Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 706/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1497/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2018/0026120

Procedimiento Ordinario 1497/2018

Demandante:D./Dña. Sonia

PROCURADOR D./Dña. MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO

Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 706/2019

Presidente:

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO

Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO

En la Villa de Madrid, a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1497/2018, interpuesto por doña Sonia, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Begoña Cendoya Argüello y asistida por la Letrada doña Raquel Cornejo Torres, contra la resolución de fecha 10 de septiembre de 2.018 dictada por el Secretario General de Inmigración y Emigración que, en alzada, confirma la de 17 de enero de 2018 dictada, por delegación del Director General de Migraciones, por el Subdirector General de Migraciones denegatoria de autorización de residencia para emprendedores. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por doña Sonia se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 13 de noviembre de 2.018 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos reclamando se acuerde la concesión de la autorización de residencia para emprendedores.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos y, tras ello, con fecha 6 de noviembre de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional doña Sonia impugna la resolución de fecha 10 de septiembre de 2.018 dictada por el Secretario General de Inmigración y Emigración que, en alzada, confirma la de 17 de enero de 2018 dictada, por delegación del Director General de Migraciones, por el Subdirector General de Migraciones denegatoria de autorización de residencia para emprendedores.

La resolución recurrida fundamenta la denegación de la autorización al encontrarse la recurrente en situación de irregular.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citada resolución indicando que cuando presentó su solicitud de autorización ya había presentado, teniendo visado de estancia en vigor, solicitud de Protección Internacional en España siendo emplazada para comparecencia en marzo de 2018 por lo que, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 12/2009, aquella solicitud determinaba que su situación era regular en España.

Se opone la Administración demandada señalando que, en aplicación de los artículos 69 y 62 de la Ley 14/2013 en relación con el artículo 17.1 de la Ley 12/2009, la actora estaba en situación irregular en España cuando presentó su solicitud ya que era la comparecencia personal la que fija la fecha de la solicitud de protección.

TERCERO.-Son hechos determinantes para la resolución del litigio lo que a continuación se expresan:

a) La actora entró en España el 27 de septiembre de 2017 provista de un visado turista para corta estancia, con una validez de 90 días.

b) El 27 de noviembre de 2017 se personó en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Valencia, donde se le entregó un documento del siguiente tenor literal:

'En relación con su escrito presentado en esta Unidad de Extranjeros (Sección de Asilo) el día de la fecha y en el que manifiesta su intención de solicitar la Protección Internacional en España, se le comunica lo siguiente:

Deberá comparecer en las dependencias de la Policía Nacional, Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, sitas en la C/ Zapadores 52, 2º piso, el día 30/4/2018 a las 8:00 horas para realizar la entrevista de solicitud de Protección Internacional. En caso de no presentarse en la fecha señalada recibirá una citación por correo certificado con acuse de recibo al domicilio indicado por usted, en la que será advertido que de no comparecer se procedería al archivo de la misma, con arreglo al artículo 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas '.

c) Con fecha 2 de enero de 2018, la recurrente solicitó al Ministerio de Empleo y Seguridad Social la autorización de residencia inicial para emprendedores que regula el artículo 69 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los emprendedores y su internalización.

d) La Dirección General de Migraciones desestimó de plano la solicitud sin entrar a valorar si se cumplen o no los requisitos exigidos por el artículo 69, al apreciar que la solicitante incumplía uno de los requisitos generales para la entrada o residencia que establece el artículo 62 de la Ley, aplicable a todos los extranjeros que pretendan obtener alguno de los títulos habilitantes para entrar y/o residir en España regulados en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre.

e) La recurrente tiene 'tarjeta roja', que se obtiene con la admisión a trámite de la solicitud de asilo, la cual lleva fecha de expedición el 31 de mayo de 2018 y fecha de caducidad el 30 de octubre de 2018.

