Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 703/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 12/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE DE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 12/2018
SENTENCIA NÚM. 703 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gomez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 12/2018 , dimanante del procedimiento ordinario número
844/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada, de cuantía
determinada ascendente a 187.456,94 euros, siendo parte apelante doña Araceli , representada por la
procuradora de los tribunales doña María Jesús Merlos Espinel y asistida por la letrada doña Esther Jiménez
Moragas, y como parte apelada el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD , representado y asistido por la letrada
de la Administración sanitaria.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gomez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2017 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de los de Granada , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente, Sra. Araceli , hoy apelante, frente a la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada frente al Servicio Andaluz de Salud, desestimación que tuvo lugar primero de forma presunta y posteriormente mediante Resolución expresa de 22 de junio de 2015 dictada por el Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud, recaída en el Expte. RP nº NUM000 (fols. 25-35 de los autos de instancia y fols. 459-468 del expediente administrativo).



SEGUNDO.- Según se desprende del fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, los autos traen causa de unas molestias que las Sra. Araceli comenzó a notar en la rodilla izquierda en julio de 2009, por lo que comenzó a ser tratada en el Servicio Andaluz de Salud, con sucesivas consultas y pruebas diagnósticas, siendo intervenida en dos ocasiones, la primera en diciembre del año 2010 y la segunda en julio de 2011, tras lo cual acudió a la sanidad privada y fue nuevamente operada en marzo de 2012 por una rotura del tendón cuadricipital. Según se explica en la sentencia, los dos extremos en los que se fundaba la reclamación de la actora de una indemnización de 187.456,94 euros consistían, por un lado, en que no se habían puesto a su disposición los medios precisos, provocando un retraso en el diagnóstico de la citada rotura y en su tratamiento terapéutico, con la consiguiente irreversibilidad de la lesión e incapacidad permanente y, por otro, la ausencia de consentimiento informado.

El magistrado a quo considera probado en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia que hubo consentimiento informado de la paciente en las intervenciones a las que la Sra. Araceli se sometió en los servicios del SAS. En el fundamento de derecho quinto valora el dictamen pericial aportado por la demandante, elaborado por la perito Dra. Berta , en el octavo el del testigo-perito Dr. Pablo , facultativo del SAS, y llega a la conclusión de no considerar acreditado que en las actuaciones médicas y quirúrgicas practicadas a la recurrente se incurriera en mala praxis ad hoc o negligencia médica.

La parte apelante, Sra. Araceli , se alza contra la sentencia de instancia invocando los siguientes motivos de impugnación que exponemos sintéticamente: -1º) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24.1 de la CE , así como de las normas sobre valoración de la prueba pericial y las que garantizan la imparcialidad en la designación de los peritos, concretamente de los artículos 336 y 339 de la LEC , en cuanto que la sentencia de instancia descarta la existencia de mala praxis médica basándose en la declaración e informes realizados por el testigo-perito Dr.

Pablo , el cual es precisamente el traumatólogo del SAS sobre el que recae directamente la responsabilidad por negligencia médica, lo que afecta completamente a su imparcialidad y objetividad, y del que hay que presumirse que tiene interés en el asunto, y, sin más, la sentencia priva de cualquier valor probatorio a la única prueba pericial practicada en la instancia, que es la elaborada por la Dra. Berta , la cual es una prestigiosa especialista en traumatología y cirugía ortopédica que no guarda ninguna relación laboral o de dependencia económica con la parte actora y cuyas conclusiones se han emitido desde la más absoluta objetividad e imparcialidad. El juzgador de primera instancia, al preterir sin justificación alguna el criterio establecido en el único informe pericial que consta en las actuaciones, ha infringido las reglas sobre valoración de la prueba pericial según las reglas de la lógica o sana crítica, así como el valor de la prueba pericial.

