Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 740/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 671/2018 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0015247

Procedimiento Ordinario 671/2018

Demandante:ALAMOCONSULTING, S. L

PROCURADOR D./Dña. BERTA RODRIGUEZ-CURIEL ESPINOSA

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Sra. Huet de Sande.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

Ilmos. Sres.

Dª. Mª. Ángeles Huet de Sande.

Presidenta:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

D. Luis Fernández Antelo.

______________________________________

SENTENCIA 740

En la Villa de Madrid a catorce de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 671/18, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Berta Rodríguez-Curiel Espinosa, en nombre y representación de ALAMOCONSULTING, S.A., contra resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación con fecha 26 de abril de 2018 (expediente IDI-2014-42845- a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia e Innovación con fecha 12 de septiembre de 2017; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO:Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas objeto de impugnación.

SEGUNDO:La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de las resoluciones impugnadas por considerarlas ajustadas al ordenamiento jurídico.

TERCERO:Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se presentaron por las partes escritos de conclusiones y quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO:En este estado se señala para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2019, teniendo lugar así.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ÁNGELES HUET DE SANDE.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso contencioso administrativo se interpone por ALAMOCONSULTING, S.A. contra resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación con fecha 26 de abril de 2018 (expediente IDI-2014-42845-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia e Innovación con fecha 12 de septiembre de 2017, al amparo del art. 2.a) del RD 1432/2003, de 21 de noviembre, en relación con el cumplimiento por el proyecto presentado por la actora ('Sistemas CDSS basados en el desarrollo de modelos semánticos y algoritmos de DM') de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de aplicar la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, de conformidad con lo previsto en el art. 35 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (TRLIS).

La cuestión litigiosa se ciñe a determinar si a dicho proyecto, ejercicio fiscal 2013, le resulta de aplicación la calificación de Investigación más Desarrollo (I+D), pretendida por la actora, o la de Innovación Tecnológica (IT), decidida por la Administración, ya que la primera de estas calificaciones (I+D) conlleva una mayor deducción fiscal que la segunda (IT), de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 35 TRLIS.

Antes de explicar el contenido del proyecto presentado por la actora, es necesario que expongamos la definición legal de las dos categorías discutidas que se contiene en el art. 35, apartados 1.a) y 2.a), del TRLIS.

- Investigación y desarrollo (art. 35.1.a/ TRLIS):

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software.

- Innovación tecnológica (art. 35.2.a/ TRLIS):

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

SEGUNDO:La resolución impugnada se refiere a un proyecto denominado 'Sistemas CDSS (Clinical Decision Support System) basados en el desarrollo de modelos semánticos y algoritmos de DM (Data Minning)' cuya realización está prevista durante los años 2011 a 2013, refiriéndose la resolución impugnada al ejercicio de 2013.

Se explica en la demanda que el proyecto, iniciado en 2011, tenía tres líneas de ejecución:

1ª.- Desarrollo de un sistema experto para el soporte de ciertos tratamientos oncológicos.

2ª.- Implementación de un motor de reglas de eficiencia y sostenibilidad.

3ª.- Desarrollo de un sistema de información para la detección y valoración de casos de violencia de género.

El mismo experto que ha emitido el informe técnico acompañado a la solicitud de autos relativa al ejercicio de 2013, había evaluado las tareas desarrolladas en los dos ejercicios anteriores y concluyó que las tareas desarrolladas en 2011, debían calificarse, las relativas a la actividad 1ª y 2ª, de I+D, y las atinentes a la actividad 3ª, de IT. En el año 2012, se indicaba por el experto que la actividad 3ª no se había desarrollado y que, por ello, todas las actividades de ese ejercicio debían calificarse como I+D. Y en el ejercicio 2013, que es el aquí concernido, la actividad desarrollada ha sido referida a la actividad 1ª y la califica como I+D.