CUARTO.-En base a los hechos anteriormente expuestos y las alegaciones de las partes, se ha de partir de la consideración de que la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece en su artículo 1 que el objeto de dicha ley es regular la protección internacional que puede estar constituida por el derecho de asilo y por la protección subsidiaria. Protección que, tal como recoge el artículo 5, implica el reconocimiento de un conjunto de derechos y de una protección internacional común como es la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les ha reconocido el derecho de asilo y la protección subsidiaria, así como la adopción de las medidas contempladas en el artículo 36 de la Ley 12/2009 y en las normas que la desarrollen, en la normativa de la Unión Europea y en los Convenios internacionales ratificados por España.

Los artículos 17, 18 y 19 de la repetida Ley 12/2009 regulan el procedimiento de solicitud de asilo en los siguientes términos:

Artículo 17. Presentación de la solicitud. '1. El procedimiento se inicia con la presentación de la solicitud, que deberá efectuarse mediante comparecencia personal de los interesados que soliciten protección en los lugares que reglamentariamente se establezcan, o en caso de imposibilidad física o legal, mediante persona que lo represente. En este último caso, el solicitante deberá ratificar la petición una vez desaparezca el impedimento.

2. La comparecencia deberá realizarse sin demora y en todo caso en el plazo máximo de un mes desde la entrada en el territorio español o, en todo caso, desde que se produzcan los acontecimientos que justifiquen el temor fundado de persecución o daños graves. A estos efectos, la entrada ilegal en territorio español no podrá ser sancionada cuando haya sido realizada por persona que reúna los requisitos para ser beneficiaria de la protección internacional prevista en esta Ley.

3. En el momento de efectuar la solicitud, la persona extranjera será informada, en una lengua que pueda comprender, acerca de:

a) el procedimiento que debe seguirse;

b) sus derechos y obligaciones durante la tramitación, en especial en materia de plazos y medios de que dispone para cumplir éstas;

c) la posibilidad de contactar con el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y con las Organizaciones no Gubernamentales legalmente reconocidas entre cuyos objetivos figure el asesoramiento y ayuda a las personas necesitadas de protección internacional;

d) las posibles consecuencias del incumplimiento de sus obligaciones o de su falta de colaboración con las autoridades; y

e) los derechos y prestaciones sociales a los que tiene acceso en su condición de solicitante de protección internacional.

4. La solicitud se formalizará mediante entrevista personal que se realizará siempre individualmente. De forma excepcional, podrá requerirse la presencia de otros miembros de la familia de los solicitantes, si ello se considerase imprescindible para la adecuada formalización de la solicitud.

5. La Administración adoptará las medidas necesarias para que, cuando sea preciso, en la entrevista se preste un tratamiento diferenciado por razón del sexo de la persona solicitante o demás circunstancias previstas en el artículo 46 de esta Ley. De este trámite se dejará debida constancia en el expediente administrativo.

6. Las personas encargadas de efectuar la entrevista informarán a los solicitantes sobre cómo efectuar la solicitud, y les ayudarán a cumplimentarla, facilitándoles la información básica en relación con aquélla. Asimismo, colaborarán con los interesados para establecer los hechos relevantes de su solicitud.

7. Cuando razones de seguridad lo aconsejen, se podrá registrar a la persona solicitante y sus pertenencias, siempre y cuando se garantice el pleno respeto a su dignidad e integridad.

8. En los términos que se establezcan reglamentariamente, se planteará la posibilidad de una nueva audiencia personal sobre su solicitud de asilo. La ponderación sobre la necesidad o no de efectuar nuevas entrevistas será motivada'.

Artículo 18. Derechos y obligaciones de los solicitantes. '1. El solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene en los términos recogidos en la presente Ley, en los artículos 16, 17, 19, 33 y 34, los siguientes derechos:

a) a ser documentado como solicitante de protección internacional;

b) a asistencia jurídica gratuita e intérprete;

c) a que se comunique su solicitud al ACNUR;

d) a la suspensión de cualquier proceso de devolución, expulsión o extradición que pudiera afectar al solicitante;

e) a conocer el contenido del expediente en cualquier momento;

f) a la atención sanitaria en las condiciones expuestas;

g) a recibir prestaciones sociales específicas en los términos que se recogen en esta Ley.