-2º) Antijuridicidad e infracción de la lex artis por mala praxis : bajo este epígrafe la parte apelante se remite a la exposición realizada en su escrito de demanda, y destaca que tal y como se desprende del informe pericial de la Dra. Berta , se produjo un retraso en el diagnóstico y tratamiento de la rotura del tendón cuadricipital de la Sra. Araceli , a la cual se le dio de alta tras la segunda intervención sin indicación de ninguna prueba complementaria. Fue diagnosticada de probable rotura cuadricipital en enero de 2012 pero sin que fuese inmediatamente intervenida sino que fue inscrita en la lista de espera y no para la reparación quirúrgica del tendón sino para artroscopia de rodilla por rigidez, tras lo cual tuvo que terminar acudiendo a la medicina privada, siéndole diagnosticada la rotura del tendón mediante una prueba no invasiva que fue una ecografía que se hizo en una consulta privada, e intervenida quirúrgicamente de la rotura del tendón en marzo de 2012 en el Hospital La Inmaculada de Granada. Este cúmulo de omisiones conlleva la responsabilidad del SAS al no haberse realizado a la paciente las pruebas oportunas para descartar la lesión que tenía a pesar de la clínica y sintomatología que presentaba, habiendo sido privada la Sra. Araceli de la oportunidad de recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido.

-3º) Infracción de la 'lex artis', por ausencia de consentimiento informado : la sentencia apelada considera probado que hubo consentimiento informado en las dos intervenciones. Sin embargo, en la segunda operación que tuvo lugar el 1 de julio de 2011, se le practicó a la paciente una artrolisis artroscópica de rodilla, y según la Dra. Berta no se empleó un consentimiento adecuado que informara del riesgo de rotura del aparato extensor (tendón cuadricipital), tal y como exige la Sociedad Española de Traumatología y Cirugía Ortopédica. El cirujano que operó a la paciente y que debió haberla informado de tales riesgos fue el Dr. Pablo . Este admitió su negligencia en el informe de 16 de julio de 2014, y en el acto de la vista aclaró que el SAS en aquellos momentos no contaba con un consentimiento específico para esa operación, lo cual es falso ya que el SAS, al menos desde el 2 de marzo de 2010, disponía de un formulario de consentimiento específico para las operaciones de artrolisis en el que se informaba expresamente que la rotura de tendones es unos de los riesgos más frecuentes en este tipo de intervenciones. La supuesta información verbal que proporcionó a la paciente el Dr. Pablo , no consta anotada en su historia clínica y, en todo caso, es insuficiente ya que el consentimiento informado debió constar por escrito al tratarse de una intervención quirúrgica. Tampoco hubo consentimiento informado en las movilizaciones forzadas de la rodilla que se practicaron a la Sra. Araceli , bajo anestesia y en quirófano, los días 2, 5 y 6 de julio de 2011, en las que también había un alto riesgo de rotura del tendón. La omisión del consentimiento informado de la paciente supone una infracción de la lex artis , pues las secuelas irreversibles de la Sra. Araceli no son consecuencia de un proceso de evolución natural de una dolencia física, sino que tienen su causa en una omisión asistencial acreditada. La sentencia apelada es errónea en cuanto que exige una prueba irracional para entender relevante una infracción de la lex artis como es la relativa a los derechos reconocidos legalmente a la paciente, además de otorgar credibilidad a la declaración del médico responsable sobre una supuesta información verbal y completa del 'abanico de complicaciones'.

Por todo lo anterior, la Sra. Araceli solicita el dictado de sentencia por la que se revoque la de instancia y en su lugar se condene al Servicio Andaluz de Salud, tal y como se interesó en demanda, con expresa imposición de costas a la parte apelada.

La letrada de la Administración sanitaria se opone al recurso de apelación y alega, en síntesis, que el juzgador de instancia no ha incurrido en error en la valoración de la prueba, llevando a cabo un examen de la historia clínica de la paciente, además de la ratificación y aclaración de los dictámenes existentes, incluido el aportado por la recurrente, quien pretende sustituir la valoración de la prueba del juzgador según su legal y saber y entender y conforme a las reglas de la sana crítica, por la suya propia; que la recurrente sí firmó un documento de consentimiento informado con carácter previo a la segunda intervención quirúrgica, pero hubo un problema y por error el documento proporcionado no era el específico para lo realizado, artrolisis artroscópica, sino uno más genérico para tratamiento quirúrgico sobre el aparato extensor de rodilla, a pesar de lo cual la paciente era perfectamente conocedora de la actuación quirúrgica que se le iba a realizar, siendo informada en todo momento de su proceso, de las alternativas, de las consecuencias y de las expectativas en cuanto al resultado final; que las movilizaciones del miembro intervenido que se llevaron a cabo en quirófano y bajo anestesia, eran parte del protocolo de rehabilitación postoperatorio; que la intervención quirúrgica era necesaria y no existía otra posibilidad terapéutica, ya que la opción de no operarse supondría para la paciente uno dolores insoportables incompatibles con una calidad de vida moderada; que la intervención se llevó a cabo con pleno cumplimiento de la lex artis ad hoc y la buena praxis médica; que no existió retraso en el diagnóstico de la rotura del tendón; que la rotura del tendón no se produjo durante la segunda cirugía ni con las movilizaciones en quirófano inmediatas a esta, sino que tuvo lugar después y como consecuencia de la excesiva rigidez de la articulación; y que, en definitiva, las secuelas que presenta la paciente son fruto de una evolución tórpida de su propia patología, no existiendo mala praxis ni en los actos médicos realizados ni en la información facilitada a la paciente.



