Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 725/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 142/2018 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0004388
Procedimiento Ordinario 142/2018
Demandante: D./Dña. Luis Carlos
PROCURADOR D./Dña. BELEN JIMENEZ TORRECILLAS
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 725
RECURSO NÚM.: 142-2018
PROCURADOR DÑA. BELEN JIMENEZ TORRECILLAS
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
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En la Villa de Madrid a 17 de Julio de 2019

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
el recurso contencioso administrativo núm. 142/2018, interpuesto por D. Luis Carlos , representado por
la Procurador Dª Belén Jiménez Torrecillas, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo
Regional, de fecha 19 de diciembre de 2017, en la reclamación económico administrativa NUM000 .
Ha sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.



SEGUNDO .- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO .- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada, el 16 de julio de 2019.



CUARTO .- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por la parte actora la Resolución desestimatoria del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional, de fecha 19 de diciembre de 2017, en la reclamación económico administrativa NUM000 , relativa a actuaciones entre particulares, actos de retención practicados por la entidad GROUPON SPAIN SLU.

El TEAR concluye en su Resolución que dado que el actor pertenecía al Consejo de Administración de la entidad GROUPON y desarrollaba actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad, su vínculo con la sociedad era de carácter mercantil y no laboral y ello con independencia de que se hubiese pactado con él un contrato de alta dirección y se le hubiese dado de alta en la Seguridad Social y practicado las correspondientes retenciones por IRPF y de ahí que no sea posible entender que se produjese un despido improcedente en el ámbito de una relación laboral ordinaria.



SEGUNDO .- La parte actora alega en la demanda que el 3 de octubre de 2011 inició su relación laboral con Groupon Spain S.L.U. con el cargo de Co-CEO Spain and Portugal mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo. El 1 de mayo de 2011 fue nombrado administrador solidario de Groupon Spain S.L.U., nombramiento que fue elevado a escritura pública, el 21 de mayo de 2012, y permaneció en ese cargo hasta el 21 de marzo de 2013 fecha en la que comunico a la empresa su decisión de cesar en dicho cargo.

El 9 de julio de 2013 Groupon Spain S.L.U. le comunicó la rescisión de su contrato laboral por despido disciplinario, efectivo a partir del 31 de julio de 2013. El recurrente firmó en dicha fecha la carta de despido en disconformidad y formuló en tiempo y forma solicitud de conciliación ante el SMAC.

El 13 de agosto de 2013 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC en el cual el recurrente se ratifica en el contenido de la papeleta de conciliación y Groupon Spain S.L.U. reconoció la improcedencia del despido, ofreciendo una indemnización liquidación, saldo y finiquito de 51.563,08 €, de los que 40.987,38 € corresponden a indemnización, a vacaciones 7291,67 y una indemnización adicional 51.841,51 € brutos. La oferta fue aceptada por el recurrente en el citado acto.

Al efectuar el pago de dicha cantidad la entidad aplicó retención a cuenta del IRPF sobre el importe de la indemnización satisfecha al actor, que se corresponde con la establecida con carácter obligatorio en el estatuto de los trabajadores por importe de 40.987, 38 € y al no estar conforme con esta retención es por lo que se interpuso la reclamación económico administrativa ante el TEAR, al entender que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 e) LIRPF , la indemnización por despido improcedente estaba exenta de tributación.

Groupon Spain S.L.U. presentó escrito ante el TEAR que dictó resolución en la que entendía que no procedía la exención de la cantidad entregada en concepto de indemnización, ya que el actor tenía una relación laboral de carácter especial de personal de alta dirección.