En este informe técnico aportado por la actora con su solicitud, emitido por experto seleccionado por EQA, entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), se explica (dentro del apartado 'Objetivo tecnológico') que... el principal objetivo tecnológico del proyecto está enfocado al desarrollo de un sistema experto de apoyo a ciertos tratamientos oncológicos, mejorando la eficacia y eficiencia de los protocolos clínicos existentes. Este nuevo sistema experto estará basado en la definición e implementación de un nuevo modelo semántico y algoritmos de minería de datos, desarrollado según estándares internacionales, como CEN13606, HL7, SNOMED, etc. Ello garantizará la interoperabilidad semántica entre las distintas aplicaciones y sistemas sanitarios del centro de salud en el que se integre. En el desarrollo de este sistema, se contempla la implementación de un motor de inferencia basado en reglas, orientado a mejorar la seguridad clínica y la eficacia económica y sanitaria de los recursos empleados en los tratamientos, capaz de integrarse con otras aplicaciones que gestionen la actividad asistencial de un servicio de Salud. Para el despliegue de una primera prueba piloto se propone el desarrollo experimental del nuevo sistema aplicado al tratamiento del cáncer de mama en centros de atención especializada....

Al analizar el 'Estado del arte' se explica por el experto seleccionado por EQA que... Como ya se ha mencionado en el apartado sobre el alcance del proyecto, éste se desarrolla en torno a tres iniciativas. En relación a las dos primeras iniciativas, el mercado proporciona soluciones parciales y no integradas para alguna de las funciones de un sistema de apoyo al tratamiento de procesos oncológicos, Las soluciones existentes se han orientado habitualmente a resolver una problemática concreta, sin proporcionar una solución global como la pretendida en este proyecto. Además, suelen ser sistemas independientes, que no se integran con otros aspectos del sisma asistencial. Por otro lado, la existencia de una gran variedad de métodos diagnósticos dificulta la gestión e integración del gran volumen de pruebas diagnósticas de las que se dispone. A este problema de gestión e integración se une un problema de aumento del gasto sanitario. Por todo ello, se hace imprescindible un tratamiento automático e integral de toda esta información.

En el citado informe que acompaña a la solicitud presentada por la mercantil actora, dentro del apartado 'novedades tecnológicas sustanciales', el experto afirma que ...La principal novedad del proyecto se centra en el desarrollo de un Sistema de Apoyo a las Decisiones Clínicas. El objetivo principal es mejorar la eficacia de los tratamientos y protocolos clínicos existentes en distintos procesos asistenciales; en particular, en el diagnóstico y tratamiento del cáncer de mama. Para ello, la propuesta basa su originalidad en la definición e implementación de algoritmos de minería de datos (data mining) y en establecer un nuevo modelo semántico que permite implementar reglas de inferencia para la toma de decisiones clínicas, fundamentadas en la mejor evidencia disponible.

La solución propuesta en el proyecto será configurable y extensible, ya que integrará y desarrollará elementos tecnológicos siguiendo estándares de común aceptación, que puedan recoger, homogeneizar e interpretar un amplio conjunto de datos, procedentes de distintos sistemas de información clínicos presentes actualmente en las instituciones de salud. Además, la solución ofrecerá información relevante ante determinadas situaciones o episodios clínicos, de manera similar a como lo haría un profesional sanitario que pudiera conocer y procesar en tiempo real toda la información actual e histórica del paciente relacionada con el caso clínico.

A continuación, el experto explica...En este sentido, las novedades tecnológicas de mayor relevancia que caracterizan el proyecto y muestran que no existen actualmente sistemas con características comparables, se enumeran a continuación.

a) Se trata de una arquitectura abierta, basada en estándares (independiente de las soluciones de un proveedor concreto), tanto el desarrollo de los distintos componentes como las interfaces entre ellos, y modular, que permitirá utilizar o intercambiar componentes tecnológicos de la plataforma con otros existentes en las organizaciones donde se implante.

b) Se trata de contribuir a la creación de una plataforma con funcionalidad completa y ajustada a las necesidades clínicas.

c) Capacidad de acceso a la totalidad de la información clínica del paciente con el adecuado nivel de normalización.

...

