplo, en informes de 21/09/2014 firmados por la Dra. María Angeles ).

No obstante lo anterior, como quiera que mi mandante seguía empeorando de salud, a finales de septiembre tuvo revisión ginecológica de suelo pélvico manifestando mi mandante que se encontraba peor, muy agotada y con sangrados casi a diario, informándosele entonces que en la ecografía se advertían 3 miomas (durante el embarazo siempre le informaron de solo un mioma), aconsejándole rehabilitación por el supuesto mal resultado de una probable cirugía pues el propio cirujano digestivo le informó que poco sentido tenía arreglar el esfínter si lo demás iba a quedar quedaba como estaba, esto es, dañado. (Informe de 26 de septiembre de 2014, pág. 94, 95 y 96 del expediente. En ese momento mi mandante ya está embarazada y a pesar de las pruebas y exámenes dicho embarazo pasa inadvertido).

Cuarto.- Como quiera que la situación se agravaba, con abdomen muy hinchado y duro, ganando peso excesivo y otros síntomas propios de un imposible embarazo -no olvidemos que mi mandante tenía la ligadura de trompas y que se le venía realizando exámenes y ecografías desde el parto anterior-, decidió durante la segunda quincena de noviembre comprar en farmacia un sistema de predicción prenatal, que dio positivo.

Alarmada ante la gravedad de la situación acudió al médico de cabecera que reaccionó con premura, de modo que el 19 de noviembre se trasladó al servicio de urgencias de El Escorial donde se le informó que, efectivamente, estaba embarazada de tres meses/12 semanas (pág. 22 del expediente).

Evidentemente la ligadura de trompas no se había hecho correctamente y lo que es peor, ninguno de los médicos y sanitarios que le atendían habían advertido el embarazo, que fue progresando de semana en semana hasta completar las 12 poniendo en grave riesgo la salud de mi mandante.

Por las graves circunstancias de riesgo y dados sus antecedentes, Dª Gracia hubo de someterse por prescripción médica a una interrupción del embarazo.

Quinto.- Evidentemente, el daño causado a mi mandante es irreparable, tanto por la fallida ligadura de trompas con falta de consentimiento informado como por el error de diagnóstico en su estado de embarazo, ocasionando con la demora un mayor padecimiento en la práctica de la interrupción del embarazo pues es evidente que, incluso en lo emocional, no es lo mismo una interrupción de embarazo ab initio que a las 12 semanas.

Efectivamente, en relación a la ligadura de trompas no existe consentimiento informado eficazmente emitido, la ligadura de trompas no se hizo correctamente (hubo embarazo posterior) y lo que es peor, nadie advirtió del embarazo, que fue progresando de semana en semana hasta completar las 12 poniendo en grave riesgo la salud de mi mandante, la cual hubo de someterse razones de salud vital a una interrupción del embarazo.

En relación al consentimiento informado, existe una evidente negligencia por ausencia del mismo pero no solo con respecto a la ligadura tubárica bilateral sino incluso también en relación al acto anestésico previo a la cesárea e incluso para la cesárea (cosa que exponemos a efectos ilustrativos pues en relación lo que es objeto directo en esta litis nos centramos en lo relativo al consentimiento para la ligadura). Así, para el acto anestésico para la cesárea (pág. 192 a 194 del expediente) bajo la firma de la paciente no aparece fecha; y el mismo documento (pág. 200 a 201) aparece en blanco y sin firmas. No obstante, esto no afecta a la ligadura.

En relación al consentimiento informado para la propia cesárea (pág. 196) vemos cómo no aparece consignado ni el lugar ni la fecha y ni siquiera la firma del médico.

Respecto a la ligadura u oclusión tubárica (pág. 197 y 198) el apartado de riesgos es genérico; el apartado de aumento de riesgos o complicaciones aparece en blanco; en el apartado de riesgos relacionados con circunstancias personales o profesionales, con dos recuadros para consignar 'sí' o 'no' aparecen ambos en blanco; en el apartado para las firmas y nombre del médico que informa, en pág. 198, aparece en blanco; y por último, en el apartado para la firma de la paciente y médico, en pág. 199, no aparece la fecha en ninguno de ellos. En definitiva, un consentimiento inválido o nulo y, por tanto, inexistente.../...' Con base en los citados hechos y con invocación de los artículos 139 siguientes de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de los artículos 2, 3, 8 y 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se afirma en la demanda que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, por vulneración de la lex artis, ya que: 'En el caso objeto de litis concurren los siguientes hechos: - Se practica una ligadura de trompas a Dª Gracia para evitar embarazos, dado el riesgo evidente y las nefastas consecuencias que para mi mandante le habían supuesto embarazos anteriores - No existe consentimiento informado en los términos exigidos por la jurisprudencia. Hay error en la ligadura pues se produce un embarazo.

