Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 7/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 77/2016 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00007/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).
-Recurso número 77 de 2016-
S E N T E N C I A Nº 7 de 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE :
D. Eugenio A. Esteras Iguácel
MAGISTRADOS :
D. Fernando García Mata
D. Emilio Molins García Atance
-------------------------------- ----------
En Zaragoza, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sec ción 2ª), el recurso contencioso-administrativo número 77 de 2016, seguido entre partes;
como demandante la sociedad mercantil ' INMOBILIARIA GUICAR, S.A. ' representada por la Sra.
Procuradora doña Emilia Bosch Iribarren y defendida por la Sra. Abogada doña Cristina Alonso Segovia; como
Administración demandada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO , representada y asistida por el Sr. Abogado
del Estado.
Es objeto de impugnación la desestimación presunta por silencio administrativo de las reclamaciones
económico-administrativas nº 50/0065/13, 50/0066/13, 50/01870/13, 50/04696/13 y 50/03223/14, y por
ampliación del recurso, la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Aragón,
constituido en Sala, de 30 de junio de 2016 que las desestima expresamente respecto a los periodos 2008,
2009 y 2011, estima la pretensión relativa al periodo 2010 y estima en parte la referente al ejercicio 2012,
interpuestas frente a liquidaciones provisionales relativas al impuesto sobre sociedades, periodos 2008, 2009,
2010, 2011 y 2012.
Procedimiento : Ordinario.
Cuantía : 128.528,18 euros.
Ponente : Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte actora en el presente recurso, por escrito que tuvo entrada en fecha 21 de abril de 2016, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta resolución. Previa la admisión a trámite del recurso por la Sala y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda, en la que tras relacionar la recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables concluía con el suplico de que se dicte sentencia por la que se declare: «- La caducidad del expediente IS-2010 con nulidad de todo lo actuado con posterioridad al transcurso de los seis meses establecidos como plazo máximo para resolver, - Subsidiariamente con relación a dicho ejercicio y respecto de los ejercicios 2008, 2009, 2011 y 2012, la nulidad o anulación de las liquidaciones provisionales practicadas por falta de motivación de las liquidaciones sobre la existencia de actividad empresarial, por no ser aplicable el art. 27.2 LIRPF al impuesto de sociedades tras la derogación de la remisión al mismo en 2006 o por haber quedado acreditado por la demandante el ejercicio de actividad económica por la misma y, - En último extremo, por reunir la demandante los requisitos del 27.2 TRLIRPF a los efectos del art. 114 TRLIS y de la D.A. 12ª TRLIS, por tener una persona con contrato laboral y jornada continua y en todo caso por ejercer INMOBILIARIA GUICAR S.A. actividad económica y empresarial, por lo que, tanto la desestimación presunta por el TEAR de las liquidaciones practicadas por la AEAT, como éstas, no son conformes a derecho y en consecuencia procede la anulación de las mismas, con condena a la AEAT a la devolución de los gastos de los avales y su expresa imposición en costas.»

SEGUNDO .- La Administración demandada presentó escrito de contestación a la demanda con el que acompañó la resolución expresa del TEARA de 30 de junio de 2016, indicando que se había producido una satisfacción extraprocesal parcial.



TERCERO .- Por dos autos de 8 de noviembre de 2016 se acordó declarar terminado el procedimiento por satisfacción extraprocesal respecto a la reclamación 50/1870/2013 y ampliar el recurso a la resolución de fecha 30 de junio de 2016 y reclamar a la Administración la remisión del expediente administrativo. Tras ello la parte recurrente presentó nueva demanda en la que solicitó que se declarara « la nulidad o anulación de la resolución del TEARA de 30 de junio de 2016, por no ser aplicable el art. 27.2 LIRPF al impuesto de sociedades tras la derogación de la remisión al mismo en 2006, por haber quedado acreditado por la demandante el ejercicio de actividad económica por la misma y, subsidiariamente por reunir la demandante los requisitos del 27.2 TRLIRPF a los efectos del art. 114 TRLIS y de la D.A. 12ª TRLIS, por tener una persona con contrato laboral y jornada completa, debiendo igualmente el TEARA haber declarado la aplicación del tipo de gravamen de la D.A. 12ª TRLIS al ejercicio 2012 y no la mera retroacción de actuaciones, por lo que, la resolución del TEARA en la parte desestimatoria de las pretensiones de esta parte no es conforme a derecho, solicitando la imposición de costas a la Administración demandada.»