Y concluye el experto con las siguientes consideraciones en soporte de su calificación como I+D:

... Hasta el planteamiento del proyecto, no existían referencias de una plataforma completa para el desarrollo y despliegue de sistemas de apoyo a la decisión clínica basados en semántica, y construidos según estándares abiertos, tal y como se proponía en el actual proyecto. Esto supone una novedad objetiva, donde nuevos algoritmos para la toma de decisiones son definidos y donde se da solución a problemas de interoperabilidad entre componentes que han de compartir datos. Ambos problemas suponen un reto tecnológico para la empresa. En efecto, son ampliamente reconocidas las deficiencias que presentan en los distintos sistemas informáticos de salud, especialmente en lo concerniente a interoperabilidad, lo que implica una absoluta falta de flexibilidad en el intercambio de pacientes entre sistemas diversos. Los avances en el campo de la interoperabilidad de semántica permite relacionar datos procedentes de diversas fuentes de información, incluso descritos en idiomas diferentes, lo que permite su análisis para realizar diagnósticos. Para ello, se proponen en el proyecto algoritmos específicos de minería de datos para el dominio de aplicación sobre el que se aplica la solución. Por lo tanto, el proyecto pretende paliar parte de estas deficiencias, por lo que supone la concepción de software avanzado, implicando un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos algoritmos en minería de datos, entre otras aportaciones. De este modo, la calificación de investigación y desarrollo está plenamente justificada según el artículo 35.1.a del texto refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades (Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo). Como refuerzo a esta calificación, es importante destacar que el proyecto presentado fue aprobado en una convocatoria INNPACTO, concediéndosele a la empresa una ayuda en forma de préstamo.

En estas consideraciones abunda el informe pericial aportado con la demanda.

La Administración, en cambio, considera que la calificación procedente no es la de I+D, sino la de IT. Se explica en el informe motivado impugnado que:

'La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , la calificación del contenido del proyecto realizado en esta anualidad relativo a la parte de la actividad 3 correspondiente a la construcción del sistema de apoyo a la toma de decisiones, en el ámbito de la creación de un sistema experto en el apoyo al tratamiento oncológico, y de la actividad 4 (pruebas) en su totalidad, como Investigación y Desarrollo, al considerar que actualmente no existe una plataforma completa para el desarrollo y despliegue de sistemas de apoyo a la decisión clínica basados en semántica y construidos según estándares abiertos, tal y como propone el presente proyecto, suponiendo, por tanto, una novedad objetiva en el sector clínico. Para reforzar dicha consideración destaca adicionalmente que el desarrollo del proyecto recibió financiación del Ministerio de Ciencia e Innovación mediante el programa INNPACTO.

Sin embargo, una vez revisado el informe y de acuerdo con el artículo 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , se considera que el contenido de dichas actividades no puede ser entendido como una novedad tecnológica objetiva a nivel sectorial, ya que no se desarrollan técnicas, procesos, ni sistemas que sean nuevos en la industria ni en la comunidad científica, ni en su ámbito tecnológico, sino que supone una adaptación de tecnologías TICs ya existentes, sin que su integración conlleve una complejidad, riesgo o problemática significativa respecto de otros desarrollos similares abordados con anterioridad y basados en dichas tecnologías. De hecho estos aplicativos en el presente proyecto son parametrizados para dotar al sistema propuesto de unas funciones particulares y optimizadas a los requisitos específicos del campo de actuación donde van a ser incorporadas.

En particular, se va a desarrollar un sistema de apoyo a la toma de decisiones en el ámbito clínico basado en el desarrollo de modelos semánticos y algoritmos de minería de datos. Por lo tanto la incertidumbre científica del proyecto es baja, puesto que se trata de estudiar la aplicabilidad en un dominio concreto - sistema de apoyo a la toma de decisiones en el ámbito clínico - de las herramientas de gestión y procesamiento ya existentes para otros y de integrar la solución resultante con accesos mediante tecnologías innovadoras, pero cuya validez ya se ha demostrado en otros contextos y sectores.

Asimismo, hay que tener presente que para poder calificar como Investigación y/o desarrollo el software de un proyecto, éste debe suponer una concepción de software avanzado que implique un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos objetivamente novedosos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información, lo cual no se considera probado, ni suficientemente justificado ni documentado, ya que los procesos desarrollados son similares a los ya existentes en diversos sectores que emplean herramientas informáticas de gestión y procesamiento de información.

A esto hay que añadir que el otorgamiento de la ayuda se efectúa mediante un proceso de concurrencia competitiva que depende del presupuesto disponible y de las bases específicas del programa. En conclusión, la recepción de financiación dentro del citado programa no vincula la calificación que pueda ser otorgada mediante el Artículo 35 del TRLIS, ya que dependerá de la novedad tecnológica que el proyecto lleve asociada, siendo para el presente proyecto, en el ejercicio fiscal 2013, de Innovación tecnológica por los motivos anteriormente señalados.