- Hay error en el diagnóstico, pues a pesar del embarazo nadie advierte del mismo (lo confunden con miomas) provocando el avance en el estado gestante de Dª Gracia .

- Advertida por sí misma de su situación gestante, Dª Gracia ha de someterse a una interrupción del embarazo en un avanzado estado siendo que, podría y debería haber sido advertida en su inicio si la sanidad pública hubiera actuado correctamente.

Todo ello evidencia que durante las intervenciones sanitarias, sea por imprudencia sea por negligencia, se produjo una actuación inadecuada que le ha ocasionado gravísimos perjuicios ya irreparables'.

La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al estimar que la resolución impugnada se ha ajustado a derecho.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone: ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La precitada Ley resulta de aplicación al caso de autos atendida la fecha en que se presentó la reclamación administrativa, si bien es de señalar que, en lo atinente a la responsabilidad patrimonial, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y especialmente la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, han regulado la materia en términos compatibles con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que ' es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).



TERCERO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.



CUARTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño antijurídico alegado por la recurrente, y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.



QUINTO.- Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' -o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad-, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

En el caso de autos no se ha practicado prueba pericial a instancia de la parte actora.

Por su parte, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA ha aportado un dictamen médico- pericial que concluye que la asistencia sanitaria se ajustó a la lex artis.

Ha sido realizado por la perito de su designación doña Azucena , Doctora en Medicina y Cirugía y Especialista en Ginecología y Obstetricia, que ha basado su conclusión en la documentación incorporada al expediente administrativo, en los hechos relevantes que resultan de la historia clínica, en consideraciones médicas sobre el documento de consentimiento informado para intervenciones de oclusión tubarica y en el análisis de la práctica médica en la realización de la cesárea y ligadura de trompas el día 3 de marzo de 2014, el diagnóstico de gestación en la semana 11 y la decisión de interrupción voluntaria del embarazo, con base en lo cual expone las siguientes conclusiones generales: ' Dª Gracia ingresó el 3 de marzo del 2014 para cesárea programada y ligadura tubárica bilateral con firma del documento de Consentimiento Informado. La técnica de oclusión tubárica realizada en esta paciente fue la técnica de Pomeroy; que es la realizada habitualmente.

Existe un porcentaje de fallos de la ligadura tubárica del 0,4-0,6 %, como se indica en el Documento de Consentimiento Informado, que firmo la paciente.

El 19 de noviembre del 2014 fue diagnosticada mediante ecografía de gestación de 11 semanas, en el Servicio de Urgencias del Hospital El Escorial. Por lo que la FUR (fecha de la última regla) calculada fue el 1 de septiembre del 2014, es decir que la paciente quedo gestante alrededor de mediados de septiembre (6 meses después de la oclusión tubárica realizada).

La paciente decidió IVE (interrupción voluntaria del embarazo), por decisión propia, ya que no existía ninguna contraindicación materna ni fetal para que esta gestación hubiera llegado a término'.

A los folios 282 y siguientes del expediente administrativo también obra un informe de la Inspección Sanitaria, realizado por la Médico Inspectora doña Carina , en cuya opinión 'no existe evidencia de que la atención prestada haya sido incorrecta, inadecuada o negligente. El personal sanitario que atendió al paciente, siguió siempre los procedimientos más adecuados a su estado clínico aplicando todos los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles en relación con la patología que presentaba y la evolución de su proceso'.

Tal conclusión se ha apoyado en la documentación examinada por la Inspectora, los hechos resultantes de la misma - que se han descrito con detalle-, y de consideraciones médicas sobre la técnica utilizada para la ligadura de trompas, su porcentaje de fallos, y sobre la asistencia médica posterior, contestando además, a determinadas y concretas alegaciones efectuadas en la reclamación administrativa, que también se han reproducido en la demanda.



