Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 743/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 692/2018 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0015747
Procedimiento Ordinario 692/2018
Demandante: FERROVIAL AGROMAN SA
PROCURADOR D./Dña. VICTORIA PEREZ-MULET DIEZ-PICAZO
Demandado: MINISTERIO DE CIENCIA, INNOVACIÓN Y UNIVERSIDADES
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 743
Presidente:
D./Dña. Mª ANGELES HUET DE SANDE
Magistrados:
D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA
D./Dña. LUIS FERNÁNDEZ ANTELO
En la Villa de Madrid a catorce de noviembre de 2019.
Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 692/18, interpuesto por la Procuradora de los
Tribunales doña Victoria Pérez-Mulet y Díez Picazo, en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN,
S.A., contra resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación con fecha
12 de febrero de 2018 (expediente IDI-2014- 43342-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto
frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia, Tecnología e Innovación
con fecha 30 de diciembre de 2015; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la
Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso (inicialmente ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional que se declaró incompetente en favor de esta Sala por auto de 1 de junio de 2018) y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas objeto de impugnación.



SEGUNDO: La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de las resoluciones impugnadas por considerarlas ajustadas al ordenamiento jurídico.



TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se presentaron por las partes escritos de conclusiones y quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2019, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ÁNGELES HUET DE SANDE.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por FERROVIAL AGROMAN, S.A. contra resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación con fecha 12 de febrero de 2018 (expediente IDI-2014-43342-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia, Tecnología e Innovación con fecha 30 de diciembre de 2015, al amparo del art. 2.a) del RD 1432/2003, de 21 de noviembre, en relación con el cumplimiento por el proyecto presentado por la actora ('Desarrollo de un sistema de seguridad y prevención de gases tóxicos en entornos de obra subterránea') de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de aplicar la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, de conformidad con lo previsto en el art. 35 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (TRLIS).

La cuestión litigiosa se ciñe a determinar si a dicho proyecto, ejercicio fiscal 2013, le resulta de aplicación la calificación de Investigación más Desarrollo (I+D), pretendida por la actora, o la de Innovación Tecnológica (IT), decidida por la Administración, ya que la primera de estas calificaciones (I+D) conlleva una mayor deducción fiscal que la segunda (IT), de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 35 TRLIS.

Antes de explicar el contenido del proyecto presentado por la actora, es necesario que expongamos la definición legal de las dos categorías discutidas que se contiene en el art. 35, apartados 1.a) y 2.a), del TRLIS.

- Investigación y desarrollo (art. 35.1.a/ TRLIS): Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de software avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el software.

- Innovación tecnológica (art. 35.2.a/ TRLIS): Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.



SEGUNDO: La resolución impugnada se refiere a un proyecto denominado 'Desarrollo de un sistema de seguridad y prevención de gases tóxicos en entornos de obra subterránea' cuya realización está prevista durante los años 2013 a 2015, refiriéndose la resolución impugnada al ejercicio de 2013.

En el informe técnico aportado por la actora con su solicitud, emitido por EQA, entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), se explica dentro del apartado de 'Alcance y contexto del proyecto' que el objetivo del proyecto es el diseño y desarrollo de un prototipo de sistema automatizado de control, que permita realizar una medición constante de diferentes tipos de gases tóxicos en entornos de obra subterráneos y, en caso necesario, ejercer las acciones pertinentes para su dilución.

Como objetivo empresarial se indica por el citado informe de EQA que se pretende conseguir El diseño de un sistema centralizado que, a partir de una red de sensores, proporcione mediciones continuas y simultáneas de varios gases en una misma zona, en condiciones de trabajo agresivas como son los entornos de obra subterránea.

En el citado informe que acompaña a la solicitud presentada por la mercantil actora, dentro del apartado 'novedad del proyecto', al definir el estado del arte, el experto afirma que en este proyecto se realiza el análisis y desarrolla un sistema automatizado e inteligente de medición que asegura las adecuadas condiciones de aire en un túnel para el personal de las obras.