Entiende el recurrente que la indemnización por despido improcedente que le satisfizo Groupon Spain S.L.U. estaba exenta de tributación, ya que su relación laboral no era de alta dirección, sino que estaba sometida al régimen laboral ordinario, ya que Groupon Spain S.L.U. es la filial española de Groupon, grupo multinacional dedicado a la intermediación en la actividad de compra online ofertas de ocio, viajes, servicios y productos. Durante el periodo de la relación laboral la estructura organizativa de la empresa se basaba en la coexistencia de distintas áreas como podrían ser ventas, productos u operaciones, encabezadas cada uno de ellos por un Co-CEO, dependientes todos ellos del international vicepresident, que desarrollaba las funciones propias de un director general. Y en concreto el actor desarrollaba sus funciones en dependencia del international vicepresident de Groupon España S.L. que fue la persona que le contrató y a la cual reportaba siendo su superior jerárquico. El recurrente la responsable exclusivamente del cumplimiento de los objetivos de ventas de la entidad y sus funciones estaban relacionadas con esa materia trabajando por lo tanto en dependencia jerárquica con don Cesar , que era el director general y su poder estaba limitado al área de ventas locales, sin que tuviera poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. Todo ello lo ha acreditado con diferente documentación que ha sido aportada a las actuaciones y la retención confirmada por el TEAR no está ajustada derecho, porque es plenamente compatible la relación laboral ordinaria con el ejercicio del cargo de administrador, ya que se trataba únicamente de un director de ventas y no participaba en el capital social, actuando siempre en dependencia jerárquica del director general. De ahí que entienda que no fue correcta la retención de 19.645,25 € practicada por la entidad Groupon Spain S.A. y que solicite la anulación de la resolución del TEAR.



TERCERO .- La defensa de la Administración General del Estado, en la contestación a la demanda, señala, en primer lugar, que el demandante tenía en la sociedad el cargo de administrador solidario del consejo de administración lo cual supone tener naturaleza jurídica de relación mercantil y no laboral según jurisprudencia del Tribunal Supremo que alega.

Por otra parte y subsidiariamente, entiende que la relación laboral que ligada al recurrente con la entidad era de alta dirección a la que no sería aplicable lo dispuesto en el artículo 7 e) LIRPF , ya que las indemnizaciones por despido se establecen en esos casos en virtud de convenio pacto o contrato y y eso fue lo que sucedió en este supuesto, en el que la indemnización cobrada fue una indemnización pactada. Se solicite, por ello, la confirmación de la resolución del TEAR.



CUARTO .- Se centra así este recurso en determinar si fue correcta la retención de IRPF practicada por la entidad GROUPON SPAIN SLU con motivo de la indemnización percibida por el actor por su despido laboral de la citada entidad.

El art. 7 e) LIRPF determina que están exentas de tributación: ' e) Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.

Por su parte, el art. 1 RIRPF establece lo siguiente: 'Indemnizaciones por despido o cese del trabajador.

El disfrute de la exención prevista en el artículo 7.e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio quedará condicionado a la real efectiva desvinculación del trabajador con la empresa. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que no se da dicha desvinculación cuando en los tres años siguientes al despido o cese el trabajador vuelva a prestar servicios a la misma empresa o a otra empresa vinculada a aquélla en los términos previstos en el artículo 18 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades .' Por otro lado, el artículo 1. 2 del Real Decreto1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, establece que: 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.' La STS, Sala Tercera, Sección Segunda, de 14 de enero de 2010, dictada en el recurso 3561/2004 se refiere a un supuesto en el que el recurrente era miembro del Consejo de Administración en los siguientes términos: '

QUINTO.- Como se ha dicho con anterioridad, en el cuarto motivo se alega Infracción del artículo 13.d) de la Ley 61/1978 del Impuesto de Sociedades , 114 de la Ley General Tributaria y 1214 del Código Civil y doctrina jurisprudencial al respecto de la carga de la prueba.

La Sentencia, en orden a las retribuciones satisfechas al Presidente del Consejo de Administración, señala en su Fundamento de Derecho Quinto: ' En relación con el tratamiento fiscal de las retribuciones al Presidente del Consejo de Administración, se ha de señalar que, el art. 13.ñ), de la Ley 61/78, del Impuesto sobre Sociedades ,, considera 'partida deducible': 'Las participaciones de los administradores en los beneficios de la Entidad, siempre que sean obligatorias por precepto estatutario, o estén acordadas por el órgano competente, y no excedan del 10 por 100 de los mismos'.