CUARTO .- La Administración demandada presentó nuevo escrito de contestación a la demanda solicitando la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO .- Por auto de 14 de junio de 2017 se acordó declarar terminado el procedimiento por satisfacción procesal respecto a la reclamación 50/3223/14. Habiéndose propuesto prueba con el resultado que es de ver en las actuaciones, y evacuado el trámite de conclusiones, se celebró la votación y fallo el día señalado, 10 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora impugnó inicialmente la desestimación presunta por silencio administrativo de las reclamaciones económico-administrativas nº 50/0065/13, 50/0066/13, 50/01870/13, 50/04696/13 y 50/03223/14, y por ampliación del recurso, la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Aragón, constituido en Sala, de 30 de junio de 2016 que las desestima expresamente respecto a los periodos 2008, 2009 y 2011, estima la pretensión relativa al periodo 2010 y estima en parte la referente al ejercicio 2012, interpuestas frente a liquidaciones provisionales relativas al impuesto sobre sociedades, periodos 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012. No obstante, tras el dictado de los autos de 8 de noviembre de 2016 y 14 de junio de 2017, el recurso queda circunscrito a las liquidaciones de los periodos 2008, 2009 y 2011.



SEGUNDO .- Los antecedentes de interés aparecen correctamente sintetizados en el resolución del TEAR objeto de impugnación. Así, en lo que ahora interesa, con fecha 28 de junio de 2012 la oficina de gestión tributaria de la Delegación de la A.E.A.T. de Zaragoza inició ante la entidad reclamante, mediante requerimiento, sendos procedimientos de comprobación limitada relativos al Impuesto sobre Sociedades, periodos 2008 y 2009, a fin de revisar la 'aplicación del tipo de gravamen establecido en el régimen tributario especial de incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión' ; y, además, en relación con el segundo, 'el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente para tener la condición de entidad que puede aplicar el tipo reducido por mantenimiento o creación de empleo' .

Una vez instruidos los respectivos procedimientos, el Jefe de la Dependencia practicó liquidaciones provisionales por importes de 6.989,98 euros (2008) y de 30.732,61 euros (2009), que constan notificadas el 13 de noviembre de 2012. En el apartado de motivación, común para ambas, se indicaba lo siguiente: ' (...) De los datos que obran en poder de la Administración y la documentación aportada al expediente se deducen los siguientes hechos: 1º- El obligado tributario ha consignado en su modelo 390 'Resumen Anual de IVA' para los ejercicios 2008, 2009 y 2010 como actividad desarrollada la de 'Alquiler de locales industriales y otros alquileres n.c.o.p.' 2º.- La mayoría del capital social corresponde a Dña. Alicia y a D. Gregorio , con un 45,08 % cada uno.

3º.- Dña. Frida fue contratada por Inmobiliaria Guicar, S.A. con fecha 2 de junio de 1998 , en virtud de contrato a tiempo completo, en calidad de Director Gerente, y como contrato de alta dirección. Consta que la sociedad ha presentado para los ejercicios 2008, 2009 y 2010 modelo 190 'Resumen anual de retenciones' consignando retribuciones satisfechas y retenciones practicadas con clave 'A. Rendimientos del Trabajo'.

Constando Dña. Frida como único perceptor con la clave A.