Esta novedad supone un avance en la construcción de túneles mediante el método tradicional en España, ya que plantea un sistema basado en mantener un control continuo sobre los parámetros de calidad del aire en el interior del túnel y una regulación automática de los caudales de aire en función de las necesidades reales de dilución de gases en cada momento, con la consecuente mejora de las condiciones de trabajo y de la eficiencia energética de la instalación.

En España no existe una reglamentación específica a aplicar en túneles en construcción, sino en túneles en explotación y la normativa que se aplica, generalmente, es la normativa que se aplica en las minas subterráneas.

Actualmente no existe ningún algoritmo cuando se trata de obras subterráneas en construcción, donde los parámetros a medir y controlar son muy diferentes y la situación muy complicada.

Dentro del apartado dedicado a las 'novedades tecnológicas sustanciales' se explica en el informe de EQA que En los procesos actuales, cuando un técnico realiza una medición y descubre un valor fuera de los límites, acude al teléfono más cercano del túnel y avisa al responsable de maquinaria con el fin de que éste aumente la potencia de los ventiladores. La dilución por medio de un aumento de caudal de aire es la manera más eficaz de combatir altas concentraciones de gases. Cuando el responsable del ventilador, que suele estar en la zona más cercana a la entrada del túnel, recibe el aviso procede a modificar el variador de frecuencia. Automatizar el proceso mediante el envío de una señal a través del sistema de comunicaciones del túnel, que sea independiente tanto del operario como del responsable, no es una novedad, pero si es una mejora tecnológica a la que se enfrenta el proyecto. La señal recibida en la boca del túnel actuaría directamente sobre el variador de frecuencia del ventilador suministrando el caudal requerido.

El proyecto plantea una solución completa al problema del control de gases, que permitirá garantizar zonas de trabajo limpias y por ende, la salud del personal asociado a los trabajos, viniendo a dar respuesta a un gran vacío tecnológico existente considerando el elevado número de obras que transcurren en entornos subterráneos actualmente. No existe en el mercado, ningún sistema apropiado para la medición automatizada y sistemática de los gases, ni de los parámetros de calidad del aire que debe tener una obra de estas características.

El desarrollo de un sistema de ventilación apoyado en una plataforma, que de manera automática, implemente un control permanente de los sistemas de ventilación frente a las variaciones en la composición de los gases presentes en obras subterráneas durante su ejecución, frente al actual control periódico, supone una sustantiva mejora (con la consecuente dificultad tecnológica asociada) sobre el estado del arte. No existe en la actualidad en el mercado ningún sistema de ventilación que realice una medición continua y automatizada de los parámetros de calidad del aire en las obras subterráneas durante su ejecución y posterior explotación, con lo cual, aquí radica la novedad fundamental de este proyecto. Con la consecución del mismo, se llena un vacío tecnológico en el sector.

Y como conclusión, describe el experto de EQA las novedades tecnológicas sustanciales del proyecto del siguiente modo: Las novedades que se plantean en el proyecto suponen, a la vista de lo que se ha comentado hasta el momento, ventajas considerables con respecto a lo ya existente en el sector porque las mismas plantean el diseño de un sistema de ventilación automatizado para obras subterráneas en construcción que nunca antes se había realizado, considerando por lo tanto que se trata de Novedades Objetivas.

De forma resumida, este proyecto ha supuesto un avance y sus aportes más significativos, se recogen en los siguientes aspectos: 1. La investigación aplicada al comportamiento del gas Radón en un entorno específico de obras subterráneas.

2. El diseño de un sistema de ventilación con respuesta automática ante la aparición de gases tóxicos, frente a la respuesta manual.

3. El diseño de un sistema de ventilación con control permanente ante la aparición de gases tóxicos, frente al control periódico.

4. La utilización, adaptación y ajuste de un software comercial en el diseño del algoritmo de gestión del sistema de ventilación diseñado.

Por todo lo expuesto, el experto que emite el informe de la entidad acreditada EQA aportado con la solicitud concluye que el proyecto debe ser calificado como I+D.

