Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 72/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2019 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00072/2020

02003 45 3 2018 0000593AP RECURSO DE APELACION 0000018 /2019CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Recurso de Apelación nº 18/2019

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Presidenta:

Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González

Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa

Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo

SENTENCIA Nº 72

En Albacete, a 12 de mayo de 2020.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha presente recurso de apelación nº 18/2019 interpuesto por la Procuradora Dª. María Teresa Jiménez Martínez-Falero, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Fuentealbilla, contra el Auto nº 138, de fecha 08 de noviembre de 2018, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo Procedimiento Ordinario nº 301/2018, tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, en materia de: Medidas Cautelares. Desahucio Administrativo de una Planta de bien de Dominio Público. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Eulalia Martínez López, quien expresa el parecer de la Sala.

Ha comparecido como parte apelada la Procuradora Dª. Manuela Cuartero Rodríguez, en nombre y representación de la Mancomunidad para el Desarrollo de la Manchuela.

Antecedentes

PRIMERO. - Se apela el Auto nº 138, de fecha 08 de noviembre de 2018, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo Procedimiento Ordinario nº 301/2018, tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'1.- Suspender cautelarmente la ejecución de la Resolución n° 219, de fecha 12/9/2018, dictada por el Ayuntamiento de Fuentealbilla, por la que se acuerda desestimar las alegaciones presentadas por la recurrente, acordando la aprobación de manera definitiva del expediente de desahucio administrativo de una planta de bien de dominio público sito en la calle Matadero n° 5 de Fuentealbilla, fijando como fecha del desahucio el día 27 de septiembre de 2018, hasta que se resuelva sobre el fondo del presente recurso contencioso-administrativo.

2.- Sin costas. '.

SEGUNDO. - L a Procuradora Dª. María Teresa Jiménez Martínez-Falero, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Fuentealbilla, ha interpuesto recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo, lo que interesa.

TERCERO. - La apelada se ha opuesto al recurso de apelación, interesando que por los motivos que expone sea desestimado.

CUARTO. - Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni vista ni la presentación de conclusiones, y se señaló votación y fallo para el día 18 de marzo de 2020. No obstante, la deliberación se retrasó por causa del real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declarando el estado de alarma y suspendiendo plazos procesales, y sucesivas prórrogas. Llevándose a cabo, una vez establecidas las medidas organizativas que la hicieron posible, el día 11 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre el Auto nº 138, de fecha 08 de noviembre de 2018, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo Procedimiento Ordinario nº 301/2018, tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, en materia de: Medidas Cautelares. Desahucio Administrativo de una Planta de Bien de Dominio Público.

El Auto de instancia fundamenta el pronunciamiento que se ha trascrito, en que:

Razonamiento Jurídico 4:

'(...)CUARTO.-Sentado lo precedente, debe tomarse en consideración que, con aplicación de la normativa y jurisprudencia que acabamos de citar, en el caso de autos concurre el requisito de la apariencia de buen derecho, con el carácter meramente indiciarlo que es propio del presente juicio cautelar, presentando una especial relevancia en el caso analizado, el aspecto del peligro en la mora, puesto en relación con la no acreditación de la necesidad de la ejecución inmediata del acuerdo de desahucio administrativo recurrido, así como la naturaleza de difícil o imposible reparabilidad de los perjuicios que se producirían en caso de una ejecución inmediata del acto recurrido, la cual haría perder su finalidad legitima al recurso, ya que, tras haber realizado la debida ponderación de los intereses en conflicto, debe prevalecer el interés público y general de funcionamiento de los servicios públicos tutelados por la parte actora Mancomunidad de Servicios de Desarrollo de la Manchuela-frente al interés particular que alega la parte demandada. En este sentido, es importante tener en cuenta que la Mancomunidad realiza en el local objeto de autos tareas administrativas, de atención a usuarios, desarrollo de proyectos, realización de cursos, etc., por el contrario, con la ejecución del acto administrativo recurrido lo que pretende el Ayuntamiento demandado es facilitar los ensayos y clases de música de dos entidades privadas, como son la Banda de Música La Armonizadora y la Escuela de Música, que, como dice la parte actora, no son entidades de derechos público ni ejercen actividades de servicios públicos. Es decir, en este caso nos encontramos con que la recurrente es una entidad pública que aconsejan, por tanto, la adopción de la medida cautelar de suspensión interesada, pues con la ejecución del acto administrativo recurrido se verían afectados servicios públicos esenciales, y, sin embargo, por parte del Ayuntamiento no se ha acreditado ni justificado que con la suspensión del acto administrativo recurrido se ponga en peligro o se afecte un interés público esencial.

