Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 731/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 238/2017 de 04 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0006656
Procedimiento Ordinario 238/2017
Demandante: D./Dña. Leonor
PROCURADOR D./Dña. SILVINO GONZALEZ MORENO
Demandado: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO
SENTENCIA Nº 731/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO
En la Villa de Madrid a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo
tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 238/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por
doña Leonor , representada por el Procurador don Silvino González Moreno y dirigida por el Letrados don
Jorge Fuset Domingo, contra la resolución dictada en fecha de 1 de diciembre de 2016 por el Viceconsejero
de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la
reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 8 de enero de 2016.
Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de
sus Servicios Jurídicos doña Mercedes Guadalupe de Santiago Font, y la compañía aseguradora ZURICH

INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo
y dirigida por la Letrado doña María del Sagrario Ahijado Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que se condene ' a la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE MADRID y a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA al pago a mi mandante de DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000.€), en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública; con los intereses legales que en el caso de la aseguradora serán los del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro '.



SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

La sala acordó la práctica de diligencias finales, como ulterior trámite de alegaciones a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que se ha llevado afecto con el resultado obrante en las actuaciones.



TERCERO.- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 24 de julio de 2019, en que se suspendió por enfermedad de la Magistrado Ponente.

Finalmente la deliberación y fallo, tuvo lugar el día 25 de septiembre de 2019.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña doña Leonor ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra resolución dictada en fecha de 1 de diciembre de 2016 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero de Sanidad, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 8 de enero de 2016, para la indemnización de los daños y secuelas derivados de mala praxis en la operación de apendicitis y peritonitis aguda realizada el 7 de diciembre de 2001 en el Hospital Universitario de La Paz, y en la asistencia sanitaria que se le dispensó durante los años posteriores a la intervención quirúrgica.

Con invocación de los artículos 9.3 y 106 de la Constitución Española, de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de diversos preceptos de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado y con base en el informe pericial aportado a los autos, se solicita la demanda una indemnización de 200.000 euros como indemnización de daños corporales -días de hospitalización, impeditivos y no impeditivos, y secuelas- y de daños patrimoniales y morales que se le han causado, lo que se sustenta en una extensa narración fáctica, que damos por reproducida, y en motivos de impugnación que afirman la concurrencia de los elementos precisos para declarar la responsabilidad patrimonial por vulneración de la Lex Artis, y subsidiaria falta de oportunidad por error de diagnóstico y falta de agotamiento de los medios al alcance de la Administración, considerando que al caso le resulta de aplicación al doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, a lo que añade la ausencia de consentimiento informado.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por prescripción de la acción y haberse ajustado a derecho la resolución administrativa impugnada.

Por su parte, la entidad ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, deduce idéntica pretensión, sosteniendo la conformidad a la Lex Artis de la asistencia sanitaria dispensada en su integridad y que el importe indemnizatorio solicitado no se corresponde con el estado actual de la paciente.



SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos en razón de su vigencia temporal, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'.

Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).



TERCERO.- En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba: '(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

Puesto que en la demanda se invoca la doctrina de la pérdida de la oportunidad y se considera que la misma resulta de aplicación al caso con carácter subsidiario, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos: " Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 : 'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.



CUARTO.- El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente: " Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec.

casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

Señalaremos, finalmente, que en lo que interesa al consentimiento informado en casos de urgencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2010, relativa a un caso de parto inminente, ha declarado lo siguiente: 'Es indudable que la falta de información al paciente y la ausencia de su consentimiento constituyen una infracción de la lex artis y puede dar lugar al reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que ha omitido esta garantía esencial. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, aquí se da la circunstancia de que la asistencia sanitaria se produce a instancia de la paciente, que se presenta en el servicio de urgencias del hospital en una situación de parto inminente, sin que quepa más opción que la realizada. Así se indica en la sentencia de instancia en su fundamento jurídico octavo: 'En las circunstancias en que estaba la gestante resultaba ilógico recabar el consentimiento informado, ya que se trataba de proseguir con el proceso de parto ya iniciado, en cuya gestación necesariamente había sido atendida e informada'. Ningún reproche puede hacerse a este razonamiento pues como es obvio el proceso del parto, cuando es inminente e inevitable, constituye un proceso natural respecto del que el consentimiento informado no tiene sentido alguno pues la voluntad de la paciente en nada puede alterar el curso de los acontecimientos. Otra cosa es que se utilizaran medios extraordinarios para facilitar el parto, como podría ser la técnica de la cesárea, en cuyo caso, salvo razones de urgencia, sí debe recabarse el consentimiento informado de la paciente, pero no es ésta la circunstancia que aquí aconteció. El motivo debe ser desestimado'.



QUINTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que sufre la recurrente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Por haberse invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, conviene tener en consideración que, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso " ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la aplicación de dicha doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho 'físico' de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

En cualquier caso, ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.



