Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 76/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 108/2018 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00076/2020

Recurso de Apelación nº 108/2018

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ciudad Real

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. Dº Constantino Merino González.

Iltmo. Sr. Dº Guillermo B. Palenciano López

Iltma. Sra. Dª Inmaculada Donate Valera

Iltma. Sra. Dª. Purificación López Toledo

SENTENCIA nº 76

En Albacete, a 12 de mayo de 2020.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el recurso de apelación número 108/2018 interpuesto como apelante el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALHAMBRA, representado y defendido por el Letrado Dº José González-Albo Morales, contra la Sentencia nº 205/2017, de fecha 26 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ciudad Real en el Procedimiento Ordinario nº 55/2016; en materia de: Dominio público. Mantenimiento y conservación de camino público, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada Donate Valera, que expresa el parecer el parecer de la Sala.

Ha comparecido como parte apelada Dº Alejandro, representado por la Procuradora Dª Concepción Lozano Adame y defendido por el Letrado Dº Antonio Obejo Escudero.

Antecedentes

PRIMERO.-Se apela la Sentencia nº 205/2017, de fecha 26 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ciudad Real en el Procedimiento Ordinario nº 55/2016, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMO el recurso contencioso administrativo presentado por D. Alejandro, representado por DÑA. CONCEPCIÓN LOZANO ADAME y asistido por D. ANTONIO OBEJO ESCUDERO, actuando como demandante frente al AYUNTAMIENTO DE ALHAMBRA, debidamente representado y asistido por D. JOSE GONZALEZ-ALBO MORALES como parte demandada y, en consecuencia:

1º.- ANULO la resolución de fecha de 22 de Diciembre de 2015.

2º.- DECLARO la existencia de vía de hecho en la actuación de la administración demandada en relación al camino en cuestión.

3º.- CONDENO al ayuntamiento demandado a la restitución de la situación anterior a las obras que constituyen la misma.

Se imponen las costas con los límites establecidos en el apartado 5.2.'.

Por Auto de fecha 14.11.2017 se acordó subsanar el error cometido en el Fundamento de Derecho Quinto 2º de la Sentencia dictada el día 26 de octubre de 2017 en el sentido de hacer constar que las costas se imponen a la parte demandada, quedando el mismo de la siguiente forma: 'Procede la imposición de las costas conforme al Artículo 139.1 de la L.J.C.A. a la parte demandada, si bien, conforme al Artículo 139.3 de la L.J.C.A., se limitan a un máximo de 1000 € atendiendo al volumen, complejidad y materia'.

SEGUNDO.-Notificada la resolución a las partes interesadas, la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Alhambra interpuso recurso de apelación dentro de plazo. Admitido a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte apelada para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en forma, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. Tras el recibimiento del recurso a prueba, se señaló el recurso para votación y fallo. No obstante, la deliberación se retrasó por causa del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declarando el estado de alarma y suspendiendo plazos procesales, y sucesivas prórrogas. Llevándose a cabo, una vez establecidas las medidas organizativas que la hicieron posible, el día 11 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Actuación apelada.

Es objeto de recurso de apelación por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Alhambra la Sentencia nº 250/2017, de fecha 26 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ciudad en el Procedimiento Ordinario nº 55/2016, que acuerda estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dº Alejandro, con los siguientes pronunciamientos:

'- DECLARO la existencia de vía de hecho en la actuación de la administración demandada en relación al camino en cuestión.

3º.- CONDENO al ayuntamiento demandado a la restitución de la situación anterior a las obras que constituyen la misma.

Se imponen las costas con los límites establecidos en el apartado 5.2.'.

En concreto, la sentencia incluye los siguientes pronunciamientos en el Fundamento de Derecho Cuarto:

«CUARTO.- Conclusiones: Vía de hecho.

4.1º.- La actuación del ayuntamiento se ampararía en la naturaleza pública de dicho camino, lo que le llevaría a legitimar las actuaciones que para ello se han llevado a cabo. Claro está que para asumir esta cuestión habría de acreditar, conforme al art. 217.1 LEC, que el camino, primero, existe y, segundo, es de titularidad pública 'prima facie', sin perjuicio que se pueda discutir la misma en el juicio declarativo que corresponda, en similar sentido a lo previsto y exigido a los procedimientos relativos a la recuperación posesoria o interdictum propium. Ello lleva a exigir también que exista una apariencia de posesión que permita actuar mediante las facultades del dominio, como es una obra, sin alterar la situación jurídica del terreno, pues de lo contrario se estaría alterando la situación jurídica del camino fuera de los cauces previstos para ello que no son la realización de obras, sino los procedimientos de recuperación.