Así pues, no constando en el caso de autos una demanda urgente de la ejecución del acto por parte del interés público y dado que no se aprecia en principio, la posibilidad de tal perturbación de los intereses generales, se está en el caso de acceder a la medida solicitada.

SEGUNDO. - Pretende la Procuradora Dª. María Teresa Jiménez Martínez-Falero, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Fuentealbilla, en su recurso de apelación, que se '(...) estime el presente, determinando procede revocar el Auto impugnado y revocar la suspensión que en dicho Auto se acuerda, con imposición de costas a la contraparte.'

Alega, en síntesis:

I.- La ejecución del acto no haría perder su finalidad al Recurso ni causaría perjuicios de difícil o imposible reparación.

La ejecución del acto no afectaría servicios públicos esenciales, ni haría perder la finalidad al recurso. En la planta objeto de litigio no se desarrolla actividad de ningún tipo. Absolutamente nada. Desde hace más de cuatro años, la Mancomunidad no utiliza la planta en cuestión, debido a la progresiva disminución de su actividad. En el edificio de la calle Matadero n° 5, sólo trabajan cuatro personas con contrato laboral y es público y notorio que -y así lo tiene acordado la Mancomunidad en un Pleno-, se trasladaron a la planta baja del edificio y dejaron de usar la parte superior del mismo. Por lo tanto, absolutamente ningún perjuicio puede causar la inmediata ejecución.

Durante el fin de semana, el edificio está cerrado y sin uso en ninguna de sus plantas, siendo este el momento en que el Ayuntamiento usaría la planta en cuestión.

Y asimismo añadir que considerar como 'esenciales' los servicios que presta La Mancomunidad para el Desarrollo de la Manchuela es a todas luces excesivo. Esenciales son los servicios que presta el Ayuntamiento como abastecimiento de agua potable, alcantarillado, depuración, recogida de basuras, etc. Además, la Mancomunidad tiene otras dos subsedes en Casas Ibáñez y Alatoz donde si puede considerarse que presta servicios esenciales, puesto que en ellos se ubican el Centro de la Mujer y otros de Servicios Sociales, que prestan ayuda a víctimas de violencia de género, personas desfavorecidas y otros. Pero en la sede de Fuentealbilla no, en esta sólo se realizan trabajos administrativos en relación con el CEDER 'La Manchuela'.

II.- La suspensión supondría una grave perturbación para los intereses generales:

El del Ayuntamiento no es un interés particular, como también de modo erróneo sostiene el Auto que se recurre.

En el Auto recurrido se dice que la Escuela de Música es una entidad privada, acatando así también las manifestaciones de la contraparte, sin más. Pues bien, también ello es incierto. Desde el curso 2004/2005 el Ayuntamiento ha contratado a los siguientes profesores de música....

Todas las personas enumeradas tienen el correspondiente contrato de trabajo suscrito con el Ayuntamiento de Fuentealbilla.

Como se decía en el escrito de oposición a la suspensión del acto recurrido: '...En la localidad de Fuentealbilla existe una gran tradición musical desde hace decenas de años, lo que ha llevado a la existencia de una Escuela Municipal de Música, compuesta en la actualidad por 76 personas de distintas edades (desde niños de 4 años hasta adultos de más de 60 años). De entre los miembros de esta Escuela, se nutre la Banda Juvenil Municipal, que en la actualidad tiene 50 miembros, y cuando estos educandos superan determinada edad y determinado nivel musical, pasan a formar parte de la Agrupación Musical 'La Armonizadora', si deciden continuar con su carrera musical.