En estas consideraciones abunda el citado experto en el recurso de alzada formulado por la actora del que destacamos las siguientes consideraciones: [El proyecto] tiene por objetivos asumir el paradigma del diseño de un sistema de ventilación en el que se contemple un entorno de medición conjunta de todos los gases presentes en una excavación en construcción, con la utilización de una plataforma informática, como herramienta de trabajo, siendo la misma, parte componente del sistema.

En concreto, no se desarrolla un software o procedimiento informático, sino que, conociendo lo ya existente, se adapta y utiliza como una herramienta más para el logro de una metodología que haga que el sistema de ventilación en una excavación subterránea en construcción sea más completo, eficaz e integral y que posibilite un mejor procedimiento y procesamiento de los valores de gases obtenidos dentro de una excavación, especialmente el gas Radón, superando así a los productos o procesos existentes, donde no se valoran en su totalidad, la presencia de los mismos....

La Administración, en cambio, considera que la calificación procedente no es la de I+D, sino la de IT. Se explica en el informe motivado impugnado que: ' De acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, (TRLIS), el contenido del proyecto se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Como es el diseño y desarrollo de un sistema centralizado que, a partir de una red de sensores, proporcionará mediciones continuas y simultáneas de varios gases en una misma zona, en condiciones de trabajo agresivas como son los entornos de obra subterránea.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 35.1 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que se realiza un exhaustivo estudio de investigación del entorno de obra civil, para el diseño y desarrollo de un prototipo de sistema automatizado de control, que permita realizar una medición constante de diferentes tipos de gases tóxicos en entornos de obra subterráneos y, en caso necesario, ejercer las acciones pertinentes para su dilución.

Sin embargo la generación de una plataforma de gestión de bases de datos para el control y la medición de las emisiones de gases tóxicos, no puede considerarse una novedad tecnológica objetiva.

En este sentido, teniendo en cuenta el criterio confirmado por las consultas vinculantes realizadas a la Dirección General de Tributos acerca de la calificación que debe otorgarse a un proyecto en función del tipo de novedad tecnológica asociada al mismo, se estima que el presente proyecto no puede calificarse como Investigación y Desarrollo, ya que no supone una novedad tecnológica objetiva dentro del sector de desarrollo de software, ni en los ámbitos de los sistemas informáticos, ni en el entorno de la obra civil donde ya se empleaban con anterioridad plataformas similares a la propuesta, cada una de ellas plenamente optimizada a unos requerimientos y funcionalidades concretos dependiendo de las especificidades de su sector, concretamente para el entorno de las obras subterráneas, y de las entidades usuarias.

Las técnicas empleadas en el proyecto existían previamente en otras industrias, por lo que no se desarrollan técnicas, procesos, ni sistemas que sean nuevos en la industria, ni en la sociedad, ni en el ámbito empresarial, ni en la comunidad científica, y en consecuencia su empleo no conlleva una complejidad, riesgo o problemática significativa respecto de otros desarrollos similares abordados con anterioridad y basados en dichas tecnologías en otros entornos.

Es decir, en el presente proyecto se aborda la aplicación de tecnologías ya existentes en diversos sectores industriales, en los que su funcionamiento ya se encuentra probado e implantado. Tecnologías que han de ser adaptadas a las especificaciones del sector de la construcción de obras subterráneas, para conseguir una funcionalidad requerida y así cubrir las necesidades de un ámbito concreto.

Por lo que, a la vista de las consideraciones expuestas, es preciso señalar que la incertidumbre científica del proyecto es baja, puesto que se trata de abordar la aplicabilidad en un dominio concreto de herramientas TICs para la gestión y procesamiento de información ya existentes en otros, y de integrar la solución resultante (un nuevo modelo de gestión de emisión de gases tóxicos en obras subterráneas basado en una plataforma informática integrada a través de una arquitectura y una serie de módulos plenamente optimizados al ámbito de la obra civil subterránea y a las funcionalidades que requiere) mediante tecnologías innovadoras pero cuya validez ya se ha demostrado con anterioridad en otros contextos y sectores.