Atendiendo a ello lo que parece que está haciendo a través de esta forma de actuar es ejercitar una facultad del dominio sin que dicho dominio haya sido declarado en forma alguna, ni administrativa ni judicialmente. No consta tan siquiera un inventario de caminos, y lo que sí que consta es que los terrenos estaban siendo poseídos a título de dueños y desde hace varios años sin existencia de camino transitable por el demandante. Podrá ser que ese camino existió hace largo tiempo, pero no en el momento de los hechos.

No es objeto si es o no propiedad del ayuntamiento el terreno sobre el cual hace las obras sino si existía un título habilitante para dichas obras y la realidad es que no. El ayuntamiento ejercita la modificación de unos terrenos que, con independencia del derecho que le asista a reclamar como suyos estaban siendo poseídos por el demandante. Ello supone la alteración de la situación posesoria que debería hacerse, cuanto menos, a través del procedimiento del art. 70 y 71 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, o lo que parece más lógico a través del deslinde administrativo ante la desaparición física del mismo y apreciable en base a la prueba por él mismo aportada y las dudas más que razonables, escuchados los peritos y practicadas la prueba, que puedan existir.

No es que no pueda hacer valer sus derechos o que sea propiedad del demandante, cuestión que ni se declara ni se puede declarar. Ni tan siquiera se dice en esta sentencia que la consecuencia necesaria deba ser una acción reivindicatoria o declarativa ante la jurisdicción civil. Lo que se dice es que la administración no puede ejercitar una acción real o apropiarse, fuera de cauces y procedimientos legales, de un terreno incluso aunque realmente le asistiera derecho para ello cuando ese terreno está siendo poseído a título de dueño por otro, y menos aún, ejercer facultades dominicales que alteren esa situación sin ningún tipo de resolución administrativa para ello o sin seguir algún tipo de procedimiento.Así cabe decir que, con carácter previo, ni siquiera se siguió un procedimiento de investigación de esos caminos, que es otra de las facultades propias de la administración o no consta que se elaborara un inventario de caminos que garantizaran un mínimo de garantías para el administrado que ve como sin mediar procedimiento, aviso o garantía se altera una situación jurídica (que sería objeto de más o menos protección, cuestión ésta ajena al procedimiento) consolidada por el paso del tiempo por la vía de hecho que consiste en la ejecución de obras, que no se detienen ni tan siquiera a pesar del requerimiento potestativo dirigido en vía administrativa para ello.».

SEGUNDO.-Posición de la parte apelante.

Pretende en su recurso de apelación, la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Alhambra que: '...dicte sentencia por la que, estimando el presente recurso, revoque en su totalidad la de instancia y en consecuencia desestime la demanda, con costas, y, subsidiariamente, el Tribunal se pronuncie sobre las consecuencias de la reparación in natural'.

Alega, en síntesis:

1.- Que el Ayuntamiento de Alhambra ha procedido dentro de las competencias que le confiere el Artículo 25.d) de la LBRL, a la reparación y mejora de un camino público, que ya venía recogido en el catastro de naturaleza rústica del año 1944 y recogido en catastros de fechas posteriores.

2.- Muestra su disconformidad con el Fundamento de Derecho Tercer 3.3. de la sentencia, al entender que no ha resultado acreditado que el demandante sea el poseedor de la superficie de la calzada del camino, que, en una parte de su trazado, estaba lleno de maleza y matorrales, que le hacía intransitable y no ha practicado el recurrente la más mínima prueba al respecto, de que fuera poseedor de esa superficie de terreno, sin que al respecto pueda aplicarse una presunción 'iuris tantum' a su favor. El Juzgador le da tal consideración, por el simple hecho de que el trazado estaba lleno de maleza, como el resto de la finca que dice el recurrente es de su propiedad.

3.- Niega que el Ayuntamiento haya actuado por la vía de hecho, reiterando que ha procedido a reparar un camino público en base a las competencias que le atribuye el Artículo 25.d) de la LBRL, basándose en fotos aéreas y datos catastrales, que se presumen ciertos salvo prueba en contrario.