SEXTO.- Pues bien, no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Por su parte, el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.

En el caso presente atribuimos fuerza de convicción tanto al dictamen pericial que ha aportado ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA como al informe de la Inspección Sanitaria no sólo porque la perito de parte es especialista en la materia sanitaria sobre la que ha versado su pericia y ha explicado motivada y coherentemente la adecuación de la asistencia sanitaria a lex artis, sino también por la compatibilidad de su dictamen con el informe de la Médico Inspectora, igualmente motivado y objetivo, sin que en este proceso se haya practicado prueba alguna que desvirtúe sus respectivos razonamientos y conclusiones.

Así, de la valoración conjunta racional de los precitados medios probatorios y de la historia clínica se desprende que, en todo momento de su evolución, doña Gracia fue valorada, diagnosticada, tratada y seguida de acuerdo con la lex artis y utilizando todos los medios disponibles, puesto que: 1.- La cesárea programada estaba indicada a la vista de su patología previa, y la ligadura tubárica bilateral se realizó mediante la técnica habitualmente utilizada, sin que conste que en su ejecución se hubiese incurrido en mala praxis o en vulneración de la lex artis pues, además de que el informe definitivo de Anatomía Patológica ha venido a confirmar que se cortaron las dos trompas, la deficiente asistencia sanitaria que se afirma en la demanda tampoco puede inferirse racionalmente del hecho de haber quedado la recurrente posteriormente embarazada ya que, aún cuando la técnica se haya realizado de forma correcta, existe un porcentaje de un 0,4-0,6 % de que se produzca una nueva gestación, como se reflejaba en el consentimiento informado, riesgo que resulta impredecible e inevitable.

2.- Aún cuando doña Gracia fue diagnosticada de su estado de gestación el día 19 de noviembre del 2014, tampoco se puede atribuir deficiencias a la asistencia sanitaria posterior al parto: De una parte, en la historia clínica no consta anotada la existencia de graves episodios de dolores, molestias múltiples y otros síntomas comprometidos durante el período transcurrido entre la cesárea y el diagnóstico del nuevo embarazo, a excepción de la incontinencia urinaria, que ya presentaba la demandante desde el año 2011, y de la visita al Servicio de Urgencias del día 23 de agosto de 2014, a la que acudió exclusivamente por dolor abdominal, y en absoluto por sangrado, como se comprueba al folio 182 del expediente administrativo.

En segundo término, dado que el cálculo de la última regla situó la misma el día 1 de septiembre del 2014, habiendo quedado gestante a mediados de ese mes, cuando el día 17 se le realizó la ecografía de abdomen completo no existía indicación de incluir en la misma el estudio del aparato genital, ya que entonces la sospecha clínica no estaba centrada a ese nivel; es más la Médico Inspectora considera que, aunque en esa fecha se hubiese efectuado una ecografía transpélvica para visualizar el aparato genital, habría sido muy improbable detectar el embarazo, a la vista de la temprana edad gestacional en ese momento.

Lo mismo cabe predicar de la visita programada en la consulta de suelo pélvico del Servicio de Ginecología del Hospital Universitario Puerta de Hierro el día 26 de septiembre, donde se le realizó una ecografía vaginal, puesto que en ese momento la demandante estaba gestante de 4 semanas y sin amenorrea, por lo que no era posible diagnosticar por ese medio la gestación intrauterina, al ser la misma muy precoz.

En tercer lugar, el diferente número de miomas visualizados en las ecografías trasvaginales de 26 de septiembre, 19 de noviembre y 30 de diciembre de 2014, no tiene trascendencia clínica a los efectos de este proceso, sin que pueda atribuirse esos distintos resultados a una actuación negligente del servicio, ni a la confusión del feto con un mioma, sino a la presencia de un útero polimiomatoso, como sostiene el informe de la Inspección Sanitaria.