4º.- La administración de la sociedad está atribuida a D. Gregorio y Dña. Alicia , como administradores solidarios. (...) 5º.- El domicilio fiscal declarado por Dña. Frida , hija de D. Gregorio y Dña. Alicia , es en Urbanización Maitena número 28, que coincide con el domicilio fiscal declarado por los socios mayoritarios de la entidad, D. Gregorio y Dña. Alicia . Dicha coincidencia en el domicilio fiscal concurre en los ejercicios 2010, 2009, 2008 y anteriores.

6º.- En escritura pública de fecha 12 de junio de 1998, con número de protocolo 2403, otorgada ante el notario de Zaragoza D. Juan Miguel Bellod Fernández de Palencia se otorga poder a Dña. Frida para que en nombre y representación de la compañía pueda llevar a cabo, entre otras facultades, administrar todo tipo de bienes muebles e inmuebles, conferir poderes de su libre elección, comparecer ante toda clase de juzgados y organismos públicos, dirigir la organización comercial de la sociedad, nombrando y separando empleados y representantes, otorgar y firmar toda clase de documentos públicos y privados.

(...) No concurren en el obligado tributario los requisitos necesarios para la aplicación de los incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión previstos en el Capítulo XII del Título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y en particular, para tener derecho al tipo de gravamen del artículo 114 TRLIS. Y ello por causa de que el obligado tributario no constituye una empresa y, por tanto, no realiza una auténtica actividad económica (Resolución del TEAC de 29-01- 2009, Consulta DGT V0150-10, entre otras).

(...) El obligado tributario carece de persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, lo que impide que la actividad que desarrolla de alquiler de inmuebles tenga la consideración de actividad económica.

En particular, para la actividad de arrendamiento, hay que estar, a estos efectos, a lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas . En este sentido, el obligado tributario no dispone de una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa, de acuerdo con lo dispuesto por la normativa laboral vigente. A este respecto, sólo se entenderá cumplido si dicho contrato es calificado como laboral por la normativa laboral vigente, cuestión ajena al ámbito tributario, y es a jornada completa, prestando servicios relacionados con la gestión de la actividad de arrendamiento propiamente dicha.

A estos efectos deberá tenerse en consideración lo establecido en artículo 1.2 de la Ley 20/2007 de Estatuto del Trabajador Autónomo , la disposición adicional 27ª del TR Ley Seguridad Social , la jurisprudencia existente a este respecto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2010 y de 13 de noviembre de 2008 , entre otras) y los propios criterios administrativos (DGT V2060-10, V1972-10, V1343-09, entre otras). De la citada normativa, jurisprudencia y criterios, se concluye que NO TIENEN LA CONSIDERACIÓN DE LABORAL la relación que pueda tener una sociedad mercantil con quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleve el desempeño del cargo de consejero y administrador, así como con quienes posean el control efectivo, DIRECTO O INDIRECTO de aquélla EN LOS TÉRMINOS PREVISTOS EN LA D.A. 27ª TRGLSS.

(...) Pues bien, los hechos y fundamentos de derecho anteriores determinan que a la relación profesional que Dña Frida mantiene con Inmobilaria Guicar, SA le es de aplicación el artículo 1.2 c) de la Ley 20/2007 por concurrir la circunstancia 1ª del apartado 1 de la disposición adicional 27ª del TR Ley Seguridad Social , de tal manera que sólo cabe concluir que la citada relación NO tiene la consideración de laboral. (...)'.

En disconformidad con las liquidaciones, la entidad presentó el 10 de diciembre de 2012 una reclamación económico-administrativa conjunta (desagregada para su tramitación en los núms. 50/65/13 la pretensión relativa al periodo 2008; y 50/66/13 la relativa al periodo 2009), con suspensión automática de la ejecución, y formalizó sus alegaciones.

En relación con el Impuesto sobre Sociedades, periodo 2011, el mismo órgano de gestión tributaria inició mediante propuesta notificada el 23 de marzo de 2013 otro procedimiento de comprobación limitada con el mismo alcance que los anteriores, que fue resuelto practicando liquidación provisional por importe de 46.537,44 euros, basada en los mismos fundamentos jurídicos. Consta notificada el 1 de julio de 2013.