Entiende la parte apelante que no resulta necesario incoar un expediente de investigación del trazado del camino público, puesto que de los datos obrantes en el Ayuntamiento y en especial del catastro de rústica, consta cual es el trazado, sin que por otra parte el recurrente, pese a constar por donde discurre desde el primer catastro que se elabora en el municipio de Alhambra, en el año 1944, hubiere solicitado ante la Gerencia del Centro Catastral, ningún expediente de rectificación de errores.

La existencia de registros públicos en la que consta la titularidad del camino como público y su trazado y la falta de posesión por un tercero de la superficie de su calzada, posibilitan el desarrollo de los trabajos del Ayuntamiento para su mantenimiento y conservación, sin perjuicio que, ante la jurisdicción civil, el recurrente pudiera intentar demostrar que esa superficie no es pública sino privada, de su titularidad. Y la prueba practicada en primera instancia acredita la existencia de un camino desde al menos el siglo XIX y su existencia en fotos aéreas y en el catastro, por lo que el hecho de que la titularidad pueda ser objeto de oposición por el recurrente, no supone la necesidad de iniciar un expediente administrativo de investigación de esa titularidad.

Por otro lado, afirma que aun en supuesto hipotético de que hubiera existido alguna irregularidad procedimental no por ello conllevaría la estimación de la existencia de la vía de hecho, citando el Auto del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, de 24 de junio de 2010 (rec. 3810/2008).

4.- Con carácter subsidiario, y para el caso de que se estime el recurso de apelación, se deberían prever sus consecuencias, puesto que la 'restitutio integrum' resultaría muy costoso, con un valor muy superior al del suelo que ocupa, y que de producirse supondría un grave deterioro del interés público, pues afectaría al derecho de tránsito por la vía rural, a los usuarios, entre los que se encuentran curiosamente el recurrente y su familia.

Por ello, y al amparo de lo dispuesto en el Artículo 105.2 de la L.J.C.A., sin esperar al trámite de ejecución de sentencia, se declaren las consecuencias de no haber sido expropiado el terreno ocupado por la Administración, supeditado a que el recurrente acredite ser poseedor a título de dueño de la superficie del terreno.

TERCERO.-Posición de la parte apelada.

Se opone la representación procesal de Dº Alejandro, alegando, en síntesis:

1.- Incorrecto planteamiento del recurso de apelación ya que se limita a reiterar los argumentos de la instancia sin criticar el error de hecho o de derecho en que se ha incurrido en la sentencia de instancia, y, además ha introducido 'ex novo' un argumento no alegado en la instancia. La parte apelante se limita a señalar que no está de acuerdo con el Fundamento de Derecho 3.3. respecto de la consideración pacífica posesión del demandante sobre los terrenos usurpados, pero sin señalar siquiera en este caso cual es el error de hecho o de derecho cometido en la sentencia de instancia limitándose a reproducir el argumentario desarrollado en contestación a la demanda. Y puntualiza que la parte apelante introduce un hecho no debatido ni controvertido en la instancia consistente en poner en duda la titularidad del demandante sobre la finca El Allozo por la que discurre el camino ejecutado, por lo que debe ser rechazado de plano.

2.- La parte apelante reitera los mismos argumentos esgrimidos en primera instancia con respecto a que no existe vía de hecho puesto que el Ayuntamiento ha procedido a la reparación de un camino de titularidad pública conforme a las competencias que le atribuye el Artículo 25.d) de la LBRL, sin hacer crítica alguna a los razonamientos y valoración de la prueba que hace la sentencia de instancia, por lo que debe desestimarse este motivo de impugnación.

Explica que de la valoración conjunta de la prueba practicada ha quedado acreditado que el Ayuntamiento no ha procedido a reparar un camino público, sino que se ha abierto un camino donde con anterioridad existían tierras de pasto y ningún vestigio de camino siquiera en mal estado.

3.- Razona que con la prueba documental aportada con la demanda ha quedado acreditado que el demandante es titular de la finca El Allozo sobre la que se ejecutó el camino; circunstancia que no fue negada en primera instancia por el Ayuntamiento, y que incluso fue reconocida por el técnico municipal.

4.- Se opone al correlativo del curso en cuanto rechaza que al demandante se le haya de considerar poseedor del terreno sobre el que se ha ejecutado el camino, remitiéndose al Fundamento de Derecho 3.2º de la sentencia de instancia en el que el juzgador analiza la escritura de liquidación y adjudicación de herencia con cajetín registral (página 40 del artículo en formato PDF que constituye dicho documento) del que resulta que la finca NUM000 es el Coto del Allozo y que en su extensa inscripción no aparece camino alguno.