De lo anterior se desprende la estrecha relación de la Escuela Municipal de Música, la Banda Municipal Juvenil y la Agrupación 'La Armonizadora', ya que ambas aportan profesorado a la Escuela, miembros de cada una de ellas también forman parte de las otras, y podemos entender que la Banda Juvenil Municipal, gestada en la Escuela Municipal, es la cantera de la que se nutre la Agrupación 'La Armonizadora', que en la actualidad cuenta con 60 miembros.

Esta situación obliga a que la ubicación de las tres entidades deba situarse en los mismos espacios físicos, ya que se puede considerar, que desarrollan sus actividades como una unidad musical.

Con todo lo expuesto, se comprende la importancia que este Ayuntamiento debe dar a la actividad musical en la localidad, y que se preocupe por dotarla de unos locales adecuados a las dimensiones de la misma.

En la actualidad la Escuela Municipal de Música y la Banda Juvenil Municipal, tienen su sede en la segunda planta de la Casa Consistorial. Se trata de la antigua casa-vivienda del Secretario Municipal, reconvertida para este fin.

El local no reúne los requisitos adecuados para el fin que se usa, por sus dimensiones y por la forma del mismo, de tal manera que algunas clases se deben dar en el Salón de Plenos del Ayuntamiento.

Por este motivo el Ayuntamiento de Fuentealbilla pensó buscar un local mayor que permitiera que la Escuela Municipal de Música, la Banda Juvenil Municipal y la Banda de Música 'La Armonizadora' pudieran tener su sede común dada la conjunción existente entre ellas'.

Lo expuesto evidencia, que no se trata de un interés particular, por un lado, y que sí se da la necesidad de la ejecución inmediata, por otro, como debidamente se había razonado.

Por tanto, es un error del Auto recurrido sostener que 'debe prevalecer el interés público y general de funcionamiento de los servicios públicos tutelados por la parte actora - Mancomunidad de Servicios de Desarrollo de la Manchuela frente al interés particular que alega la parte demandada'.

Cita los artículos 1, 4, y, 25.2 m) d la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y, añade que de los mismos se desprende que el Ayuntamiento, como administración pública de carácter territorial, no puede tener un 'interés particular'', ya que todas sus actuaciones, dentro de sus competencias, como es el caso (defensa de sus bienes y la promoción de la cultura), están regidas por el interés público.

III.- Apariencia de buen derecho de esta parte y no así de la recurrida.

El artículo 122 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por el Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio que establece ' La competencia y el procedimiento para disponer el desahucio, fijar la indemnización y llevar a cabo el lanzamiento tendrán carácter administrativo y sumario, y la competencia exclusiva de las Corporaciones Locales impedirá la Intervención de otros organismos que no fueren los previstos en el presente Título, así como la admisión de acciones o recursos por los Tribunales ordinarios excepto en los supuestos previstos en la Ley de Expropiación Forzosa'.

Por el contrario, la Mancomunidad, además de haber alegado fuera de plazo, ha dictado resolución por órgano manifiestamente incompetente.

Así, el artículo 22 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece que:

'2. Corresponden, en todo caso, al Pleno municipal en los Ayuntamientos, y a la Asamblea vecinal en el régimen de Concejo Abierto, las siguientes atribuciones:

h) El planteamiento de conflictos de competencias a otras entidades locales y demás Administraciones públicas.

j) El ejercicio de acciones judiciales y administrativas y la defensa de la corporación en materias de competencia plenaria'