El 30 de julio de 2013 la entidad presentó reclamación económico-administrativa (tramitada con el num.

50/4696/13), con suspensión automática de la ejecución, y formalizó sus alegaciones.



TERCERO .- El Tribunal Económico-Administrativo de Aragón dictó resolución desestimatoria de las referidas reclamaciones económico-administrativas.

En ella acuerda inadmitir la prueba aportada por la reclamante para justificar que desarrolló en los ejercicios 2008 a 2010 la actividad de cafés y bares, en concreto la solicitud y tramitación de las licencias administrativas de actividad correspondientes, lo que por sí solo demostraría, según la parte, la existencia de empresa, acuerdo de inadmisión que el TEARA fundamenta en el hecho de que tal alegación no se había realizado en el curso de la instrucción de los procedimientos correspondientes.

Y respecto a la cuestión sustantiva común de si es correcta la conclusión alcanzada por las liquidaciones impugnadas al no considerar como tal persona empleada con contrato laboral y a jornada completa a doña Frida , de la que se aporta a la instrucción un contrato laboral de alta dirección vigente durante los periodos concernidos por las actuaciones administrativas, el TEARA razona que « De acuerdo con todo ello resulta básico para calificar como laboral el vínculo la reclamante y doña Frida la concurrencia de la nota de ajenidad.

A este fin, no puede soslayarse que concurre en este vínculo la primera de las presunciones de posesión del control efectivo de la sociedad, a que se refiere la Disposición Adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), relativa al campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos (' que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado '), pues doña Frida es pariente consanguíneo de primer grado de quienes ostentan la administración de la sociedad (doña Alicia y don Gregorio ) que, a su vez, poseen en conjunto el 90,16% de su capital y convive con ellos, hechos todos ellos resultantes de la instrucción y no controvertidos.

Por otro lado, de la lectura de las atribuciones conferidas por el apoderamiento otorgado a su favor en la escritura de fecha 12 de junio de 1998 (' poder ... para que en nombre y representación de la compañía pueda llevar a cabo, entre otras facultades, administrar todo tipo de bienes muebles e inmuebles, conferir poderes de su libre elección, comparecer ante toda clase de juzgados y organismos públicos, dirigir la organización comercial de la sociedad, nombrando y separando empleados y representantes, otorgar y firmar toda clase de documentos públicos y privados ') cabe concluir que son todas ellas las inherentes al órgano de administración de la sociedad, cuyo control le presumen las normas laborales y de Seguridad Social.

El hecho de acudir a estos sectores del ordenamiento jurídico no puede reputarse como indebido, pues es la propia norma fiscal, al hacer referencia al 'contrato laboral', la que reclama que se dote de contenido el concepto con arreglo a su naturaleza jurídica.

Ello no implica que doña Frida , en su relación de colaboración con la sociedad, no pueda realizar o no realice efectivamente tareas y funciones propias de la actividad ordinaria, como manifiesta la reclamante en sus alegaciones, pero ello no permite soslayar que en su persona confluyen las funciones de administración y gerencia del contrato de alta dirección y la estrecha vinculación existente con quienes ostentan la mayoría del capital social, que suponen el control efectivo de la entidad. Por tanto, no concurre en el vínculo examinado la nota de ajenidad inherente a la relación laboral, y ello con independencia de la fórmula laboral de alta dirección utilizada, tal como concluye el Tribunal Supremo en sus razonamientos antes transcritos.

En consecuencia, apreciando correcta la calificación realizada por el órgano de gestión, como no laboral, del vínculo de doña Frida con la entidad reclamante, procede confirmar su exclusión de la plantilla laboral a los efectos analizados».

La parte recurrente alega la nulidad de la resolución del TEARA por infracción del art. 236 LGT y preceptos concordantes, porque ha inadmitido el modelo 036 por el que la sociedad se daba de alta en enero de 2008 en la actividad de cafés y bares -documento 57 de la reclamación de 2010, que ya obraba en poder de la Administración- y nada dice respecto al resto de la documentación aportada -documentos 1 a 94-.