TERCERO.- La Sala asume y se remite a la atinada cita de la doctrina jurisprudencial atinente a los requisitos necesarios de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, y en particular en el ámbito sanitario, contenida en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia apelada.

Sentado el ámbito del presente recurso de apelación, el primer motivo impugnatorio sustentado en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y de las reglas sobre valoración de la prueba y las que garantizan la imparcialidad en la designación de los peritos, no puede prosperar.

El artículo 376 de la LEC , aplicable supletoriamente al orden contencioso-administrativo de conformidad con la Disposición final primera de la LJCA , nos proporciona una norma para llevar a cabo la valoración de la prueba testifical y nos dice que ' Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado. ' Dicho criterio de acudir a las reglas de la sana crítica lo vuelve a recoger a LEC en el artículo 348 , aplicado en este caso a la valoración del dictamen pericial.

Pues bien, no apreciamos que la sentencia apelada infrinja la citadas normas sobre valoración de la prueba testifical y pericial. El juzgador de primera instancia lleva a cabo una valoración suficiente de la prueba pericial suministrada por la recurrente, consistente en el informe pericial realizado por la Dra. Berta , doctora en Medicina y Cirugía y especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, aportado como doc.1 de la demanda (fols. 91 a 202 de los autos de instancia y 241-352 del expediente), lo que se concreta en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, así como de un informe realizado por el testigo-perito propuesto por el SAS, Dr. Pablo (que elabora en realidad dos, el 5 de diciembre de 2012 y el 16 de julio de 2014, que obran a los fols. 405 a 408 del expediente administrativo), y fundamentalmente de su intervención en el acto de la práctica de la prueba, y con base en todo ello descarta tanto la existencia de mala praxis ad hoc como de defectos en el consentimiento informado de la paciente. El juzgador de instancia valoró la tacha del testigo- perito que formuló la parte actora y, pese ello, dio eficacia probatoria a la declaración e informes del Dr. Pablo , y ante las opiniones contradictorias del perito de la actora y del testigo-perito, llegó a la conclusión de que no había quedado probado la existencia de negligencia en las actuaciones médicas y quirúrgicas dispensadas a la recurrente.

Si bien es cierto que, como alega la apelante, la única prueba pericial practicada en la instancia fue la que ella aportó, y que ni la Administración demandada ni la aseguradora ZURICH presentaron ningún dictamen pericial, no por ello deben darse por buenas de manera automática y acrítica las conclusiones a las que llega la perito de la recurrente, ajustándose la confrontación de estas que se hace en sentencia con los informes y declaración del facultativo del SAS que trató a la Sra. Araceli , a las reglas de la sana crítica que deben presidir tanto la valoración de la prueba pericial como la testifical, tratándose en este caso de un testigo-perito cualificado ya que tenía conocimientos especiales sobre la materia dada su condición de médico y especialista en traumatología -misma titulación que la Dra. Berta - que prestaba sus servicios en el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital San Cecilio de Granada, cuya evidente relación de dependencia con el Servicio Andaluz de Salud fue tenida en consideración en la sentencia apelada y, a pesar de ello, el juzgador otorgó credibilidad a su testimonio que calificó expresamente, en el fundamento de derecho octavo de la sentencia, como 'sólido y convincente' , respondiendo a las preguntas que se le formularon por las partes litigantes ' de forma exhaustiva y rigurosa '.

Por otro lado, ninguna vulneración se cometió la sentencia apelada de los artículos 336 y 339 de la LEC que se invocan en el recurso de apelación, regulándose en el primero la aportación con la demanda y la contestación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, y en el segundo la solicitud de designación de peritos por el tribunal y la resolución judicial sobre dicha solicitud. En el presente caso ninguna de las partes propuso la práctica de prueba pericial judicial, y el juzgador valoró en sentencia, como hemos visto arriba, la pericial de la recurrente cuyo dictamen acompañó a la demanda y que fue admitida por auto de 25/10/16.