Por lo tanto, a la vista de las novedades tecnológicas expuestas, las actividades mencionadas del proyecto sí suponen una mejora enfocada a la obtención de nuevos sistemas de gestión diferentes de los preexistentes en diversos aspectos, se considera que puede calificarse como Innovación tecnológica. Por ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Como es el desarrollo de un sistema de apoyo a la toma de decisiones en el ámbito clínico basado en modelos semánticos y algoritmos de minería de datos, mejorando la eficacia de los tratamientos y protocolos clínicos existentes en distintos procesos asistenciales, en particular, en el diagnóstico y tratamiento del cáncer de mama.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .'

TERCERO:En la demanda se alega, en primer lugar, la falta de motivación de la resolución de la alzada. En segundo lugar, que el proyecto obtuvo una ayuda financiera del antiguo Ministerio de Ciencia e Innovación dentro del programa INNPACTO (convocatoria 2011) y que, conforme a la regulación de estas ayudas, es procedente la calificación como I+D; además cita diversas sentencias de la Audiencia Nacional y de otros Tribunales Superiores de Justicia, ya en conclusiones cita la STS de 12 de enero de 2014, recurso nº 843/2012, en las que considera que se otorga eficacia determinante de la calificación como I+D respecto de la Administración tributaria a la previa obtención de una subvención en la que se haya calificado el proyecto de I+D. En tercer lugar, alega que el proyecto ha ido evaluado como I+D por un experto de una entidad acreditada por ENAC, extendiéndose sobre la cualificación profesional del citado experto y considera que dada su cualificación parece difícil pensar que el proyecto no se califique por la Administración como I+D. En cuarto lugar, que aporta con su demanda un informe pericial en el que también se concluye que el proyecto por ella presentado debe calificarse como I+D. Y en quinto lugar, considera que la evaluación del experto independiente de EQA, llevada a cabo con arreglo a los rigurosos procedimientos exigidos por ENAC es prueba suficiente para determinar la calificación del proyecto como I+D, cita diversas sentencias de la Audiencia Nacional y de otros Tribunales Superiores de Justicia. Refleja también la demandante las consideraciones vertidas en el informe emitido por la entidad acreditada que aportó con la solicitud para sustentar la calificación de I+D, insiste en las mismas a lo largo de sus escritos de alegaciones, y entiende que sus apreciaciones, cuya calidad y profundidad destaca, no han sido desvirtuadas por la Administración ni en las resoluciones impugnadas ni en el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado cuyas consideraciones critica en conclusiones, y por ello considera que debe prevalecer la calificación efectuada por la entidad de certificación, destacando la rigurosidad de sus criterios de selección del experto que emite el informe aportado con la solicitud, frente al informe motivado impugnado y al informe de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado.

El Abogado del Estado, por su parte, abunda en cuanto se argumenta en las resoluciones impugnadas cuya confirmación solicita y aporta un informe técnico de segunda opinión que apoya las consideraciones vertidas en el informe motivado impugnado, así como un 'informe aclaratorio sobre el esquema que soporta el procedimiento de emisión de los informes motivados vinculantes para deducciones fiscales emitidos por el MICIU y sobre el expediente'.

CUARTO:Antes de adentrarnos en el análisis de las alegaciones formuladas por las partes resulta necesario efectuar una precisión.

Aunque ninguna de las partes lo pone de relieve, esta Sección ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre este mismo proyecto, en sus ejercicios de 2011 y de 2012, en sus sentencias nº 600/2018, de 28 de septiembre de 2018 (recurso nº 630/2016) y nº 145/2019, de 26 de marzo de 2019 (recurso nº 327/18). Ambas son desestimatorias de las pretensiones del recurrente y confirman la calificación como IT efectuada por la Administración de las distintas actividades que conforman el proyecto realizadas en aquellos ejercicios. En la medida en que el proyecto analizado es el mismo, las actividades desarrolladas en 2013 son parcialmente coincidentes, la solicitud estuvo acompañada en esos casos de un informe emitido por el mismo experto que la aquí presentada, aportándose, asimismo, por la actora el mismo informe pericial con la demanda, el efecto positivo de la cosa juzgada material ( art. 222.4 LEC), además de exigencias derivadas del principio de igualdad en la aplicación de la ley, nos impide realizar aquí pronunciamientos que contradigan cuanto allí argumentamos.