El TEARA justifica la denegación de la concreta documental rechazada, porque mediante su aportación se pretende fundamentar una alegación no formulada ante la Administración y que ha sido por tanto sustraída de su examen. Este fundamento ha sido también considerado correcto por esta Sala en anteriores sentencias, dado el carácter revisor con que se configura en nuestro ordenamiento el cometido de los Tribunales Económico-Administrativos. No obstante, como luego se razonará, la obtención o no de dicha licencia no es determinante para la resolución del procedimiento. Y respecto a las restantes pruebas propuestas al TEARA, es cierto que no se provee expresamente sobre las mismas, pero la fundamentación de la resolución desestimatoria descansa sobre extremos distintos, valorados por el Tribunal Administrativo en un sentido con el que la parte se muestra disconforme, y que no han precisado para el Tribunal del examen de la referida documentación. En todo caso, la parte ha podido reiterar en su demanda toda la fundamentación y prueba que ha interesado a su defensa por lo que, no habiendo solicitado expresamente la retroacción de actuaciones, procede entrar a analizar el fondo de la cuestión discutida a la vista de la referida justificación documental y pericial propuesta por la parte.

La parte actora invoca el principio de estanqueidad del derecho tributario - art. 7.1.d) LGT - y alega que en el impuesto sobre la renta de las personas físicas los rendimientos procedentes del arrendamiento de inmuebles son, en principio, rendimientos de capital inmobiliario, siendo necesaria una previsión específica para fijar cuándo esta actividad se considera actividad empresarial, lo que se regula en el art. 27.2 LIRPF .

Sin embargo, en el impuesto sobre sociedades no hay distinción de fuentes y, salvo norma expresa, todas las sociedades ejercen actividad empresarial. Por tanto debe estarse a lo que establezca la Ley del Impuesto sobre Sociedades que, en la redacción vigente en los periodos que nos ocupan, no contenía ninguna remisión al IRPF ni ninguna especialidad respecto a las empresas de tenencia de bienes -destaca que el régimen especial de las sociedades patrimoniales, heredero del régimen de las sociedades transparentes, fue derogado por la D.Derogatoria 2ª de la Ley 35/2006 -.

Expone que los artículos 114, 108 y D.A. 12 del TRLIS solo exigen para ser aplicados que la sociedad no exceda de los límites del importe neto de la cifra de negocios que cada uno establece, sin ningún requisito adicional. Y destaca que en los ejercicios 2008 a 2012 el TRLIS no contenía normativa específica para las sociedades de arrendamientos de inmuebles y tampoco establecía remisión expresa el LIRPF.

Subsidiariame nte alega que se cumplen también los requisitos del art. 27.2 LIRPF al ejercer la actividad en un local destinado exclusivamente a la gestión de la actividad empresarial y con una persona empleada a jornada completa, distinta de los administradores, que cuenta con un contrato laboral de alta dirección regulado por el RD 1382/1985, de 1 de agosto. Niega, en fin, que resulte aplicable al mismo el art. 1.2.c) de la Ley 20/2007, de 11 de junio, del Estatuto del Trabajador Autónomo , ni la D.A. 27 del TRLGSS por tratarse de una norma de Seguridad Social y no propiamente laboral.

La Administración demandada se opone a estos razonamientos y considera procedente la aplicación del art. 27 LIRPF , conforme a los criterios previstos en el art. 3 CC al que remite el art. 12 LGT , con cita de la STSJ de Andalucía de 16 de noviembre de 2015.