CUARTO.- Distinta suerte debe correr el segundo motivo de impugnación en el que descansa el recurso de apelación sustentado, aunque no se diga expresamente, en error en la valoración de la prueba.

La Sala recuerda que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), 'según las reglas de la sana crítica' - artículos 316.2 , 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC -, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999 , 22 de enero de 2000 , 5 de febrero de 2000 , entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

La Sala considera que existe error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, en cuanto que apreciamos que hubo un diagnóstico tardío de la rotura del tendón cuadricipital de la paciente, al no hacérsele en el Servicio Andaluz de Salud ninguna prueba complementaria con la que se hubiese detectado la lesión, lo que provocó que la Sra. Araceli perdiera la oportunidad de operarse, por tercera ocasión, con mayor prontitud y mejorar así el estado de su rodilla.

En el informe de la perito de la parte recurrente, Dra. Berta , aportado como doc.1 de la demanda, se concluye que tras la segunda intervención quirúrgica que se practicó a la Sra. Araceli el día 1 de julio de 2011, durante '(...) el seguimiento hospitalario y en consultas externas a pesar de constatar dolor y pérdida de movilidad no se realiza ningún tipo de prueba diagnóstica que hubiera puesto de manifiesto la rotura del aparato extensor (Tendón cuadricipital) y hubiera propiciado una temprana reparación quirúrgica sino que se procede a dar de alta a la paciente que procede a realizarse las pruebas diagnósticas de forma privada '. Aunque no lo diga expresamente la perito, si se lee detenidamente su informe y en particular la conclusión que hemos transcrito, se colige que la Dra. Berta sitúa temporalmente la rotura del tendón cuadricipital después de la operación de 1/7/11 y antes del alta dada por el Dr. Pablo el 1/9/11. La pruebas complementarias diagnósticas de las que habla la perito, llevadas a cabo en el ámbito de la sanidad privada, fueron fundamentalmente una radiografía y una resonancia magnética en fechas 14 y 17 de noviembre de 2011 (anexionadas como docs.23 y 24 del informe pericial de la recurrente, fols. 316-318 del expediente administrativo), así como una ecografía realizada el 12 de enero de 2012, con la que se le diagnosticó a la paciente de forma definitiva una rotura completa del tendón cuadricipital (anexionada como doc.28 del informe pericial de la recurrente, fols. 323-325 EA), lo que dio lugar a que fuera operada de dicha rotura en la sanidad privada, concretamente en la Clínica Inmaculada Concepción, el día 12 de marzo de 2012 (docs.29, 30 y 31 anexionados al informe pericial de la recurrente, fols. 326-330 EA).

En la sentencia apelada se valora también la declaración del Dr. Pablo , quien sostuvo que tras la segunda operación se le dio el alta a la paciente con secuelas y que no existían datos clínicos que mostraran que se hubiera producido la rotura del tendón del cuádriceps, añadiendo que, a su juicio, los problemas de rigidez en la articulación fueron la causa de la rotura. En su informe de 5 de diciembre de 2012 afirma que dicha complicación '(...), sin duda está relacionada con la rigidez de rodilla y el debilitamiento que supone la operación de Insall sobre el tendón cuadriciptal (es intrínseco a la técnica), que tiene un efecto sumativo, pero no es producto de una operación mal ejecutada y entra dentro de las complicaciones posibles que respalda el consentimiento informado'. En su informe de 16/7/14 sostiene que en la exploración a la que fue sometida la Sra. Araceli en septiembre de 2011, cuando se le dio el alta con secuelas, la movilidad que tenía era de 35 grados (lo normal es 130º), de forma que esa extensión activa de la rodilla, aun dentro de un escaso rango de movilidad, era incompatible con una rotura completa del tendón del cuádricpes, de forma que, según el traumatólogo del Servicio Andaluz de Salud, la rotura pudo producirse después del alta. Añade que los datos funcionales objetivos eran similares después de la primera y la segunda operación.