Por tanto, la competencia plenaria en este caso es clara, máxime cuando resulta que el Ayuntamiento de Fuentealbilla forma parte de la Mancomunidad que lo ha demandado, sin que ninguno de los Ayuntamientos que componen la misma han podido pronunciarse al respecto, ya que, al parecer, se ha tratado de una decisión personalísima de su Presidente, no constando en el expediente de la Mancomunidad formado al efecto del presente recurso el requisito establecido en el Art. 54.3 del TRRL, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que establece la necesidad de acompañar al escrito de iniciación del recurso contencioso- administrativo: 'El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado'. Tal documento debe acreditar no solo la adopción del acuerdo por el órgano competente para ello sino, igualmente, que el mismo ha sido adoptado en cumplimiento de los requisitos exigidos para ello por la norma o estatutos correspondientes, en este caso, las normas reguladoras del régimen local y concretamente el Art. 54.3 del TRRL, según el cual: 'Los acuerdos para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades locales deberán adoptarse previo dictamen del Secretario, o, en su caso, de la Asesoría Jurídica y, en defecto de ambos, de un Letrado'.

TERCERO. - Se opone la Procuradora Dª. Manuela Cuartero Rodríguez, en nombre y representación de la Mancomunidad para el Desarrollo de la Manchuela, alegando, en síntesis:

I.- Procede desestimar el recurso de apelación por las razones que se contiene en la propia resolución recurrida, ya que el recurso planteado no desvirtúa las razones y argumentos que se contiene en el Auto recurrido.

El Auto recurrido ha considerado la valoración de todas las circunstancias concurrentes, así como la prueba documental en que se basa la solicitud y qué se acompañó con el escrito de interposición del recurso y petición de la medida cautelar.

II.- La ejecución del acto administrativo haría perder la finalidad del recurso pues supondría el desalojo por mi representada de una planta de las que ocupa, soportar las obras que se requieren para ello, y coexistir unas oficinas administrativas con la Banda de Música cuya propia actividad resulta incompatible con la actividad que se realiza, máxime que en las obras pretendidas no hay previsión de insonorización de instalaciones.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el desahucio acordado es consecuencia de la decisión del Ayuntamiento de cambiar el domicilio de la Banda musical 'La Armonizadora', que es una entidad privada, frente a las actividad públicas propias de la Mancomunidad conforme a sus estatutos, sin que concurra ninguna urgencia ni perjuicio para el interés público en una situación que se remonta a 1992, y que ha determinado que los locales que se pretenden fuesen construidos por mi representada, no por el Ayuntamiento de Fuentealbilla.

Ya extraña que sea el Ayuntamiento el que acuerde una modificación de cambio de sede de una entidad privada, cuando la misma no consta que lo haya pedido ni acordado; y extraña más, cuando las obras que se pretenden realizar van a ser financiadas por el propio Ayuntamiento mediante el descuento en una subvención a dar a la Banda. Como se aprecia se trata de actos realizados en beneficio de una entidad privada, y en detrimento de una corporación de derecho público, como es la Mancomunidad, que desarrolla actividades de interés social en beneficio de todos los Ayuntamientos que la componen, y entre ellos, el de Fuentealbilla.

No es cierto que la planta segunda del edificio no se utilice o esté en desuso. Y es incierta porque la misma, al igual que el resto del edificio, es usada por la Mancomunidad durante toda la semana, incluidos fines de semana.

El Gerente de la Mancomunidad emitió informe el 1-12-2017 sobre la incompatiblidad de las instalaciones, y en el que se describe dicha incompatibilidad, así como el uso de la planta superior, incluso en sábados y festivos, dado que en la sede de mi representada se realizan múltiples como cursos formativos, jornadas, Juntas Directivas, Mesas de participación, reuniones informativas, etc., todas ellas en horario de tarde por las siguientes entidades:

- La Asociación para el Desarrollo de la Manchuela.

- La Asociación de Turismo Rural de la Manchuela.

- La Asociación Cuevas del Júcar. -Asturman.

- La Asociación Ruta del Vino de La Manchuela.

- Centro de Desarrollo Rural de la Manchuela, CEDER, oficina técnica.

II.- No existe perturbación para los intereses generales ni urgencia.