Para resolver esta controversia debe señalarse que el Tribunal Supremo ha mantenido -como dijo, entre otras, en la sentencia de 15 de septiembre de 2011 , con cita de la de 28 de octubre de 2010 (recurso de casación para la unificación de doctrina 218/2006 )- que «Querer reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio.» A partir de este criterio, el Alto Tribunal ha negado que exista actividad empresarial, por ejemplo, en un supuesto en el que están arrendados cuatro inmuebles («la existencia de una actividad económica debe valorarse también por la ordenación de medios de la entidad y realmente no puede considerarse que por el hecho de utilizar un despacho de un piso del inmueble, del que están arrendados solamente cuatro pisos, sin que se haya acreditado otra cosa por la administración, estemos ante el ejercicio de una actividad económica» STS Sala 3ª, sec. 2ª, S 14-6-2017, nº 1055/2017, rec. 261/2016 ).

En el caso que nos ocupa la parte demandante presenta un detallado informe pericial que concluye correctamente, a juicio de esta Sala, que Inmobiliaria Guicar S.A. ha contado durante los años 2008 a 2012 con una organización de medios personales y materiales, y con una infraestructura necesaria y suficiente para la obtención de lucro o beneficio, como requisitos necesarios para afirmar que dicha sociedad ejerce una actividad económica.

Y formula esta conclusión a partir de distintos datos que extrae de la documentación de la mercantil. Así, el número de locales de los que es propietaria o que posee en arrendamiento financiero -de 60 en 2008 a 74 en 2012-; la relevante valoración catastral de los referidos locales, superior a los 10 millones de euros; el hecho de que posea un local destinado exclusivamente al ejercicio de la actividad; la constatación del importante neto de la cifra de negocios -1.107.090,41 euros en 2012- y la obligación consiguiente de tener que abonar el impuesto de actividades económicas en la modalidad de cuota nacional; el número de facturas emitidas - superior los cinco años a las 700-; el análisis de las devoluciones de recibos girados y facturas emitidas; la información contable sobre obras ejecutadas, publicidad y propaganda, suministros, gastos de comunidad de propietarios e IBIs, todo lo cual evidencia el ejercicio efectivo de numerosas funciones relacionadas con la actividad de la empresa; los gastos de personal asalariado; la adquisición de nuevos locales; las operaciones con terceros; y la gestión financiera de la sociedad.

De dicho informe pericial se colige que existe una auténtica actividad empresarial, con organización de medios personales y materiales, para la obtención de lucro o beneficio, a lo que cabe añadir que a la recurrente no se le ha aplicado el régimen de las sociedades patrimoniales ni el de las transparentes.

Por otra parte, en cuanto a la existencia de una relación laboral derivada del contrato de alta dirección concertado con doña Frida estamos ante una cuestión prejudicial laboral que analizaremos a los solos efectos de resolver este recurso tributario.

Así hay que indicar que «la noción de alta dirección regulado en el art.1.2 del RD referido [Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección], viene a ceñirse a trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, el denominado alter ego del empresario, precisando que son notas características de esta relación laboral especial, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el circulo de decisiones fundamentales, poderes que deben referirse a los objetivos generales de la entidad o integra actividad de la misma, actuando con autonomía y plena responsabilidad, tan solo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de aquella y que la calificación otorgada a la relación por las partes no es vinculante para los órganos judiciales que han de atender a la naturaleza real del trabajo efectivamente concertado, sin que tampoco tenga trascendencia la relación en que se encuentre el interesado con la Seguridad Social, SSTS, Sala 4ª, de 7 de marzo y 13 de noviembre 1989 ; 30 de enero , 6 de marzo y 12 de septiembre 1990 ; 18 de marzo 1991 , 17 de junio 1993 , precisando la de 17 diciembre 2004 que tal calificación depende, como es lógico, de la concurrencia de las notas características de dicho contrato especial de trabajo, que son el ejercicio 'con plena autonomía y responsabilidad' de: 1) 'Poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa', lo que la sentencia de 4 de junio de 1999 llama 'decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa'. 2) Poderes 'relativos a los objetivos generales de la misma'» - STSJ Andalucía (Sevilla) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 11-5-2016, nº 1310/2016, rec. 1474/2015 -.

Y también la jurisprudencia laboral ha señalado que «en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza del vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil» - STS, Sala 4ª, S 12-3-2014, rec. 3316/2012 -.