A mayor abundamiento con las fotografías aportadas se acredita que antes de extenderse la zahorra las tierras eran pasto, sin distinción alguna con el resto del paraje cuya propiedad por parte del demandante no se pone en duda y si no hay camino en una finca que registralmente es del demandante y la misma tiene idéntica morfología es fácilmente deducible quien la posee, es decir, el demandante. Por si lo anterior no es suficiente trae a colación el resultado de la prueba pericial judicial, donde el perito, en la página 12 de su informe, señala que la tierra sobre la que se ejecutó el camino había 'pastos'.

Así es evidente que Ayuntamiento sabía que estaba ejecutando un camino que al menos era poseído pacíficamente por el demandante, titular registral y catastral del terreno (el camino no va según catastro por donde se abrió como resulta de la prueba pericial que lo califica como sólo parcialmente coincidente en dos puntos concretos, pero no en el resto), por lo que debe rechazarse este motivo de impugnación.

5.- La vía de hecho ha quedado acreditada a través de la prueba practicada. Como bien señala el Juzgador es un camino que ni siquiera está inventariado y que no se sabe exactamente por donde va y así lo reconoce el técnico de la administración no obstante lo cual el Ayuntamiento sin mediar ni incoar expediente alguno se limita a meter una máquina sobre terrenos de pastos y abrirlo por donde cree el que debe existir un camino y además que es público.

Explica que es totalmente disparatado señalar que las obras realizadas el día 4 de diciembre de 2.015 tenían amparo en un plano levantado con fecha de diciembre de 2.015 (folio 9 sin expresar fecha) y pretender que ese plano, NO NOTIFICADO A NADIE, es una suerte de expediente administrativo susceptible de permitir que el Administrado defienda su derecho, formule alegaciones y pueda aportar prueba.

6.- Por último se opone a que la sentencia dictada en apelación declare la imposibilidad de ejecución de la sentencia sobre la base del coste económico que tendría restituir el terreno a su estado anterior, señalando que en la instancia no se ha emitido informe alguno que acredite la imposibilidad y ni siquiera es cierto que se haya valorado por el perito judicial el coste (como tampoco por el perito de la demandada) y de hecho el perito judicial en la página 15 de su informe, señala expresamente la posibilidad de restitución del camino a su estado original mediante una simple labor de retirada de tierras y siembra de leguminosas.

Por otro lado, pone de manifiesto la incongruencia que se comete en el motivo correlativo del escrito de recurso cuando se señala que se debería proceder a la expropiación forzosa porque las obras de restitución valen más que el terreno que ocupan, puntualizando que la expropiación solo procedería en caso de declaración de utilidad pública.

CUARTO.-Naturaleza del recurso de apelación.

Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

En aplicación de tal jurisprudencia pueden traerse a colación, entre otras, nuestra Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (Rec. Apel. 666/2016), - citada en la más reciente de 23 de noviembre de 2017 (Rec. Apel. 364/2017)- en la que dijimos que:

'No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo, que entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 LJCA , son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea prueba o cual sea otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal en primera instancia si se entiende que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico' .

QUINTO.-Vía de hecho.

Se plantea como cuestión fundamental en el presente conflicto judicial, si la actuación del Ayuntamiento de Alhambra se ha acomodado a la legalidad al proceder a la mantenimiento y reparación del terreno objeto de controversia. El Ayuntamiento tanto en la contestación a la demanda como en el escrito de oposición al recurso de apelación afirma haber actuado conforme al Artículo 25.2.d) de la LBRL.

Con carácter previo a entrar a resolver los concretos motivos de impugnación y oposición alegados por las partes procede traer a colación la STS de 31 de octubre de 2014, rec. 100/2012, que define y analiza las actuaciones constitutivas de 'vía de hecho'. Dice esta sentencia:

«Esta Sala se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones sobre las vías de hecho en la actuación de la Administración y sobre la petición de indemnización por actuación administrativa constitutiva de vía de hecho (así por todas en nuestra Sentencia de 29 de noviembre de 2007. rec. 8889/2004 ) decimos: 'Hemos dicho que la ocupación por un poder público de un bien inmueble que permanece en posesión de su dueño sin seguir los trámites que exige la normativa sobre expropiación forzosa, comporta una vulneración de la garantía indemnizatoria que la Constitución reconoce a favor de la propiedad como derecho fundamental ( art. 33 de la Constitución ) y coloca a la Administración en el terreno de las llamadas vías de hecho.