2. Serán obligaciones de los solicitantes de protección internacional las siguientes:

a) cooperar con las autoridades españolas en el procedimiento para la concesión de protección internacional;

b) presentar, lo antes posible, todos aquellos elementos que, junto a su propia declaración, contribuyan a fundamentar su solicitud. Entre otros, podrán presentar la documentación de que dispongan sobre su edad, pasado -incluido el de parientes relacionados-, identidad, nacionalidad o nacionalidades, lugares de anterior residencia, solicitudes de protección internacional previas, itinerarios de viaje, documentos de viaje y motivos por los que solicita la protección;

c) proporcionar sus impresiones dactilares, permitir ser fotografiados y, en su caso, consentir que sean grabadas sus declaraciones, siempre que hayan sido previamente informados sobre este último extremo;

d) informar sobre su domicilio en España y cualquier cambio que se produzca en él;

e) informar, asimismo, a la autoridad competente o comparecer ante ella, cuando así se les requiera con relación a cualquier circunstancia de su solicitud'.

Artículo 19. Efectos de la presentación de la solicitud. '1. Solicitada la protección, la persona extranjera no podrá ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta que se resuelva sobre su solicitud o ésta no sea admitida. No obstante, por motivos de salud o seguridad públicas, la autoridad competente podrá adoptar medidas cautelares en aplicación de la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

2. Asimismo, la solicitud de protección suspenderá, hasta la decisión definitiva, la ejecución del fallo de cualquier proceso de extradición de la persona interesada que se halle pendiente. A tal fin, la solicitud será comunicada inmediatamente al órgano judicial o al órgano gubernativo ante el que en ese momento tuviera lugar el correspondiente proceso.

3. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, podrá entregarse o extraditarse a una persona solicitante, según proceda, a otro Estado miembro de la Unión Europea en virtud de las obligaciones dimanantes de una orden europea de detención y entrega, o a un país tercero ante órganos judiciales penales internacionales.

4. Las personas solicitantes de asilo tienen derecho a entrevistarse con un abogado en las dependencias de los puestos fronterizos y centros de internamiento de extranjeros. Reglamentariamente, y sin perjuicio de las normas de funcionamiento establecidas para las citadas dependencias y centros, podrán establecerse condiciones para el ejercicio de este derecho derivadas de razones de seguridad, orden público o de su gestión administrativa.

5. La solicitud de protección dará lugar al inicio del cómputo de los plazos previstos para su tramitación.

6. La resolución que admita a trámite una solicitud de asilo determinará el procedimiento correspondiente.

7. En caso de que la tramitación de una solicitud pudiese exceder de seis meses, ampliables de acuerdo con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, para su resolución y notificación, se informará a la persona interesada del motivo de la demora'.

Por su parte, el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo

Artículo 8. Forma de presentación de la solicitud.

1. Los extranjeros que pretendan solicitar asilo encontrándose ya en territorio español deberán presentar su solicitud mediante una comparecencia personal ante la dependencia que corresponda, según lo previsto en el artículo 4. En caso de imposibilidad física o legal del interesado, podrá presentar su solicitud a través de representante acreditado por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna.

2. Las dependencias mencionadas en el apartado 1 del artículo 4 dispondrán de un formulario específico para solicitantes de asilo, en castellano y otras lenguas.

3. La solicitud se formalizará mediante la cumplimentación y firma del correspondiente formulario por el solicitante, que deberá exponer de forma detallada los hechos, datos o alegaciones en que fundamente su pretensión. Junto con su solicitud deberá aportar fotocopia de su pasaporte o título de viaje, del que hará entrega si su solicitud es admitida a trámite, así como cuantos documentos de identidad personal o de otra índole estime pertinentes en apoyo de la misma. Si el solicitante no aportase ningún tipo de documentación personal deberá justificar la causa de dicha omisión.