Esto sentado, al tratarse de ejercicios distintos (aquí enjuiciamos el de 2013), en los que las actividades del proyecto desarrolladas no son exactamente coincidentes y tratarse, asimismo, de resoluciones distintas, la anterior consideración no nos exime, respetando los márgenes que hemos citado, de dar respuesta a las diversas cuestiones que aquí se plantean por las partes.

QUINTO:La primera alegación de la demanda se refiere a la falta de motivación de la resolución de la alzada y la consiguiente indefensión que a este defecto se asocia.

Ciertamente, la resolución de la alzada es lacónica y da una respuesta global a las alegaciones planteadas por la recurrente en su alzada, pero de ello no podemos deducir que la actora no haya obtenido de la Administración una respuesta motivada a su solicitud. La sola lectura del acto originariamente impugnado, el informe motivado cuyas consideraciones sustanciales hemos transcrito, lo descarta ya que en él se expresan las razones de la discrepancia de la Administración en la calificación del proyecto de la actora que le conducen a calificarlo como IT y no como I+D. Así pues, la Administración, en la actuación administrativa que aquí se impugna, ha dado a conocer a la interesada las razones de su decisión, permitiendo la defensa de sus derechos ante la jurisdicción y el debido control por esta Sala de dicha actuación y del adecuado ejercicio de la potestad que en ella se ejercita.

SEXTO:Alega también la actora que el proyecto obtuvo una ayuda financiera del antiguo Ministerio de Ciencia e Innovación dentro del programa INNPACTO (convocatoria 2011) y que, conforme a la regulación de estas ayudas, es procedente la calificación como I+D, citando diversas sentencias en las que se considera determinante para la Administración tributaria esta circunstancia en orden a la obtención de la deducción por I+D.

Ahora bien, la ayuda obtenida por la actora se encuentra regulada en la Orden CIN 1559/2009, de 29 de mayo, modificada por la Orden CIN/1149/2010, de 28 de abril, y se enmarca dentro de un programa (Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011) que abarca, según indica su propia denominación, tanto la I+D como la IT. En concreto, la ayuda concedida a la actora, dentro del subprograma INNPACTO, tiene por objeto proyectos de I+D+i (art. 16.bis de dicha Orden), y por tanto, incluye ambos conceptos. Esta ayuda debía ser para un proyecto de 'desarrollo experimental', definido en el art. 14.1.c) de la Orden en unos términos que tampoco resultan concluyentes de la calificación del proyecto como I+D o IT. El desarrollo experimental es definido por la norma reguladora de la ayuda percibida por la actora en estos términos:

Proyectos de desarrollo experimental: aquellos dirigidos a la adquisición, combinación, configuración y empleo de conocimientos y técnicas ya existentes, de índole científica, tecnológica, empresarial o de otro tipo, con vistas a la elaboración de planes y estructuras o diseños de productos, procesos o servicios nuevos, modificados o mejorados. Se incluye, asimismo, el desarrollo de prototipos y proyectos piloto que puedan utilizarse comercialmente, cuando el prototipo sea por necesidad, el producto comercial final y su fabricación resulte demasiado onerosa para su uso exclusivo con fines de demostración y validación. En caso de utilización comercial posterior de proyectos piloto o de demostración, todo ingreso que dicha utilización genere debe deducirse de los costes subvencionables.

Se incluye también la producción y ensayo experimentales de productos, procesos y servicios, siempre y cuando no puedan utilizarse o transformarse para su uso en aplicaciones industriales o para fines comerciales.

El desarrollo experimental no incluye las modificaciones habituales o periódicas efectuadas en productos, líneas de producción, procesos de fabricación, servicios existentes y otras operaciones en curso, aun cuando dichas modificaciones puedan representar mejoras de los mismos.

La referencia del precepto a conocimientos o técnicas ya existentes para la obtención de productos o servicios nuevos, modificados o mejorados, parece situarnos en el ámbito de la IT, aunque no es descartable que el proyecto, sobre estos postulados, pueda enmarcarse dentro de la I+D, ya que la novedad del producto es común a ambos conceptos, siendo la indagación original y la novedad objetiva, en definitiva, el carácter disruptivo, lo que caracteriza la I+D, a diferencia de la novedad subjetiva que supone la IT.