El art. 130, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , establece: 'La retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos. Cuando consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haber reconocido a los accionistas un dividendo del 4 por 100 o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido'.

A los efectos fiscales que nos interesan, de la lectura de estos preceptos, se desprende que la fijación de la retribución de cualquiera de los miembros del Consejo de Administración de la sociedad, se debe producir estatutariamente; debe ser prevista y fijada en los Estatutos sociales, de forma que en el supuesto de que no se contemplasen y se quisiera pretendiese su regulación, se ha de proceder a la reforma de los mismos.

Esta facultad corresponde a la Junta General, de conformidad con lo establecido en el art. 58 de la Ley de Sociedades Anónimas .

Sin embargo, la norma tributaria habla de participaciones obligatorias por así imponerse en los Estatutos sociales, 'o estén acordadas por el órgano competente'. Prima facie, la norma tributaria parece más flexible a la hora recoger la fuente u origen de la atribución de las 'participaciones en los beneficios', al contemplar, tanto los Estatutos, como la decisión del órgano competente.

En este sentido, la especialidad de la norma tributaria se debe interpretar según su tenor literal, que es más amplio que el de la norma mercantil, a los efectos de la consideración como 'gasto deducible' de las participaciones en beneficios de los administradores.

Por otra parte, la retribución por 'participación en beneficios' no debe confundirse con la de 'retribución ordinaria o sueldo' a 'personal laboral', o del 'alta dirección' porque la satisfacción de la misma no tiene un carácter dual, de retribución, a su vez, como empleado, sin nexo jurídico contractual. En este sentido, el personal de alta dirección, si bien puede desarrollar las actividades propias de los órganos rectores de la sociedad, dichas funciones le son conferidas por el órgano de administración mediante la relación laboral de carácter especial que se constituye entre ambas partes, por lo que la naturaleza jurídica o fuente de la que proceden son diferentes y de consecuencias jurídicas distintas.

A ello, se ha de añadir que el art. 112.1.c), del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, incluye entre las cantidades devengadas por 'servicios profesionales', a los efectos indicados, las 'retribuciones por las tareas de gestión de elementos patrimoniales, dirección de proyectos y obras y asesoramiento cuando el servicio no se preste como consecuencia de un contrato laboral'; precepto que se ha de poner en relación con el art. 104, del Reglamento del Impuesto , que considera como 'partida deducible' los 'gastos de personal', en el que se integran: 'los sueldos, salarios y remuneración de toda índole del personal asalariado'.

En el presente caso, la sociedad no ha acreditado que las retribuciones satisfechas al Presidente lo sean debido a la existencia de una relación laboral de carácter especial, así como la cotización al régimen especial de la Seguridad Social de la persona que ostenta dicho cargo, ni que dicha retribución esté contenida en los Estatutos sociales, por ello, procede confirmar el criterio de la Inspección.' La entidad recurrente manifiesta que discrepa totalmente del criterio de la sentencia 'y entiende que la mencionada retribución es un gasto plenamente deducible conforme a lo dispuesto en el art. 13.d) de la Ley 61/1979, del Impuesto sobre Sociedades , el cual dispone que son gastos necesarios deducibles 'las cantidades devengadas por terceros en contraprestación directa o indirecta de servicios siempre que dichos terceros estén relacionados con la actividad económica correspondiente'', añadiéndose que si bien los Estatutos de CEASA no fijaban retribuciones a los miembros del Consejo de Administración y el cargo del consejero era gratuito, en cambio, eran retribuidos los servicios personales que prestaban algunos de los consejeros al margen de su cargo, bien como trabajadores en plantilla o bien como consecuencia de contratos mercantiles y que 'en particular, se consideró oportuno que el Presidente del Consejo de Administración de la empresa fuera una persona con acentuada dedicación a la Sociedad y que le prestara servicios personales directamente vinculados la actividad típica de CEASA y por lo cual se pactó la contraprestación declarada por la empresa en el I.S.' La simple apreciación por la sentencia de instancia de que no ha quedado demostrada la existencia de relación laboral sería en principio suficiente para la desestimación del motivo. Pero es que además, debe rechazarse el mismo en virtud de las consideraciones realizadas por esta Sala en la Sentencia de 13 de noviembre de 2008 (recurso de casación 2578/2004 ), a partir de entender que la relación mercantil absorbe a la laboral y de la inexistencia de la imprescindible ajenidad.