SEXTO.- Habiendo alegado la Comunidad de Madrid la prescripción de la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial, y siendo conveniente examinar esta cuestión con carácter previo a las demás de fondo, señalaremos que la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, ya se declaraba respecto a la prescripción de las acciones civiles que ' hay que ponderar, en efecto, que la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación de la prescripción... e inspirados en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civil más que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969 y 1973 del Código Civil la de que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva'.

Con ese criterio, la declaración de prescripción de la acción resulta procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la acción no está suficientemente justificado, pues de otro modo quedaría en manos del reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.

En lo atinente a la responsabilidad patrimonial, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, declara que 'el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

A tales efectos, y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados ' son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo'.

Por eso, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el 'dies a quo' del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con la fecha de aquél. En los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001.

Abunda en lo anterior la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 -aunque en ella también se aborda la incidencia sobre el plazo de prescripción de los tratamientos de control y de las resoluciones dictadas a efectos laborales o de Seguridad Social-. En dicha sentencia se declaraba: "Lleva razón el recurrente en lo que se refiere a la necesidad de distinguir entre los daños permanentes y los daños continuados. Como declaramos en nuestra Sentencia de 13 de mayo de 2010, recurso 2971/2008 , con cita de la de 18 de enero de 2.008, recurso de 4224/2002 , existen determinadas enfermedades en las que la salud queda quebrantada de forma irreversible, supuestos en que entra en juego la previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse, siguiendo el principio de la 'actio nata', desde la determinación del alcance de las secuelas, aun cuando en el momento de su ejercicio no se haya recuperado íntegramente la salud, por cuanto que el daño producido resulta previsible en su evolución y en su determinación, y por tanto, cuantificable.

También es evidente que surgen casos en la realidad sanitaria en que ni existe auténtica curación ni la posibilidad de determinación del alcance de las secuelas; y ello bien porque la propia naturaleza de la enfermedad no permita prever la posible evolución de las mismas, bien porque en el devenir de su desarrollo se produzcan secuelas imprevistas y no determinadas, en cuyos supuestos este Tribunal ha venido aceptando la posibilidad de la existencia de una temporánea reclamación a pesar de haberse producido la misma fuera del periodo del año desde que inicialmente se produjo el diagnóstico en atención a esa imposibilidad de determinación concreta en toda su extensión del daño sufrido.

En estos últimos casos ha afirmado, efectivamente, esta Sala que si del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, aceptando igualmente que en aquellas enfermedades excepcionales de imprevisible evolución, el daño pueda ser reclamado, como continuado, en cualquier momento. Así lo hemos afirmado en sentencia del 31 de octubre de 2000 . A tal efecto y como señala la sentencia de 25 de junio de 2002, esta Sala viene 'proclamando hasta la saciedad ( sentencias de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero y 26 de mayo de 1994 , 26 de octubre de 2000 y 11 de mayo de 2001 ), que 'el 'dies a quo' para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto' ( Sentencia de 31 de octubre de 2000 ), o, en otros términos 'aquel en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de las secuelas, siendo de rechazar con acierto la prescripción, cuando se pretende basar el plazo anual en la fecha del diagnóstico de la enfermedad' ( Sentencia de 23 de julio de 1997 )'.

Lo que tampoco supone que el plazo quede abierto de manera indefinida, sino que ha de estarse al momento en el que se concreta el alcance de las secuelas, pues el carácter crónico o continuado de la enfermedad no impide conocer en un determinado momento de su evolución su alcance y secuelas definitivas o al menos de aquellas cuya concreta reparación se pretende ( Sentencias de 12 de diciembre de 2009 , 15 de diciembre de 2010 y 26 de enero de 2011 - recursos 3425/2005 , 6323/2008 y 2799/2009 ), ni siquiera al albur que la situación ya determinada fuera sobrevenidamente reconocida a efectos laborales y de Seguridad Social, lo que constituye una mera paradoja de la tramitación coetánea de los distintos procedimientos administrativos y sociales consecuencia de un mismo resultado lesivo, insusceptible de reabrir la reclamación por la secuela definitivamente determinada en el momento anterior".

Recordaremos también que en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2012, recurso de casación 608/2010, se hace referencia a diversos supuestos no interruptivos de la prescripción en los siguientes términos: " Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2.007 se subraya que ' los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten'. Añade la Sentencia de 21 de junio de 2007, recurso de casación 2908/2003 que 'no es relevante el tratamiento rehabilitador para tratamiento ortoprotésico'. No interrumpe la prescripción la pendencia de la adaptación de una prótesis de miembro inferior izquierdo ' ni el acudir a rehabilitación. Como repite la Sentencia de 15 de febrero de 2011, recurso de casación 1638/2009, Sección Cuarta , FJ 5º se trata 'de un tratamiento ya previsible desde la misma amputación y de resultados, de uno u otro signo, igualmente previsibles y susceptibles de perfecta cuantificación para la ciencia médica y los expertos en valoración del daño corporal'.

Se está en el caso de que en el escrito de demanda se afirma que la recurrente aún seguía en tratamiento en el Hospital Universitario Infanta Sofía y estaba pendiente de valorar si se podía corregir la patología de la cicatriz.