Por lo tanto, como se afirma en el informe motivado impugnado, haber obtenido la ayuda citada no exime a la Administración de analizar si el proyecto debe ser calificado como I+D o IT a la luz de la definición de estos conceptos contenida en el TRLIS. A esta misma conclusión llegamos en las sentencias más arriba citadas dictadas por la Sección en relación con ejercicios anteriores de este mismo proyecto.

La cita jurisprudencial que se contiene en la demanda para sostener que la obtención de esta subvención debe ser determinante de la calificación como I+D -cita muy especialmente la actora la STS de 12 de enero de 2014, recurso nº 843/2012, así como otras sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que aplican una doctrina similar- ninguna relación guarda con la cuestión debatida. En esta sentencia se analizaba por el Tribunal Supremo la cuestión de la carga de la prueba de la concurrencia de los conceptos jurídicos indeterminados que constituyen el presupuesto de la deducción fiscal por I+D/IT, antes de que se estableciera el sistema que aquí estamos analizando por la Ley 7/2003. Y en ese contexto, ante la ausencia de este informe motivado vinculante aún no previsto en la regulación entonces vigente, el Tribunal Supremo considera que la previa obtención por la empresa de una subvención para proyectos de investigación y desarrollo invierte la carga de la prueba y obliga a la Administración tributaria a justificar que no concurre tal actividad innovadora, conclusión que justifica el Tribunal Supremo en que ' en la deducción controvertida, nos enfrentamos con conocimientos de carácter científico y técnico en orden a determinar cuando estamos ante la novedad de un proyecto, producto o sistema. Y esta situación que descansa sobre nociones que poseen un decisivo componente técnico valorativo, evidentemente sobrepasa el ámbito de los conocimientos científicos o técnicos, que cabe presumir bien en los funcionarios de los servicios de Inspección bien en los encargados de las funciones de revisión, si no cuentan con el auxilio técnico procedente fácilmente reclamable, conforme al artículo 40.2 c del RGIT de 1986 , aplicable ratione temporis'. Así pues, el Tribunal Supremo otorga a la obtención de la subvención carácter determinante para la Administración tributaria en orden a la deducción por I+D debido a la insuficiencia de conocimientos técnicos de la Inspección tributaria y de los órganos revisores de la Administración tributaria, por sí solos, sin el auxilio de conocimientos técnicos, para examinar si concurre en el proyecto debatido la innovación científica o técnica que se encuentra en la base de la deducción. Pero como continúa explicando el Tribunal Supremo en su sentencia, esta situación cambia a partir de la Ley 7/2003, en la que se establece el sistema actualmente vigente, que el Alto Tribunal califica de 'prueba preconstituida', y que se establece, precisamente, 'para mitigar la incertidumbre en la calificación que puede efectuar la Administración Tributaria en su actividad de comprobación cuando el sujeto pasivo se acoge a la deducción', en el que se hace depender la calificación de los gastos realizados por la actividad investigadora de la entidad contribuyente del previo reconocimiento de expertos plasmado en los informes motivados emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología vinculantes para la Administración tributaria, que es precisamente la situación de autos.

Como puede verse, ninguna relación guarda esta doctrina jurisprudencial con el caso de autos.

SÉPTIMO:Nos corresponde ahora determinar si nos encontramos ante una novedad tecnológica objetiva (Investigación y Desarrollo o I+D) o ante una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante (Innovación Tecnológica o IT), y para ello debemos partir de la prueba aportada y analizar los distintos informes presentados. Esta Sala y Sección ha dicho anteriormente que debe analizarse cada caso concreto sin que, como regla general, puedan extrapolarse conclusiones de un supuesto a otro determinado ya que la valoración corresponde al Tribunal y, en particular, las pruebas periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC).

Y en esta valoración, de lo actuado en autos y en el expediente administrativo no podemos considerar acreditado que la calificación de IT, y el consiguiente rechazo de la calificación de I+D por parte del informe motivado impugnado, carezca de justificación o resulte arbitraria o errónea, al igual que concluimos en nuestras anteriores sentencias sobre anteriores anualidades de este mismo proyecto.