A esto hay que añadir que en el Informe Técnico presentado en ningún momento ha sido descrito convenientemente el estado de la técnica en el sector a nivel mundial (donde se enmarca el ámbito de aplicación de la entidad). Tampoco ha sido argumentado adecuadamente en qué aspectos la nueva herramienta propuesta supera a los productos/procesos existentes, y por lo tanto no ha sido justificado porqué podría llegar a suponer una novedad tecnológica y objetiva en el sector respecto de otras aplicaciones similares desarrolladas y utilizadas en el sector basadas en plataformas de gestión de bases de datos para la medición y control del gases tóxicos. En este sentido las tecnologías utilizadas responden básicamente a un nuevo procedimiento informático para la empresa solicitante con el fin de cumplir ciertos requerimientos necesarios en la obra a acometer, solventando cierta problemática y mejorando en diferentes aspectos los métodos preexistentes, pero sin suponer un hito en el sector de la construcción, ni del ámbito software.

Adicionalmente no se han aportado evidencias suficientes que justifiquen la posible concepción de software avanzado mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos o siempre que estuviera destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. Por lo que se considera que tampoco se cumple lo establecido en el Artículo 35.1.a del TRLIS al respecto de este tipo de sistemas software, ya que los algoritmos desarrollados son similares a los ya existentes en diversos sectores que emplean herramientas informáticas de gestión.

Por todo ello, y dado que evidentemente el proyecto si supone una novedad tecnológico y significativa a nivel de sujeto pasivo (novedad subjetiva), se considera que el proyecto se enmarca en las disposiciones del Artículo 35.2.a) del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, (TRLIS), calificándose como Innovación tecnológica.'

TERCERO: La demanda, en su fundamentación jurídica, alega, en primer término, la falta de motivación de las resoluciones impugnadas referida, fundamentalmente, al recurso de alzada. Y a continuación, se extiende la demandante en expresar su discrepancia con la calificación de IT que se contiene en el informe motivado impugnado, calificación que considera errónea porque no se esgrimen criterios técnicos que la sustenten, máxime cuando contradice el informe técnico emitido por la entidad acreditada por ella presentado al que apela el marco legal para sustentar las solicitudes de las empresas que proyectan invertir en I+D, y cuya cualificación técnica y neutralidad destaca frente a la no acreditada cualificación técnica de quien emite el informe motivado. Refleja también la demandante las consideraciones vertidas en los informes emitidos por la entidad acreditada que aportó con la solicitud y con la alzada para sustentar la calificación de I+D, insiste en las mismas a lo largo de sus escritos de alegaciones, y entiende que sus apreciaciones, cuya calidad y profundidad destaca, no han sido desvirtuadas por la Administración ni en las resoluciones impugnadas ni en el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado cuyas consideraciones critica en conclusiones, y por ello considera que debe prevalecer la calificación efectuada por la entidad de certificación, destacando la rigurosidad de sus criterios de selección del experto que emite el informe aportado con la solicitud, frente al informe motivado impugnado y al informe de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado.

El Abogado del Estado, por su parte, abunda en cuanto se argumenta en las resoluciones impugnadas cuya confirmación solicita y aporta un informe técnico de segunda opinión que apoya las consideraciones vertidas en el informe motivado impugnado, así como un 'informe aclaratorio sobre el esquema que soporta el procedimiento de emisión de los informes motivados vinculantes para deducciones fiscales emitidos por el MICIU y sobre el expediente'.



CUARTO: La primera alegación de la demanda se refiere a la falta de motivación de la resolución de la alzada y la consiguiente indefensión que a este defecto se asocia.

Ciertamente, la resolución de la alzada es lacónica y da una respuesta global a las alegaciones planteadas por la recurrente en su alzada, pero de ello no podemos deducir que la actora no haya obtenido de la Administración una respuesta suficientemente motivada a su solicitud. La sola lectura del acto originariamente impugnado, el informe motivado cuyas consideraciones sustanciales hemos transcrito, lo descarta ya que en él se expresan detenidamente las razones de la discrepancia de la Administración en la calificación del proyecto de la actora que le conducen a calificarlo como IT y no como I+D. Así pues, la Administración, en la actuación administrativa que aquí se impugna, ha dado a conocer a la interesada las razones de su decisión, permitiendo la defensa de sus derechos ante la jurisdicción y el debido control por esta Sala de dicha actuación y del adecuado ejercicio de la potestad que en ella se ejercita.