Pues bien, tras el alta del 1/9/11, la paciente continuó siendo objeto de revisión por los servicios de Servicio Andaluz de Salud en fechas 17/10/11 y 12/12/11 (informe de revisión e informe clínico de rehabilitación y hoja interconsulta anexionados como docs.22, 26 y 27 del informe pericial de la actora, fols. 315, 320, 321 y 322 EA), pero no fue hasta que acudió a la sanidad privada que se le diagnosticó la rotura del tendón, primero con un informe del Dr. Arsenio en el que se sospechaba dicha patología después de explorar a la paciente el 20/11/11 y estudiar la radiografía y la resonancia magnética que la paciente le mostró y le llevó a la consulta (doc.25, fol. 319 EA), y posteriormente con la ecografía que se le hizo en la rodilla el 12/1/12 (doc.28, fols. 323-325 EA).

En el último informe de revisión emitido por la facultativa del Servicio Andaluz de Salud, Dra. Rosalia , de 12/12/11, se continúa apreciando rigidez de la rodilla y se dice que al estar el proceso estabilizado se deriva de nuevo al traumatólogo para ' valoración quirúrgica ' (fols. 210-212 del EA), y en el informe de la traumatóloga también del SAS, Dra. Sonsoles , de 12/1/12, se constata simplemente la aportación de 'informe de posible rotura de tendrón cuadriceps' , y se le apunta en el registro de demanda quirúrgica (RDQ) (fol. 213 EA).

La valoración de todos estos elementos probatorios permite que apreciemos un retraso en el diagnóstico de la rotura del tendón que genera la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada. Entre el 1 de julio de 2011 que tuvo lugar la intervención quirúrgica, y el 12 de enero de 2012 que se 'certificó' (empleando el verbo utilizado por el Dr. Pablo ) la rotura del tendón del cuádriceps por la doctora del SAS, Sra. Sonsoles , ninguna prueba complementaria, ni radiografía, ni resonancia magnética, ni ecografía, se le indicó ni practicó por los facultativos de la Administración sanitaria apelada. Si la clínica de la paciente persistió durante todo ese tiempo, esto es, básicamente dolor y rigidez en la articulación, razón de más para que se le hicieran dichas pruebas que hubieran permitido detectar la lesión. Si bien no nos es posible situar temporalmente el momento exacto en el que se produjo la rotura del tendón, no es descartable que la misma ya existiera al tiempo del alta de 1/9/11 del Dr. Pablo , ya que el argumento que utiliza este en su informe para negar que existía la rotura y sostener que pudo producirse con posterioridad, es que el escaso rango de movilidad de la rodilla era incompatible con la rotura del tendón, y sin embargo cuando el Dr. Arsenio realiza el informe de 20/11/11 y expresa su criterio de que existía una rotura del tendón, la rodilla presentaba rigidez 'con apenas flexo-extensión'. Esto es, y en contra de lo que afirmaba en su informe el traumatólogo del SAS, la rotura del tendón no era incompatible con que la Sra. Araceli tuviera una mínima movilidad en la rodilla, tal y como presentaba al tiempo del alta.

Ni siquiera una radiografía se le prescribió a la Sra. Araceli durante los meses que estuvo bajo el seguimiento de los médicos del SAS. Aunque los tendones sean radiotransparentes, como decía en su informe el Dr. Pablo , de haberse realizado dicha prueba complementaria se hubieran podido apreciar indicios de la lesión (rótula baja y restos óseos proximales al polo superior de la rotura, que en el criterio del Dr. Arsenio correspondían a la rotura del tendón), que fueron confirmados con la resonancia magnética y, de forma definitiva, con la ecografía, técnica esta, como alega la apelante, poco invasiva y que la paciente se procuró por sus propios medios acudiendo a la sanidad privada.

El retraso en el diagnóstico queda patente si comparamos el informe del Dr. Arsenio de 20/11/11, en el que ya habla de desinserción (rotura) del tendón cuadricipital, y los emitidos por los distintivos facultativos del SAS que arriba hemos valorados, no llevándose a cabo el diagnóstico por estos de la lesión hasta el último de 12/1/12.