La Administración en su informe motivado ha reconocido que el proyecto presentado por la actora sí supone[n] una mejora enfocada a la obtención de nuevos sistemas de gestión diferentes de los preexistentes en diversos aspectos,y concretamente, el desarrollo de un sistema de apoyo a la toma de decisiones en el ámbito clínico basado en modelos semánticos y algoritmos de minería de datos, mejorando la eficacia de los tratamientos y protocolos clínicos existentes en distintos procesos asistenciales, en particular, en el diagnóstico y tratamiento del cáncer de mama.Y por ello concluye que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Descarta, en cambio, la calificación de I+D porque no se desarrollan técnicas, procesos, ni sistemas que sean nuevos en la industria ni en la comunidad científica, ni en su ámbito tecnológico, sino que supone una adaptación de tecnologías TICs ya existentes, sin que su integración conlleve una complejidad, riesgo o problemática significativa respecto de otros desarrollos similares abordados con anterioridad y basados en dichas tecnologías. De hecho estos aplicativos en el presente proyecto son parametrizados para dotar al sistema propuesto de unas funciones particulares y optimizadas a los requisitos específicos del campo de actuación donde van a ser incorporadas.

En particular, se va a desarrollar un sistema de apoyo a la toma de decisiones en el ámbito clínico basado en el desarrollo de modelos semánticos y algoritmos de minería de datos. Por lo tanto la incertidumbre científica del proyecto es baja, puesto que se trata de estudiar la aplicabilidad en un dominio concreto - sistema de apoyo a la toma de decisiones en el ámbito clínico - de las herramientas de gestión y procesamiento ya existentes para otros y de integrar la solución resultante con accesos mediante tecnologías innovadoras, pero cuya validez ya se ha demostrado en otros contextos y sectores.

Asimismo, hay que tener presente que para poder calificar como Investigación y/o desarrollo el software de un proyecto, éste debe suponer una concepción de software avanzado que implique un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos objetivamente novedosos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información, lo cual no se considera probado, ni suficientemente justificado ni documentado, ya que los procesos desarrollados son similares a los ya existentes en diversos sectores que emplean herramientas informáticas de gestión y procesamiento de información.

A esta misma conclusión llega el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado que confirma la calificación del proyecto de la actora como IT, y no como I+D, y este informe ha sido emitido por técnico no dependiente jerárquicamente de la Administración autora del acto impugnado y cuya cualificación bastante queda debidamente reflejada en el propio informe emitido.

A lo largo del informe aportado por la Abogacía del Estado el experto va desgranando los distintos aspectos que se indican como novedosos en el informe técnico aportado con la solicitud en soporte de su pretendida calificación como I+D, en los que abunda el informe pericial aportado con la demanda, y en relación con cada uno de estos concretos aspectos, explica las razones de su discrepancia con ambos informes de la actora. Destacamos, a continuación, algunas de sus consideraciones:

... La arquitectura planteada se considera como un trabajo de desarrollo de software, asimismo el empleo de estándares como SNOMED CT consisten en el empleo de conocimiento ya existente. Por lo tanto, este aspecto no califica un proyecto como I+D.

....

El uso de código abierto y el empleo de técnicas ya conocidas (ya que no se acredita la creación de técnica alguna) de minería de datos no califican un proyecto como I+D.

....

La aplicación de tecnologías web conocidas y la normalización de información no justifica la calificación de un proyecto como I+D...

...

El algoritmo no se detalla y no se indica que no se base en conocimiento existente.

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... no se detallan los algoritmos de Data mining que, por otra parte, tendrían que ser originales para considerarse de I+D, ya que el uso de algoritmos conocidos constituye IT.

CONCLUSIONES

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- No se acredita que los algoritmos propuestos sean una novedad respecto al estado del arte.

- No se acredita la creación de conocimiento nuevo ni de nuevos teoremas, tan sólo el empleo de código abierto y técnicas de desarrollo punteras pero conocidas.

- Se considera innovación tecnológica ya que el resultado del proyecto es un avance tecnológico y una novedad subjetiva para la empresa...