Por tanto, la alegación de indefensión, que en la demanda se asocia a la insuficiencia de motivación de las resoluciones impugnadas, no puede ser acogida.



QUINTO: Nos corresponde ahora determinar si en el proyecto presentado por la actora ('Desarrollo de un sistema de seguridad y prevención de gases tóxicos en entornos de obra subterránea') nos encontramos ante una novedad tecnológica objetiva (Investigación y Desarrollo o I+D) o ante una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante (Innovación Tecnológica o IT), y para ello debemos partir de la prueba aportada y analizar los distintos informes presentados. Esta Sala y Sección ha dicho anteriormente que debe analizarse cada caso concreto sin que, como regla general, puedan extrapolarse conclusiones de un supuesto a otro determinado ya que la valoración corresponde al Tribunal y, en particular, las pruebas periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC).

Sin embargo, antes de adentrarnos en esta tarea de valoración de los distintos informes obrantes en autos, resulta necesario dar respuesta a una de las argumentaciones que vertebra los escritos de alegaciones presentados por la parte actora.

Defiende la actora a lo largo de tales escritos un supuesto valor preponderante del informe técnico aportado con la solicitud sobre el informe motivado de la Administración por el hecho de estar emitido aquél por una entidad acreditada por la ENAC y seguirse un riguroso procedimiento para la selección del experto que debe realizarlo, circunstancias de las que deriva su alta cualificación técnica, cualidades que, al entender de la actora, no concurrirían en los técnicos de la Administración que emiten el informe motivado, no pudiendo por esta razón este informe motivado contradecir las conclusiones alcanzadas en el informe del experto técnico por ella aportado con la solicitud.

No comparte la Sala este planteamiento que pretende atribuir al informe de la entidad acreditada que ha de aportarse con la solicitud ( art. 5.3 del RD 1432/2003) un supuesto valor preponderante no previsto en la norma, el RD 1432/2003, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de los informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

Esta norma reglamentaria se dicta en desarrollo del art. 33.4 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción dada por la Ley 7/2003 (posteriormente, art. 35 del TRLIS aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, derogado por el art. 35 del Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades), que regula las deducciones fiscales vinculadas a las actividades de I+D e IT, y lo que pretende es, precisamente, proporcionar un marco de seguridad jurídica en este ámbito debido a la no siempre fácil distinción entre ambos conceptos (I+D e IT) y a la importancia de las deducciones fiscales anejas a los mismos que constituyen un eficaz instrumento en la promoción por el Estado de la actividad investigadora e innovadora de nuestras empresas cuya transcendencia para la economía del país no es necesario destacar.

Así lo explica con claridad su preámbulo: ... resulta necesario ofrecer a los agentes económicos un entorno de seguridad jurídica que les permita conocer si las actividades que planean llevar a cabo merecerán o no la calificación requerida para aplicar los incentivos fiscales considerados. Disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades empresariales, supondrá un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil y muy especialmente para la propia Administración tributaria.

En esta línea, la reciente Ley 7/2003, de 1 de abril, ... modifica el apartado 4 del art. 33 de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , e introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica. ... Estos informes motivados, que tienen carácter vinculante para la Administración tributaria, deben ser elaborados y emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste.

Con esta justificación el Real Decreto regula el procedimiento, contenido y competencia para realizar estos informes motivados que pueden solicitar las empresas para acceder a las deducciones fiscales previstas en el art. 35 del TRLIS/LIS. Y en esta regulación no se atribuye al informe técnico emitido por entidad acreditada que debe aportarse con la solicitud (art. 5.3 del RD) ningún carácter preponderante. La norma sólo atribuye carácter vinculante para la Administración tributaria al informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia y Tecnología como resolución que pone fin al procedimiento que el RD regula (art. 9.3 del RD). Es más, el art.

8.3 del RD aleja expresamente cualquier pretensión de atribuir carácter vinculante a dicho informe al decir que 'La falta de contestación en el plazo de tres meses no implicará la aceptación de los criterios expresados por el consultante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio'.