El desahucio se pretende para dar cobertura a una entidad privada como es la Banda de música 'La Armonizadora'. Ninguna alegación al interés general se realiza en la resolución recurrida ni en el expediente tramitado, en el que no aparecen intereses generales, sino tan solo los de la banda de música.

Y si el local en donde en la actualidad la Banda ensaya no reúne condiciones, tampoco las reuniría en donde se quiere ubicar. Esta incompatibilidad deriva también del propio informe de la Arquitecta Municipal que señala que las instalaciones actuales de la Banda en el Ayuntamiento no disponen de independencia acústica (pág. 14); sin embargo, en las obras de acondicionamiento que se propone realizar en calle Matadero 5 no se incluye la insonorización acústica (f. 16), sino que plantea la misma como una mejora sobre las obras previstas que no son valoradas, ni han sido aprobadas. De esta forma se evidencia que el resultado de las obras no va a permitir la coexistencia de actividades administrativas y sociales de la Mancomunidad con la Banda de Música por falta de independencia acústica, lo mismo que se indica para el Ayuntamiento. Es decir, lo que el Ayuntamiento no quiere para sí, lo quiere para otros.

III.- En la petición que se formuló instando la suspensión de la ejecución existe apariencia de buen derecho y así fue reconocida en la resolución recurrida.

La apariencia de buen derecho se predica respecto de la petición formulada por la recurrente, y se basa en la existencia de una relación que excede la calificación de precario con que el Ayuntamiento la ha adornado para instar el desahucio, así como la adopción de acuerdos en beneficio de una entidad privada.

No es cierto que el acuerdo de interposición del presente recurso se haya adoptado por órgano incompetente. El art. 21 de la Ley 7/1985 en relación con el art. 6.2 de los Estatutos facultan al Presidente para la adopción del acuerdo en casos de urgencia, como es el que nos ocupa, habiéndose acordado anteriormente por el Pleno de la Mancomunidad su oposición al desahucio administrativo.

CUARTO. - Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:

I.- Por Resolución n° 219, de fecha 12/9/2018, dictada por el Ayuntamiento de Fuentealbilla, se acuerda:

1.- Las alegaciones presentadas por la Mancomunidad, deben rechazarse por haberse presentado fuera de plazo.

2.- El Ayuntamiento de Fuentealbilla, solo quiere recuperar el uso de la planta del edificio que no se cedió en el acuerdo inicial y que actualmente se encuentra sin uso por parte de la Mancomunidad.

3.- La presente resolución pone fin a la vía administrativa y de acuerdo con lo establecido en el art 122 del Real Decreto 1.372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales: 'La competencia y el procedimiento para disponer el desahucio, fijar la indemnización y llevar a cabo el lanzamiento tendrán carácter administrativo y sumario, y la competencia exclusiva de las Corporaciones locales impedirá la intervención de otros Organismos que no fueren los previstos en el presente título, así como la admisión de acciones o recursos por los Tribunales ordinarios excepto en los supuestos previstos en la Ley de Expropiación Forzosa'.

4.- Todo ello sin perjuicio de que pueda interponer Ud., cualquier otro recurso que pudiera estimar mas conveniente a su derecho.

5.- Una vez más, este Ayuntamiento insta a la Mancomunidad para el Desarrollo de la Manchuela y al Ceder la Manchuela, para llegar a un acuerdo al objeto de conseguir, un uso compartido del local de propiedad municipal'.

II.- Disconforme la Mancomunidad de Servicios de Desarrollo de La Marchuela, interpone Recurso Contencioso-Administrativo, turnado al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete, Procedimiento Ordinario nº:301/2018, en el que por medio de otrosí interesa que se acuerde la medida cautelar de suspensión del acto administrativo recurrido hasta que se resuelva sobre el fondo del asunto.