Sección 2.ª Efectos de la presentación de la solicitud

Artículo 11. Permanencia provisional del solicitante de asilo.

1. Toda la solicitud de asilo presentada en territorio español supondrá la autorización de permanencia provisional en España, cualquiera que sea la situación jurídica del solicitante según la legislación de extranjería o la documentación de que disponga, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 14 del presente Reglamento y de los supuestos de inadmisión a trámite previstos en el capítulo II.

2. La admisión a trámite de una solicitud de asilo presentada en frontera tendrá los efectos previstos en el párrafo anterior.

Artículo 15. Prestaciones sociales y trabajo de los solicitantes.

1. Los solicitantes de asilo, siempre que carezcan de medios económicos, podrán beneficiarse de servicios sociales, educativos y sanitarios que presten las Administraciones públicas competentes, dentro de sus medios y disponibilidades presupuestarias, para asegurar un nivel de vida adecuado que les permita subsistir. Las prestaciones otorgadas podrán modularse cuando la solicitud de asilo se encuentre pendiente de admisión a trámite, y se garantizará, en todo caso, la cobertura de las necesidades básicas de los solicitantes de asilo. Con carácter general, el acceso a la educación, a la atención sanitaria, a la Seguridad Social y a los servicios sociales se regirán por lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 9, 12 y 14 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

2. El solicitante de asilo podrá ser autorizado a trabajar por la autoridad competente, de acuerdo con lo previsto en la normativa vigente de extranjería, en función de las circunstancias del expediente y la situación del interesado'.

No cabe duda que los anteriores preceptos determinan la situación regular de la recurrente en el momento de presentar su solicitud habida cuenta que cuando el 27 de noviembre de 2017 se personó en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Valencia y se hizo entrega del documento arriba referido ya se la estaba reconociendo la existencia de una solicitud de Protección Internacional en España a los efectos del artículo 8 del Real Decreto 203/1995, siendo la fijación de la fecha para la realización de la entrevista de solicitud de Protección Internacional una actuación previa a la constatación formal, a través de dicha entrevista, de la solicitud en los términos del artículo 17.4 de la Ley. Entender otra cosa significaría que se dejaría al albur de la citada Brigada la fijación de los efectos de la solicitud en función de una cita que pueden conceder cuando lo estimen oportuno máxime cuando dicha norma establece un periodo máximo de un mes para celebrar la comparecencia personal por lo que, incluso, aun en el caso de que se quisiera realizar la equivalencia de solicitud y entrevista, entendiendo por ésta la comparecencia personal, no tiene el solicitante ver perjudicados sus derechos por una demora en su fijación con claro incumplimiento de lo establecido en la Ley cuando lo cierto es que el reglamento exige que ante la solicitud se ponga a disposición un formulario que pueda ser rellenado en dicho momento y que se tramite lo que no consta se efectuara sino hasta abril de 2018. En suma, por lo manifestado, lo procedente es anular la resolución dado que la solicitud debió ser admitida a trámite siendo la Administración la que ha de valorar si concurren o no los requisitos normativamente exigidos para obtener la autorización que al no haber sido examinados impiden a la Sala entrar a conocer de la pretensión de concesión instada en demanda.

QUINTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición aun siendo parcial la estimación del recurso dado que la parte recurrente se vio obligada a acudir a esta jurisdicción para que aquella pueda examinar su solicitud.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado y Procurador, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Sonia contra la resolución de fecha 10 de septiembre de 2.018 dictada por el Secretario General de Inmigración y Emigración que, en alzada, confirma la de 17 de enero de 2018 dictada, por delegación del Director General de Migraciones, por el Subdirector General de Migraciones que anulamos y, en su consecuencia, declaramos la admisión a trámite de su solicitud que deberá ser examinada y resulta por dicha Administración.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte demandada en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1497-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1497-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Damián Iranzo Cerezo