Y en cuanto a quién deba emitir el informe motivado, la norma en su art. 4 se limita a mencionar el órgano competente para tal emisión que es (como regla general) 'el Director General de Desarrollo Industrial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio', y nada dice sobre los técnicos que deban emitirlo. Por tanto, es este órgano administrativo, como órgano especializado, el que emite el informe motivado y cuenta para ello, como órgano integrado en la Administración pública, con los correspondientes funcionarios públicos especializados, expertos técnicos cuya cualificación e imparcialidad debemos presumir, pues deriva de su sistema de selección basado, por exigencias constitucionales, en los principios de mérito y capacidad. Sin perjuicio, obviamente, del debido control jurisdiccional de la resolución que emiten, el informe motivado, y de su posibilidad de ser desvirtuado por prueba en contrario.

El informe de la entidad acreditada al que se refiere el art. 5.3 del RD es, por lo expuesto, un informe particular de carácter preceptivo que debe aportarse con la solicitud, pero ni tiene carácter vinculante ni, tampoco, una suerte de superior fuerza de convicción frente al informe motivado emitido por la Administración. El rigor exigido por la norma en la documentación que tienen que aportar de forma obligada los solicitantes para apoyar sus propuestas se debe a la complejidad técnica y científica de las nociones con las que han de integrarse las calificaciones pretendidas y su aplicación al proyecto presentado. Se trata de proporcionar a la Administración información técnica fundamentada sobre el proyecto presentado para la mejor formación de su criterio en la resolución que finalmente se adopte, el informe motivado, que es el que vinculará a la Administración tributaria. En definitiva, y como indica el preámbulo de la norma, con el sistema en ella diseñado (informe técnico aportado con la solicitud-informe motivado emitido por la Administración), se trata de ' [d]isponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades' para lograr ' un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil y muy especialmente para la propia Administración tributaria'.

Así pues, la obligatoriedad de su aportación con la solicitud y la cualificación de la entidad y del experto que lo emiten no puede asimilarse, como parece pretender la demandante, a la vinculación o valor preponderante de sus conclusiones, debiendo ser valorado el informe de la entidad acreditada, al igual que el resto de los informes técnicos obrantes en autos, a la luz de su contenido.



SEXTO: Y en esta valoración, de lo actuado en autos y en el expediente administrativo no podemos considerar acreditado que la calificación de IT, y el consiguiente rechazo de la calificación de I+D por parte del informe motivado impugnado, carezca de justificación o resulte arbitraria o errónea.

La Administración en su informe motivado ha reconocido que el proyecto presentado por la actora supone[n] un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes, concretamente, el diseño y desarrollo de un sistema centralizado que, a partir de una red de sensores, proporcionará mediciones continuas y simultáneas de varios gases en una misma zona, en condiciones de trabajo agresivas como son los entornos de obra subterránea. Y por ello concluye que dado que evidentemente el proyecto si supone una novedad tecnológico y significativa a nivel de sujeto pasivo (novedad subjetiva), se considera que el proyecto se enmarca en las disposiciones del Artículo 35.2.a) del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, (TRLIS), calificándose como Innovación tecnológica.

Descarta, en cambio, la calificación de I+D porque ... la generación de una plataforma de gestión de bases de datos para el control y la medición de las emisiones de gases tóxicos, no puede considerarse una novedad tecnológica objetiva. Considera el informe motivado impugnado que el proyecto de la actora no supone una novedad tecnológica objetiva dentro del sector de desarrollo de software, ni en los ámbitos de los sistemas informáticos, ni en el entorno de la obra civil donde ya se empleaban con anterioridad plataformas similares a la propuesta, cada una de ellas plenamente optimizada a unos requerimientos y funcionalidades concretos dependiendo de las especificidades de su sector, concretamente para el entorno de las obras subterráneas, y de las entidades usuarias.

Explica que en el presente proyecto se aborda la aplicación de tecnologías ya existentes en diversos sectores industriales, en los que su funcionamiento ya se encuentra probado e implantado. Tecnologías que han de ser adaptadas a las especificaciones del sector de la construcción de obras subterráneas, para conseguir una funcionalidad requerida y así cubrir las necesidades de un ámbito concreto.