Con este material probatorio la Sala no comparte la decisión del juzgador a quo de descartar -pese a que no hubo ciertamente infracción de la lex artis ad hoc en la realización de la operación de 1/7/11- la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. Al contrario, sí que entendemos acreditado que se produjo un diagnóstico tardío de la rotura del tendón del cuádriceps de la paciente a la que no se le hicieron las pruebas complementarias que hubieran permitido detectar con mayor prontitud la lesión e intervenirla quirúrgicamente, lo que habría minimizado las graves secuelas que le han quedado a la Sra. Araceli que fueron informadas y valoradas por su perito (anquilosis de rodilla, gonalgia inespecífica, trastorno depresivo reactivo, así como perjuicio estético moderado por cicatrices y cojera), así como el tiempo de curación y el grado de discapacidad informados también por la perito Dra. Berta , precisando la apelante de la ayuda de dos muletas para poder caminar en lo sucesivo.

En cambio, y para salir al paso de las alegaciones de la apelante, no apreciamos responsabilidad patrimonial por el hecho de que la Sra. Araceli , una vez diagnosticada de la rotura en el Servicio Andaluz de Salud el 12/1/12, fuera apuntara por la traumatóloga que la examinó en el registro de demanda quirúrgica (RDQ) para que pudiera sera operada, operación que finalmente no se llevó a cabo en la sanidad pública sino que la paciente decidió legítimamente operarse en el Hospital La Inmaculada de Granada el 9/3/12, no habiéndose practicado prueba por la recurrente acerca del carácter inmediato con el que alega en su recurso de apelación que debía realizarse la intervención, inmediatez que tampoco fue observada en la sanidad privada.

Retomando el diagnóstico tardío como hecho generador de responsabilidad patrimonial, aunque no existe la absoluta certeza del grado de afectación en la salud de la recurrente por la demora en el diagnóstico de la rotura del tendón cuadricipital y de cómo habría mejorado la articulación de haberse operado antes, sí puede representarse hipotéticamente que las secuelas seguidas de una más temprana intervención quirúrgica hubiesen sido de menor entidad, lo que engarza con la conocida doctrina que emana de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la pérdida de oportunidad que fue invocada en la instancia por la actora en su demanda.

Por la mismas razones que exteriorizamos, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 22 de mayo de 2012 (recurso 2755/2010 ; ponente, Excmo. Sr. Don Segundo Menéndez Pérez; ref. EDJ 2012/103558), reflexionaba en su fundamento jurídico séptimo lo que sigue: 'Con esos elementos de juicio, no alcanzamos nosotros tampoco una razonable certeza de que la actuación médica que hubiera debido prestarse y no se prestó a partir de algún momento de la asistencia recibida por el enfermo entre los días 6 de marzo y 24 de abril habría evitado el resultado lesivo finalmente instaurado.

Hay en ellos, primero, un componente de indefinición del momento en que la actuación omitida fuera debida. Hay, además y en todo caso, discrepancia sobre la posibilidad real de haber evitado ese resultado.

Y esa posibilidad sólo es afirmada en realidad en el informe pericial que acompañó el actor con su demanda, haciéndolo, o así nos parece como profanos en la ciencia médica, sin una explicación clara.

En consecuencia, la conclusión de la Sala de instancia, situando el litigio en el marco de la denominada pérdida de oportunidad y decidiéndolo desde los criterios propios de ésta, no puede tacharse de desacertada o incorrecta'.

En las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , remitiéndose a la de 27 septiembre de 2011 , se recuerda que aquélla definía la doctrina de la 'pérdida de la oportunidad' en los siguientes términos: 'Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente' (FD 7º).

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la ' pérdida de oportunidad' ( sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º), constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

La cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis - lo que aquí no ha sucedido en la práctica de la operación de 1/7/11-, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 ).

En definitiva, no podemos atender la pretensión resarcitoria deducida por la actora atendido el hecho de que la estimación se sustenta en la doctrina de la pérdida de oportunidad que prescinde de la ineluctable relación de causalidad entre el anormal funcionamiento del servicio sanitario y las secuelas seguidas de la demora en el retraso del diagnóstico y se basa en la hipótesis de producción de distinto resultado si se hubiera actuado de otra manera. Por tanto, en aplicación de la aludida doctrina de la 'pérdida de oportunidad', fijamos la indemnización en la cantidad de 62.485,65 euros , un tercio de la reclamada en la demanda (187.456,94 euros) en concepto de secuelas, días de curación, incapacidad permanente total en su grado medio, adecuación de vehículo propio y gastos acreditados de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria, según desglose, con aplicación analógica del Baremo de tráfico del año 2013, desarrollado en la reclamación administrativa a los fols. 232-235 del EA y facturas aportadas al expediente, siendo esta decisión, la de conceder un tercio del total de lo reclamado por los indicados conceptos, la que consideramos más prudente y ponderada y acorde al principio de restitutio in integrum .