QUINTO .- Se concluye así por el Alto Tribunal que en estos casos, en los que el interesado forma parte del Consejo de Administración de la empresa, como es el presente, ya que era Administrador Solidario de la misma, según se reconoce en la propia demanda, y se desprende de la documentación aportada y que obra en el expediente administrativo, no pueda hablarse de la existencia de una relación laboral ordinaria y sí de una relación mercantil, al no darse la necesaria ajenidad en la relación laboral. En todo caso, el propio Tribunal Supremo ha matizado que siempre es posible acreditar en estos supuestos la existencia de tal relación laboral.

El examen de las pruebas aportadas por el actor permite apreciar que en el acto de conciliación celebrado ante el SMAC, el 13 de agosto de 2013, Groupon Spain S.L.U. reconoció la improcedencia del despido, ofreciendo una indemnización liquidación, saldo y finiquito de 51.563,08 €, de los que 40.987,38 € correspondían a indemnización, a vacaciones 7291,67 € y otra indemnización adicional 51.841,51 € brutos.

La oferta fue aceptada por el recurrente en el citado acto.

El recurrente no está conforme con la retención por IRPF practicada de 40.987, 38 € y entiende que deberá de haberse excluido de retención la suma de 19.645,25 €, sin explicar, en absoluto, en la demanda, en qué conceptos percibió dos cantidades de indemnización por despido (a las que se avino en el acto de conciliación), una de 40.987,38 € y otra adicional de 51.841,51 € y sin que conste tampoco el cálculo efectuado para determinar dichas cantidades, con lo que es imposible determinar si la indemnización que se pactó tuvo en cuenta lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente, y, tal como afirma el Abogado del Estado en la contestación a la demanda, lo percibido por el actor se asemeja mucho más a una indemnización pactada entre las partes y con lo que no procedería entender que procedía exención tributaria alguna. Eso es también lo que entendió la entidad GROUPON, al practicar las retenciones por las cantidades percibidas, ya que, según manifestó ante el TEAR, entendió que no procedía exención alguna de las mismas.

Resulta también muy difícil, con las pruebas aportadas por el recurrente, determinar si su relación con la entidad GROUPON era o no de alta dirección, ya que los organigramas que ha aportado de GROUPON son meros esquemas y no consta documentación oficial de la citada entidad o certificación de la misma, sobre las reales funciones del recurrente en la empresa y el puesto que ocupaba dentro del organigrama de la misma, carga de la prueba que el correspondía por aplicación del art. 105 LGT .

Procede así, en definitiva, la desestimación del recurso contencioso administrativo y la confirmación de la Resolución del TEAR en cuanto que llega a la conclusión de la desestimación de la reclamación económico administrativa

SEXTO .- De acuerdo con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de esta Jurisdicción se imponen las costas a la parte actora, al ser desestimado el recurso, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 del mencionado artículo y teniendo en cuenta el alcance y la dificultad de las cuestiones planteadas, se fija como cifra máxima 2.000 euros, más el IVA si resultara procedente, conforme dispone el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Luis Carlos , representado por la Procurador Dª Belén Jiménez Torrecillas, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional, de fecha 19 de diciembre de 2017, en la reclamación económico administrativa NUM000 , resolución que confirmamos, con imposición de las costas procesales causadas al actor.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0142-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0142-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.