En definitiva, reconoce la Administración que el proyecto de la actora utiliza tecnologías innovadoras, y por eso lo califica como IT, pero a continuación destaca que la validez de estas tecnologías ya se ha demostrado con anterioridad en otros contextos y sectores.

Además, la Administración achaca al informe presentado por la actora una insuficiente justificación del estado de la técnica en el sector a nivel mundial, de forma que quede debidamente justificada la novedad con relación a otros productos ya existentes. Y así, se advierte en el informe motivado impugnado que en el informe presentado por la actora con su solicitud en ningún momento ha sido descrito convenientemente el estado de la técnica en el sector a nivel mundial (donde se enmarca el ámbito de aplicación de la entidad). Tampoco ha sido argumentado adecuadamente en qué aspectos la nueva herramienta propuesta supera a los productos/ procesos existentes, y por lo tanto no ha sido justificado porqué podría llegar a suponer una novedad tecnológica y objetiva en el sector respecto de otras aplicaciones similares desarrolladas y utilizadas en el sector basadas en plataformas de gestión de bases de datos para la medición y control del gases tóxicos. En este sentido las tecnologías utilizadas responden básicamente a un nuevo procedimiento informático para la empresa solicitante con el fin de cumplir ciertos requerimientos necesarios en la obra a acometer, solventando cierta problemática y mejorando en diferentes aspectos los métodos preexistentes, pero sin suponer un hito en el sector de la construcción, ni del ámbito software.

A conclusiones similares llega el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado en el que se analiza por técnico en la materia el proyecto presentado por la actora con la documentación acompañada. Estos informes de segunda opinión aportados al proceso por el Abogado del Estado, en tanto revisten la naturaleza de informes periciales, deben ser emitidos por técnico competente que deberá acreditar estar en posesión de la titulación, experiencia y conocimientos bastantes para su emisión en función del sector de la ciencia o técnica de que se trate. Pero no es necesario que sean emitidos exactamente con los mismos criterios de selección que el informe que el solicitante debe acompañar a su propuesta porque tales requisitos sólo se contemplan en la norma reguladora del procedimiento ( art. 5.3 del RD 1432/2003) para el informe técnico que ha de aportarse con la solicitud, pero no para la emisión de informes periciales en el proceso jurisdiccional en el que ambas partes, también la parte actora, pueden presentar informes emitidos por los técnicos en la materia que consideren oportunos, correspondiendo al Tribunal su valoración, como antes decíamos, con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Pues bien, el informe técnico de segunda opinión aportado por la Abogacía del Estado confirma la calificación del proyecto de la actora como IT, y no como I+D, y este informe ha sido emitido por técnico cuya cualificación bastante queda debidamente reflejada, y con detalle, en el propio informe emitido y del que debemos también destacar su falta de dependencia jerárquica de la Administración autora de las resoluciones impugnadas.

Este perito en su informe, tras referirse a las novedades sustanciales que se reflejan en el informe aportado por la actora y que ya hemos descrito (1/investigación sobre el gas Radón en un entorno de obra subterránea; 2/sistema de medición conjunta, y no discreta, de gases en obras subterráneas; 3/sistema de respuesta automática y no manual; 4/sistema de control permanente y no periódico; y 5/diseño de algoritmo de gestión del sistema), advierte de la falta de justificación bastante de tales novedades en relación con el estado de la ciencia en el contexto internacional. Y así, el perito advierte que No se considera conveniente la obtención de estas conclusiones a partir únicamente del análisis de la normativa. En este sentido cabe destacar que ni en la memoria técnica (con únicamente referencias a normativas), ni en el informe de evaluación (con únicamente cinco referencias) analizan adecuadamente el contexto científico del proyecto en el momento de su realización.