III.- Por Auto nº 138, de fecha 08 de noviembre de 2018, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo Procedimiento Ordinario nº 301/2018, tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, se acuerda:

'1.- Suspender cautelarmente la ejecución de la Resolución n° 219, de fecha 12/9/2018, dictada por el Ayuntamiento de Fuentealbilla, por la que se acuerda desestimar las alegaciones presentadas por la recurrente, acordando la aprobación de manera definitiva del expediente de desahucio administrativo de una planta de bien de dominio público sito en la calle Matadero n° 5 de Fuentealbilla, fijando como fecha del desahucio el día 27 de septiembre de 2018, hasta que se resuelva sobre el fondo del presente recurso contencioso-administrativo.

2.- Sin costas. '.

QUINTO. - El artículo 129 de la ley 29/1998 de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que 'los interesados pueden solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia' y el artículo 130 que 'Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Conforme a estos artículos, para que el órgano judicial pueda acordar la medida cautelar, serán necesaria la concurrencia de dos requisitos: a) que la ejecución del acto pudiera hacer perder la finalidad legítima del recurso, lo que significa que, como consecuencia de la ejecución del acto se crearan situaciones jurídicas irreversibles que hicieran ineficaz la sentencia que pudiera dictarse, imposibilitando su cumplimiento, en caso de estimarse el recurso y b) que su adopción no produzca una perturbación grave de los intereses generales, o de un tercero. Este segundo requisito es cumulativo, por lo que aun concurriendo el presupuesto indicado en el apartado a), puede denegarse la medida cautelar siempre que su adopción suponga una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( auto del TS de 25 de junio de 2001).

Junto a estos dos presupuestos, aunque no lo recoge la LJCA (sí, el artículo 728 LEC) la Jurisprudencia hace referencia al criterio la apariencia de buen derecho, como base suficiente y autónoma para justificar la suspensión del acto. No obstante, restringe su aplicación a los casos de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, siempre que ésta sea manifiesta, a los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, a la existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior, aunque aún no haya ganado firmeza y finalmente, a la existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia, frente a la que la Administración opone resistencia contumaz ( SSTS de 9 de julio de 2009 y 13 de abril de 2011). Esta doctrina ha sido reiterada por el ATS de 29 de enero de 2019, recurso de casación nº 416/2018.

En palabras del ATS de 17 de octubre de 2017, recurso de casación nº 599/2017, 'La decisión sobre la procedencia de la medida cautelar comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

1.Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar.

2.Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal'.

3. El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso'.

SEXTO.- En nuestro caso, la Sala debe destacar que únicamente estamos valorando la conveniencia o no de dicha medida, por cuanto, la finalidad propia y directa de las medidas cautelares en el proceso contencioso no consiste en tutelar provisionalmente la posición o situación jurídica de la parte que aparentemente pudiera litigar con razón, todo ello, tendrá que ser estudiado cuando se resuelva el fondo del asunto, y, que considera que deben compartirse íntegramente los acertados fundamentos del Auto impugnado, no hay que olvidar que la adopción de la medida cautelar es 'eminentemente casuística' como ha señalado, desde antiguo, la jurisprudencia, por todos, cabe citar los Autos del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1991 y 24 de febrero de 1993, así, en primer lugar, conviene reseñar, que la Mancomunidad de Servicios de Desarrollo de la Manchuela, según rezan sus Estatutos, artículo 1º, fueron los municipios que se dicen, de Cuenca y Albacete, entre los que está el Excmo. Ayuntamiento de Fuentealbilla, en el ejercicio del derecho de Asociación, que tienen reconocido por el art. 44 de la Ley 7/1.985, de 2 de abril, Reguladora de la Bases del Régimen Local y 39 de la Ley 3/1.991 de 14 de marzo, de Entidades Locales de Castilla- La Mancha, los que se constituyen en Mancomunidad con plena Personalidad Jurídica para el cumplimiento de los fines que se determinan en el art. 3 de los presentes Estatutos, indicando este último que:

'1. La Mancomunidad para el Desarrollo de la Manchuela, tiene como objeto la promoción de toda clase de actividades y la prestación de cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de los Municipios que la componen.