Cabe añadir, como doctrina relevante, que la STS 26-12-2007 , RJ 20081777, niega la laboralidad en un pleito en que «el demandante ostenta la titularidad de un tercio del capital social de la demandada, es administrador solidario junto con los otros dos socios y percibe una retribución fija mensual por los trabajos como Gerente a los que anteriormente se aludió».

En esta sentencia se argumenta que «La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil».

A diferencia del supuesto analizado en dicha sentencia, en el caso que nos ocupa los administradores solidarios de la sociedad (los padres que doña Frida , don Gregorio y doña Alicia ) son titulares, cada uno de ellos, de un 45,08% del capital social, ostentando doña Frida únicamente un porcentaje del 4,92% del capital, muy alejado de la cuota que la Sala de lo Social menciona como relevante en la sentencia antes transcrita.

Por otra parte los poderes que le fueron otorgados a la Sra. Frida -obrantes bajo documento nº 84 de la demanda- son propios de una gestión empresarial que no es necesariamente ajena al ámbito de facultades de un trabajador con contrato de alta dirección, porque ya se ha indicado que una nota característica de esa relación laboral especial es justamente el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyen en el circulo de decisiones fundamentales. En la demanda, además, se detallan distintos contratos - compraventa y leasing- en los que no interviene la Sra. Frida sino alguno de los administradores y se exponen las facultades propias de los administradores, distintas de las de alta gestión a ella encomendadas - acordar reparto de beneficios, fijación de su propio sueldo, el cambio de domicilio o la firma de cuentas anuales-.

Es también relevante el hecho de que la importancia del trabajo de gestión ordinaria de los inmuebles de la sociedad ha precisado, por su volumen, la contratación en 2012 de otro empleado para unos cometidos que en ejercicios anteriores realizaba exclusivamente doña Frida .

Es cierto, no obstante, que la Sra. Frida está incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos a efectos de cotizaciones en la Seguridad Social. Así se destaca en las distintas resoluciones con liquidación provisional practicadas y resulta de los documentos acompañados con la demanda. Es decir, cotiza como autónoma.

La cuestión que se plantea es si pese a este encuadramiento en la relación pública de Seguridad Social cabe apreciar también, simultáneamente, la existencia de un trabajo por cuenta ajena en el contrato de alta dirección, de naturaleza privada, suscrito por la Sra. Frida .

Y la respuesta, a juicio de la Sala, debe ser afirmativa a la vista de las pruebas ya detalladas, porque concurren las notas propias del trabajo por cuenta ajena, esto es, dependencia -trabajo dentro del ámbito de dirección de los administradores y -ajenidad -trabajo para la sociedad, máxime constando que la titularidad que ostenta en el capital social es inferior al 5%-, por más que la mayoría del capital pertenezca a sus padres, porque nada impide que la Sra. Frida esté contratada por esta empresa.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso, si bien se aprecian dudas en el llamado juicio de hecho que justifican en este caso la no imposición de costas, tal y como prevé el art. 139 LJCA .

En atención a lo expuesto esta Sección pronuncia el siguiente

Fallo

PRIMERO .- Estimamos el presente recurso contencioso administrativo nº 77/2016 interpuesto por la sociedad mercantil ' INMOBILIARIA GUICAR, S.A. ' contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia, respecto a las liquidaciones del impuesto de sociedades de los periodos 2008, 2009 y 2011 a las que ha quedado circunscrito el recurso, anulando la resolución así como las liquidaciones provisionales de tales ejercicios.



SEGUNDO .- No hacemos especial declaración de costas.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Supremo por infracción de norma estatal o de la Unión Europea o recurso de casación ante este Tribunal por infracción de derecho autonómico, según lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , redacción dada por la LO 7/2015, de 21 de julio. Recurso que se preparará ante esta Sala, en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la resolución, por escrito que deberá cumplir los requisitos del artículo 89 del citado texto legal .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.