3.- Contrariamente a lo que se afirma en la demanda, no es cierto que la recurrente hubo de someterse a la intervención de interrupción voluntaria de su embarazo el día 10 de diciembre del 2014 por prescripción médica, ya que en la ecografía de 26 de noviembre del 2014, correspondiente a las 12 semanas de gestación, se comprobó que la misma cursaba con normalidad desde el punto de vista fetal y, desde el punto de vista materno, tampoco existía contraindicación para soportar el embarazo ni para someterse a una nueva cesárea, por lo que la paciente no corría un grave riesgo para la salud.

SÉPTIMO.- En orden al derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, interesa recordar que el citado precepto dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como que el artículo 8.3 de la precitada Ley impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos. Además, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, el artículo 10 de la citada Ley 41/2002 dispone que tal información comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Consideramos que tal vulneración de la autonomía de doña Gracia no se ha producido en este caso: A los folios 193 a 195 del expediente administrativo obra un completo documento de consentimiento informado para acto anestésico en cesárea programada por patologías suelo pélvico, cuyo contenido correcto no se discute en la demanda, pero sí que no se haya consignado la fecha. Se cuestiona, también que en el consentimiento para cesárea programada, que obra al folio 196 del expediente, no conste la fecha ni las firmas. Asimismo, se atribuyen plurales defectos al documento de consentimiento informado para la ligadura de trompas.

Puesto que la reclamación de responsabilidad patrimonial se centra, esencialmente, en el consentimiento informado para la oclusión de las trompas, conviene hacer constar que en el expediente administrativo, a los folios 197 a 199, obra un documento de 'consentimiento informado para intervención de oclusión tubarica', en el que se describe brevemente el procedimiento, con indicación de las vías de abordaje quirúrgico, y los beneficios esperables, incluyendo la siguiente advertencia: 'Aún siendo el método de oclusión tubarica el más efectivo de los métodos de planificación familiar, su efectividad no es del 100%. Existe un porcentaje de fallos en los que se produce una nueva gestación. Este porcentaje de fallos es del 0,4-0,6'.

En el citado el documento, que está firmado por la paciente y por el médico informante, se describen también los riesgos y complicaciones generales y específicas de esa intervención, tanto intraoperatorias como postoperatorias, así como las alternativas a la misma.

Pues bien, a la recurrente no le asiste la razón al tachar de inválidos, por las causas que indica en la demanda, los documentos de consentimientos informados a que se ha hecho referencia porque, de una parte# la deficiencia formal de no constar las fechas en los documentos carece virtud invalidante desde el momento en que la demandante no niega haberlos firmado antes de la intervención; de otra, en el consentimiento para la cesárea programada aparece la firma de la paciente y el sello de la Médico informante; y finalmente, consideramos correcto el contenido del documento de consentimiento informado para la ligadura de trompas - al que se le imputa ser genérico el contenido de riesgos, aparecer en blanco el apartado de aumento de riesgos o complicaciones, y estar en blanco los recuadros del apartado de riesgos relacionados con circunstancias personales o profesionales- porque no existen razones para pensar que debieron incluirse en él un mayor número de riesgos genéricos, o que existían riesgos o complicaciones adicionales o relacionados con las circunstancias personales o profesionales de la demandante que hubieran debido hacerse constar, puesto que ni en la demanda se señala qué otros riesgos concurrían en este caso ni su existencia resulta de las actuaciones, por todo lo cual concluimos que no se vulneró el derecho a la libre determinación de la paciente dado que doña Gracia fue correcta y tempestivamente informada.

Por lo tanto, la parte actora no ha logrado cumplir en este caso con la carga probatoria que le impone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de acreditar que la atención sanitaria dispensada fue incorrecta, inadecuada o negligente, o que no se ajustó al estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios disponibles que la situación de la paciente requería en cada momento, por lo que ha de rechazase que exista responsabilidad patrimonial por mala praxis o vulneración de la lex artis, dado que la existencia del nexo causal no puede sustentarse en la mera causalidad material y al margen de todo razonamiento y prueba sobre la causa eficiente del daño invocado. Tampoco puede acogerse, por las razones expuestas, la alegación de haberse vulnerado el derecho de información de la paciente, lo que comporta la desestimación del presente recurso contencioso administrativo al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso hasta el límite máximo de 1.500 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Gracia contra la resolución dictada en fecha de 26 de septiembre de 2016, por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, condenando en costas a la recurrente hasta el límite máximo de 1.500 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0753-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0753-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 22-11-2018, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.