Así pues, el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado, tras analizar de forma detallada y razonada el proyecto de la actora, abunda en el criterio sostenido en la resolución impugnada: en definitiva, que las novedades tecnológicas sustanciales que se definen en el proyecto suponen la aplicación de técnicas ya existentes, aplicándolas al ámbito subjetivo de la empresa actora, suponiendo una novedad y avance para la empresa actora que merece la calificación de IT.

Sobre estas bases, la Sala entiende que el informe motivado realizado por la Administración es suficientemente explicativo y determinante en sus conclusiones para considerar que se trata de soluciones tecnológicas relevantes para la empresa, pero no determinan que la investigación sea una indagación original y planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico que incluya avances suficientemente significativos para representar un hito tecnológico en su sector de aplicación y, por tanto, ser considerado I+D.

Recordemos que la novedad que se plantee en el proyecto debe ser sustancial y objetiva, y suponer un avance significativo, y tales extremos no han quedado acreditados, siendo a la entidad recurrente a quien incumbe la carga de probarlos y convencer al Tribunal al respecto. La actividad innovadora desarrollada por la entidad recurrente es importante, y de hecho ha merecido ser calificada como IT -concretamente, el desarrollo de un sistema de apoyo a la toma de decisiones en el ámbito clínico basado en modelos semánticos y algoritmos de minería de datos, mejorando la eficacia de los tratamientos y protocolos clínicos existentes en distintos procesos asistenciales, en particular, en el diagnóstico y tratamiento del cáncer de mama-, pero ello no supone lograr novedades tecnológicas objetivas integrantes de I+D.

Y esta conclusión no podemos entenderla desvirtuada con las alegaciones vertidas por la actora en sus diversos escritos de alegaciones sustentadas en los informes técnicos aportados con la solicitud y con la demanda, que han sido rebatidos por el informe motivado y por el informe de segunda opinión aportado a los autos por la Abogacía del Estado, ambos, como hemos visto, debidamente razonados.

Por otro lado, el hecho de que la norma ( art. 5.3 del RD 1432/2003) exija que la solicitud y el proyecto técnico se apoyen en 'un informe técnico de calificación de las actividades ... de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)', no significa que este informe emitido por tal entidad acreditada tenga una suerte de superior fuerza de convicción frente al emitido por la Administración. El rigor exigido por la norma en la documentación que tienen que aportar de forma obligada los solicitantes para apoyar sus propuestas se debe a la complejidad técnica y científica de las nociones con las que han de integrarse las calificaciones pretendidas y su aplicación al proyecto presentado, pero esta obligatoriedad de su aportación y la cualificación de la entidad y del técnico que lo emite no puede asimilarse, como parece pretender la demandante, a la vinculación o superior fuerza de convicción de sus conclusiones, debiendo ser valorado el informe de la entidad acreditada, al igual que el resto de los informes obrantes en autos, a la luz de su contenido.

En definitiva, la Administración ha expresado de forma razonada en las resoluciones impugnadas la justificación técnica basada en razones objetivas que sustentan la calificación cuestionada que, en suma, radica en la ausencia del presupuesto de 'novedad objetiva' en el proyecto, apreciación corroborada por el ulterior dictamen aportado por el Abogado del Estado. Y las alegaciones de la actora, como hemos explicado, no han logrado desvirtuar la conclusión de la Administración sobre la naturaleza del proyecto que explicita de forma suficiente la ausencia de un presupuesto necesario para el reconocimiento de la calificación reivindicada (I+D).

Por todo ello, cabe considerar que la calificación de la Administración se encuentra justificada y fundada en razones objetivas que no se han desvirtuado por la actora mediante elementos probatorios suficientes.

OCTAVO:En cuanto a las costas, dispone el art. 139.1 LJ, en la redacción dada por la Ley 37/2011, que ' En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Procede, por tanto, imponer las costas en este caso a la parte actora ya que no se aprecia que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

Y haciendo uso de la facultad que nos otorga el art. 139.3 LJ, quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros (3.000 euros), por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 671/18, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Berta Rodríguez-Curiel Espinosa, en nombre y representación de ALAMOCONSULTING, S.A., contra resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación con fecha 26 de abril de 2018 (expediente IDI-2014-42845-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia e Innovación con fecha 12 de septiembre de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

Se imponen a la parte actora las COSTAS procesales causadas en esta instancia. Y quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros (3.000 euros), por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0671-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0671-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.