2. La Mancomunidad ejercerá competencias, en los términos de la legislación del Estado y de la Comunidad Autónoma y en Coordinación con las Diputaciones Provinciales de Cuenca y Albacete, en las siguientes materias: a) Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a personas en situación o riesgo de exclusión social. b) Protección civil. c) Información y promoción de la actividad turística de interés y ámbito local. d) Ferias, abastos, mercados, lonjas y comercio ambulante. e) Promoción del deporte y de ocupación del tiempo libre. f) Promoción de la cultura. g) Promoción en su término municipal de la participación de los ciudadanos en el uso eficiente y sostenible de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

3.- En los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 7/85, Reguladora de las Bases de Régimen Local, tras la aprobación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, la Mancomunidad para el Desarrollo de la Manchuela, ejercerá las competencias que le sean delegadas por la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha o por el Estado, en los términos establecidos en la normativa de la delegación. De las competencias que puedan ser delegadas, se considerarán aceptadas conforme al párrafo 5 del citado artículo 27, las siguientes: a) Protección del medio natural. b) Prestación de los servicios sociales, promoción de la igualdad de oportunidades y la prevención de la violencia contra la mujer. c) Realización de actividades complementarias en los centros docentes. d) Promoción y gestión turística. e) Gestión de oficinas unificadas de información y tramitación administrativa.

4.- La Mancomunidad para el Desarrollo de la Manchuela, también podrá ejercer las competencias previstas en la legislación, cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. 5.- Los procedimientos para la asunción de competencias en las materias anteriormente mencionadas, serán aquellos que se establezcan en la Legislación del Estado, de la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha o en la normativa propia de las Diputaciones Provinciales de Cuenca o Albacete, dependiendo de cuál sea la Administración otorgante de la competencia', siendo así que, el domicilio social de esta Mancomunidad se encuentra en la Calle Matadero nº 5 de Fuentealbilla, y, no está en cuestión, para esta Sala que los servicios públicos tutelados por la Mancomunidad, son de interés público y general, como indica la Juez a quo en el Auto apelado, y, en segundo, el Excmo. Ayuntamiento de Fuentealbilla, que, efectivamente, como sostiene en su Recurso de Apelación presta servicios públicos, en este caso, el interés que esgrime, para interesar la inmediata ejecución del Acuerdo impugnado, es de carácter privado, a saber, como reza el Auto apelado:

'(...) facilitar los ensayos y clases de música de dos entidades privadas, como son la Banda de Música La Armonizadora y la Escuela de Música, que, como dice la parte actora, no son entidades de derechos público ni ejercen actividades de servicios públicos...', por muy estrecha que sea la relación de la Escuela Municipal de Música, la Banda Municipal Juvenil y la Agrupación 'La Armonizadora'.

En su consecuencia, este Tribunal considera, en línea con lo que se razona en el Auto apelado, que, en este caso, procede la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado, toda vez que, la adopción de la medida de suspensión no pone en peligro ni afecta un interés público esencial, y, en definitiva, con carácter indiciario concurre el requisito de apariencia de buen derecho.

SEPTIMO. - En aplicación del art. 139.2-3º de la LJCA, procede imponer las costas causadas a la parte apelante con limitación a un máximo de 300 € en concepto de honorarios de Letrado.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1) DESESTIMAR el recurso de apelación nº 18/2019 interpuesto por la Procuradora Dª. María Teresa Jiménez Martínez-Falero, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Fuentealbilla, contra el Auto nº 138, de fecha 08 de noviembre de 2018, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo Procedimiento Ordinario nº 301/2018, tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Albacete, en materia de: Medidas Cautelares. Desahucio Administrativo de una Planta de bien de Dominio Público, que se confirma.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 89.2 de LJCA. No obstante, si la notificación se realiza durante la vigencia de la suspensión de plazos procesales establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma, y sucesivas prórrogas el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a aquél en que quede levantada dicha suspensión de plazos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Eulalia Martínez López, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.