QUINTO.- Al contrario que la sentencia apelada, apreciamos un evidente déficit en el consentimiento informado que se proporcionó a la paciente con motivo de la operación de artrolisis artroscópica de la rodilla izquierda de 1 de julio de 2011 que, sin embargo, en el presente caso, no resulta indemnizable de manera autónoma.

En el informe pericial de la recurrente se concluye al respecto que 'No se empleó un consentimiento informado prequirúrgico adecuado que informara de la posible rotura del aparato extensor (tendón cuadricipatal) ni para la artrolisis realiza el día 1-7-2011 ni para las posteriores movilizaciones bajo anestesia realizada en quirófano durante el ingreso'. En el informe de 16 de julio de 2014 del Dr. Pablo se dice que se le entregó a la paciente un consentimiento informado de cirugía sobre el aparato extensor de la rodilla y no el específico de artrolisis, lo que se debió a un error administrativo. En la sentencia apelada se dice que el propio Dr. Pablo habló de 'disfunciones' en dicho consentimiento informado. El consentimiento informado en cuestión obra a los fols. 106 y ss. del expediente administrativo -que es el mismo modelo que se entregó con motivo de la primera operación obrante a los fols. 46 y ss. del EA- y en él se recoge expresamente como riesgo frecuente la 'Rigidez de la articulación de la rodilla que puede necesitar prolongar la rehabilitación o incluso nuevas intervenciones ', y como riego grave la posible lesión de los nervios de la extremidad, pero en ningún caso se informó a la Sra. Araceli de lo que a la postre sucedió, esto es, que la intervención quirúrgica produciría no solo una rigidez en la rodilla sino también un debilitamiento del tendón cuadricipital (intrínseco a la técnica, como dice el Dr. Pablo en su informe de 5/12/12), y que ambos elementos sumados podrían producir como complicación derivada de la operación, la rotura del mencionado tendón. Se trataba de una complicación posible atendiendo al tipo de intervención, según la SECOT (Sociedad Española de Traumatología y Cirugía Ortopédica), de la que debió informarse a la paciente utilizando un consentimiento específico de artrolisis y no el más genérico de alineación del aparato extensor que se usó en la primera operación, según inferimos de la pág.21 del informe pericial de la actora, para lo que existía en el SAS, incluso, un modelo normalizado que fue aportado a los autos de instancia por la parte actora junto con su escrito de conclusiones sucintas que se tuvo por unido, lo que no fue impugnado de adverso, en el que sí aparece expresamente como riesgo frecuente derivado de la operación de artrolisis las 'Roturas o arrancamientos de tendones, ligamentos o músculos próximos' .

Como el traumatólogo Dr. Pablo no informó por escrito a la paciente de dicho riesgo frecuente derivado de la intervención quirúrgica de artrolisis a la que se iba a someter, lo que era exigido de acuerdo con lo prevenido en los artículos 3 , 4 , 8.2 y 10 de Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, siendo irrelevante lo que de palabra le pudiera haber dicho a su paciente, se le privó a la Sra. Araceli de una información relevante que podría haber influido a la hora de tomar la decisión de operarse o no, de forma que finalmente prestó su consentimiento sin saber que se exponía a sufrir como complicación derivada de la operación la rotura de un tendón tan importante anatómica y funcionalmente como el cuadricipital, que es el que inserta el músculo del cuádriceps en la rótula, lo que hace que dicho importante déficit en la información que se suministró a la paciente, según constante jurisprudencia, constituya una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario ( sentencias del Tribunal Supremo 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ), habiendo reconocido nuestra jurisprudencia que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales ( SSTS 29 de junio 2010, Rec.

casación 4637/2008 , y 25 de marzo de 2010, Rec. Casación 3944/2008 ).

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sala Tercera) sobre esta cuestión se sintetiza, por ejemplo, en la sentencia de 26 de mayo de 2015 (Sec. 4ª, recurso nº 2548/2013, ponente D. Jesús Cudero Blas, Roj STS 2316/2015 , FJ 4): 'Como se sigue de los artículos 3 , 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud' , consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en 'la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias'.

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar con reiteración que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'. De esta forma, 'causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores)'.