A continuación, el informe aportado por la representación del Estado se refiere a ese contexto científico y hace referencia a las principales investigaciones internacionales sobre el análisis de la seguridad de gases tóxicos en entornos de obras subterráneas, y tras explicar tales referencias, concluye que se considera que el estado de la tecnología propuesta está suficientemente desarrollado y validado en diferentes sectores e incluye numerosos sistemas de medición continua y conjunta de gases, y que existen diversos precedentes del estudio del comportamiento del gas Radón y de la gestión de los gases en obras subterráneas.

En las conclusiones de su informe este experto de segunda opinión considera que el proyecto propuesto merece la calificación de IT por los motivos siguientes: - Existen experiencias previas en la monitorización continua de gases en túneles (como por ejemplo el gas Radón). Además, en el proyecto se utiliza tecnología ampliamente utilizada y validada en otros sectores. Por estos motivos, se considera que el desarrollo propuesto constituye una novedad subjetiva para la empresa con reducida incertidumbre y un escaso nivel de riesgo.

- El proyecto propone la obtención de un nuevo producto con mejoras sustanciales de los ya existentes, pero no la obtención de una comprensión superior del campo de estudio.

Así pues, el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado, tras analizar de forma detallada y razonada el proyecto de la actora, abunda en el criterio sostenido en la resolución impugnada: en definitiva, que el proyecto de la actora adolece de una insuficiente justificación de su novedad con relación al estado del arte en el contexto científico internacional, así como de una ausencia de novedad objetiva, reconociendo, en cambio, que se trata de una novedad subjetiva para la empresa merecedora de la calificación obtenida como IT.

SÉPTIMO: Sobre estas bases, la Sala entiende que el informe motivado realizado por la Administración es suficientemente explicativo y determinante en sus conclusiones para considerar que se trata de soluciones tecnológicas relevantes para la empresa, pero no determinan que la investigación sea una indagación original y planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico que incluya avances suficientemente significativos para representar un hito tecnológico en su sector de aplicación y, por tanto, ser considerado I+D.

Recordemos que la novedad que se plantee en el proyecto debe ser sustancial y objetiva, y suponer un avance significativo, y tales extremos no han quedado acreditados, siendo a la entidad recurrente a quien incumbe la carga de probarlos y convencer al Tribunal al respecto. La actividad innovadora desarrollada por la entidad recurrente es importante, y de hecho ha merecido ser calificada como IT -concretamente, el diseño y desarrollo de un sistema centralizado que, a partir de una red de sensores, proporcionará mediciones continuas y simultáneas de varios gases en una misma zona, en condiciones de trabajo agresivas como son los entornos de obra subterránea-, pero ello no supone lograr novedades tecnológicas objetivas integrantes de I+D.

En definitiva, la Administración ha expresado de forma razonada en las resoluciones impugnadas la justificación técnica basada en razones objetivas que sustentan la calificación cuestionada que, en suma, radica en la ausencia del presupuesto de 'novedad objetiva' en el proyecto, apreciación corroborada por el ulterior dictamen, razonado y fundado, aportado por el Abogado del Estado. Y las alegaciones de la demanda, como hemos explicado, no han logrado desvirtuar la conclusión de la Administración sobre la naturaleza del proyecto que explicita de forma suficiente la ausencia de un presupuesto necesario para el reconocimiento de la calificación reivindicada (I+D). Por todo ello, cabe considerar que la calificación de la Administración se encuentra justificada y fundada en razones objetivas que no se han desvirtuado por la actora mediante elementos probatorios suficientes.

OCTAVO: En cuanto a las costas, dispone el art. 139.1 LJ, en la redacción dada por la Ley 37/2011, que ' En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Procede, por tanto, imponer las costas en este caso a la parte actora ya que no se aprecia que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

Y haciendo uso de la facultad que nos otorga el art. 139.3 LJ, quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros (3.000 euros), por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 692/18, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Victoria Pérez-Mulet y Díez Picazo, en nombre y representación de FERROVIAL AGROMAN, S.A., contra resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación con fecha 12 de febrero de 2018 (expediente IDI-2014-43342-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia, Tecnología e Innovación con fecha 30 de diciembre de 2015, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

Se imponen a la parte actora las COSTAS procesales causadas en esta instancia. Y quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros (3.000 euros), por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0692-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0692-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.