Esa afirmación va precedida de una narración fáctica de las muchas complicaciones de la intervención quirúrgica del mes de mayo de 2001 y de los diversos actos de asistencia sanitaria que por dicha causa se le prestaron a la paciente tanto en Asistencia Primaria como en los Hospitales Universitarios La Paz e Infanta Sofía hasta la operación realizada en éste último el día 19 de febrero de 2014 para 'extirpación de cicatriz y granuloma a cuerpo extraño subfascial, retromuscular, de unos 3 cm de diámetro, con contenido purulento en su interior y con trayecto fistuloso hacia retroperitoneo de unos 5 cm, que se extirpa en su totalidad. Drenaje en el trayecto. Cierre por planos'.

En la demanda se añade que: ' Poco tiempo después de quitarle las grapas se le inflamó la cicatriz y con mucho dolor, cuando acudió a la revisión en Cirugía General le dijeron que es una cicatriz queloide, que tuvo una reacción excesiva, teniendo que inyectarle corticoides'.

Por su parte, en el informe pericial aportado por la recurrente con la demanda, y con base en la hoja evolutiva de consulta de Cirugía del Hospital Universitario Infanta Sofía -que comprende desde el 4 de abril de 2013 al 8 de enero de 2015-, se indica que en Consulta de Cirugía de ese último día se le ofreció a la paciente la posibilidad de extirpación de la cicatriz, sin garantizar resultados óptimos, cirugía que doña Leonor rechazó a los 3 meses.

Y en el informe de la Inspección Sanitaria, obrante a los folios 392 y siguientes del expediente administrativo, se recoge que: ' No es sino en febrero de 2014 que hacen otra Ecografía con resultado de Probable de reacción granulomatosa a cuerpo extraño en pared abdominal y en la cirugía se extirpa el granuloma que tiene contenido purulento y un trayecto fistuloso hacia peritoneo que se extirpa en su totalidad'.

Más adelante se añade: 'En las revisiones posteriores, junio de 2014, la paciente se queja de molestias parecidas a la cirugía previa y dolor en algunos movimientos. Se explora por TAC no encontrando patología concreta y concluyendo en Cicatriz quirúrgica no complicada, dando por curado el proceso inflamatorio y la fístula. Volver en seis meses.

En enero de 2015 refiere mejoría del dolor y leves molestias. La cicatriz estaba hipertrófica y se le ofrece la posibilidad de extirparla sin garantizar que el resultado sea el mismo.

En octubre de 2015, en el seguimiento que se realiza, consta que la cicatriz está ensanchada, con dolor moderado a la palpación, sin que evidencia de nódulos, granulomas ni inflamación, considerando que ha quedado un Dolor crónico neuropático en torno a la cicatriz de MacBurney' Por consiguiente, dado que el granuloma quedó completamente extirpado en el mes de junio de 2014 y que en ese momento se tuvo por curado el proceso inflamatorio y la fístula, es claro que la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 8 de enero de 2016, se formuló cuando ya había transcurrido el plazo de prescripción previsto en el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

De acuerdo con lo declarado en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011, y en la de 24 de octubre de ese mismo año, las revisiones posteriores al mes de julio de 2014 no tienen incidencia sobre el plazo de prescripción para reclamar por el daño continuado, cuyo inicio coincide con el momento concreto de la curación o en el que se determina el alcance de las secuelas, plazo que no cabe reputar interrumpido por las molestias y el dolor crónico posteriores a la extirpación del granuloma porque, al tratarse de un daño permanente, la demandante pudo reclamar a partir de la fecha en que el proceso inflamatorio y la fístula se tuvieron por curados.

De otra parte, según la doctrina jurisprudencial que hemos citado, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar ulteriores complicaciones en la salud de la paciente o la progresión de la enfermedad, tampoco interrumpen el plazo de prescripción una vez establecido el alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, de forma que la prescripción de la acción no ha quedado afectada por la mera posibilidad de extirpar la cicatriz hipertrófica, que se ofreció a la demandante en la revisión de enero de 2015 y que ésta rechazó meses después.

Finalmente, las conclusiones anteriores se extienden a la cuestión litigiosa relativa a la falta de consentimiento informado para la intervención quirúrgica de 7 de diciembre de 2001, por cuanto que, en el más favorable de los casos, el 'dies a quo' del plazo de prescripción también es el anteriormente citado, y ello sin perjuicio de la aplicación al caso de la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2010, ya citada, sobre el consentimiento informado en casos de urgencia, por todo lo cual, sin necesidad de entrar en el examen y decisión de las demás cuestiones, se ha de concluir que no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo, al haber prescrito la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, por cuanto que, al haberse desestimado el recurso contencioso administrativo por prescripción de la acción, la Sala no se ha pronunciado sobre todas las demás cuestiones planteadas por las partes.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Leonor contra la resolución dictada en fecha de 1 de diciembre de 2016 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0238-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0238-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.