En este mismo sentido la STS de 15/6/2011 (recurso 2.556/2.007 ), declara que la falta de consentimiento informado '(...) otorga el derecho a la indemnización no por las consecuencias derivadas del acto quirúrgico sino por que se desconoció un derecho del enfermo irrenunciable a decidir por sí si quería o no asumir los riesgos inherentes a la intervención a la que iba a ser sometida', aclarando dicho Alto Tribunal en reiteradas Sentencias (3/4/2012 ó 2/10/2012 , entre otras) que la falta del derecho a la información del paciente constituye en todo caso una mala praxis ad hoc, y que solo da lugar a responsabilidad patrimonial y a la consiguiente indemnización si del acto médico deriva daño para el recurrente, pero en el bien entendido que el deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico.

Y en cuanto a su valoración, la STS de veintitrés de marzo de 2.011 (recurso 2.302/2009 ), declara que 'Sobre esta cuestión es jurisprudencia harto conocida de esta Sala la relativa a la dificultad inherente a la indemnización del daño moral, por todas la sentencia de 6 de julio de 2.010, recurso de casación número 592/2.006 y que expresa que 'a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S.

de 20 de julio de 1.996, 26 de abril y 5 de julio de 1.997 y 20 de enero de 1.998, citadas por la de 18 de octubre de 2.000), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso'. En este mismo sentido la STS de 12 de noviembre de 2.010 (recurso 5.803/2.008 ) declara que 'esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25 de abril , 9 de mayo y 20 de septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2.006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo'.

Regresando nuevamente al caso de autos, aunque no quedase probado en la instancia la existencia de mala praxis en la práctica de la operación quirúrgica de 1/7/11, en lo que no insiste la apelante, la Sala sí considera que el déficit en la información sobre los riesgos derivados de la operación se tradujo en una vulneración del derecho a la autodeterminación de la paciente, ya que a la Sra. Araceli se le entregó un modelo de consentimiento informado que no era el específico al tipo de operación y no contenía información sobre el riesgo frecuente de rotura del tendón, con lo que se le privó de la capacidad de optar entre la alternativa de no operarse y continuar sufriendo dolores en la articulación que podrían ser tratados con anestésicos e intentar mejorar la movilidad de la rodilla con ejercicios de fisioterapia, u operarse y exponerse no solo a continuar con dolores y no recuperar la movilidad completa de la articulación -como así sucedió- sino a sufrir la rotura del tendón cuadricipital, lo que supone, esa privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, un daño moral dada la relación causal entre la intervención quirúrgica, correctamente practicada, reiteramos, y la posterior complicación que se produjo y de la que no había sido informada.

Ahora bien, la Sala considera que, en el presente litigio, ese daño moral derivado de la privación del derecho a decidir de la paciente no constituye un concepto indemnizable autónomamente, pues la parte actora en la demanda dentro de la cantidad de 187.456,94 euros que solicitaba ya comprendía de forma genérica o global el daño moral sufrido por la Sra. Araceli , por lo que entendemos que cuantificar económicamente en sentencia ese daño moral, por un lado, por pérdida de oportunidad derivada de diagnóstico tardío, como hemos hecho, y, por otro, por déficit en el consentimiento informado, supondría valorar dos veces lo que es, en definitiva, el mismo concepto por el que se peticionaba en la demanda e incurrir en incongruencia ultra petita .

La cantidad supramencionada de 62.485,65 euros será incrementada con los intereses legales, ex artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional , desde la fecha de notificación de la presente sentencia, al constituir una deuda de valor y haber precisado su determinación de un previo proceso.

Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del recurso de apelación, con revocación de la sentencia recurrida y estimación parcial del recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia por la parte actora.



SEXTO.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Araceli contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de los de Granada, de fecha 27 de septiembre de 2017 , de la que más arriba se ha hecho expresión, la que revocamos, y en su lugar estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por aquella contra la Resolución de 22 de junio de 2015 dictada por el Director Gerente del Servicio Andaluz de Salud, recaída en el Expte. RP nº NUM000 , desestimatoria de su reclamación de responsabilidad patrimonial, acto que anulamos por ser contrario a derecho, y ello con base en los siguientes pronunciamientos: -1º) Condenamos al Servicio Andaluz de Salud a pagar a la Sra. Araceli la cantidad de 62.485,65 euros , más intereses legales devengados desde la fecha de notificación de la presente resolución.

-2º) Sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 17491000024001218, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.