Así citaremos la sentencia de 22 de septiembre de 2003 (Rec. 8039/99 ) que dice: SEGUNDO.- El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 'La «vía de hecho» o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite.

En el artículo 101 de la LRJ y PAC, bajo la rúbrica «Prohibición de interdictos» (antes de que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 se sustituyeran dichos interdictos por un procedimiento especial de protección posesoria), ha visto la doctrina y jurisprudencia una referencia a la vía de hecho a través de una formulación negativa susceptible de una lectura «a sensu contrario», es decir, siempre que un órgano administrativo lleve a cabo actuaciones materiales careciendo de competencia o sin respetar el procedimiento normativamente previsto, se admite la reacción interdictal por los particulares (en la actualidad, procedimiento especial de protección posesoria).

Y es que la vía de hecho administrativa coloca a la Administración actuante en pie de igualdad con los particulares, de manera que éstos se ven liberados de la carga del onus probandi frente a la presunción de legalidad de la actuación administrativa -que la vía de hecho destruye, por un lado y, por otro, permite utilizar los medios de reacción del Derecho Civil, fundamentalmente los procesos posesorios, sin perjuicio, dice, el art. 125 de la Ley de Expropiación Forzosa (LEF , en adelante) de los demás medios legales procedentes.

Las vías de hecho tienen su origen en la protección de la propiedad, aunque luego se extienden a otros derechos, especialmente los de carácter fundamental. Por ello se explica que la pérdida de las prerrogativas administrativas, especialmente de las procesales, que como principal efecto anudan, supusiera una alusión concreta a los entonces 'interdictos', como medios admisibles de tutela procesal interina, que rectamente entendidos no sólo se refieren a la protección posesoria de derechos reales, sino también de derechos que generan o amparan estados o situaciones permanentes o estables. Ahora bien, ello no agota la protección frente a las indicadas vías de hecho, ni excluye otras acciones de Derecho común, ni, según la más reciente jurisprudencia anterior a la vigente LJCA, la impugnación directa en el recurso contencioso-administrativo.»

Las alegaciones de la apelación obligan a enjuiciar en esta segunda instancia si la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada ha sido rigurosa, ponderada, correcta, lógica y por ende justa. Por tanto, el enjuiciamiento que debe hacerse en esta segunda instancia ha de recaer sobre el juicio de valor del Juez a quo, en cuanto a las pruebas practicadas, pero ha de tenerse en cuenta que, en esta segunda instancia, se carece del principio de inmediación que presidió la realización de las pruebas y con arreglo al cual se valoraron. Lo anterior supone que para que prospere en la segunda instancia una valoración distinta de la realizada por el Juez a quo, ésta última debe adolecer de errores graves e irracionales. No es otro el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que manda respetar la valoración realizada por el juez 'a quo» máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre EDJ1999/31377 , 6 de octubre EDJ1999/34023 , 19 de noviembre de 1999 EDJ1999/40818 ,22 de enero EDJ1999/1334 o 5 de febrero de 2000 EDJ2000/1432), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero y 5 de mayo de 2000, etc.).

SEXTO.-Valoración de la prueba.

Con arreglo a la anterior doctrina, ya adelantamos la suerte desestimatoria de la apelación, pues la sentencia recurrida viene caracterizada por su «sencillez», a la par que respeta escrupulosamente el requisito de la motivación, en lo jurídico y en lo fáctico, terminando con pronunciamiento desestimatorio consecuente con su fundamentación, sin que el recurso de apelación demuestre vicio en la misma que hubiera de conducir a su revocación.

Dado los términos en los que se plantea el recurso de apelación y la oposición a la apelación, lo que esta Sala debe considerar es si la actuación municipal, procediendo directamente a ejecutar obras sobre el terreno objeto de controversia se adecúo a derecho. La conclusión es negativa, por las razones que expondremos a continuación.

El Artículo 25.2.d) de la LBRL dispone: 'El municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: d) Infraestructura viaria y otros equipamientos de su titularidad'. Así pues, la conservación de caminos y vías rurales constituye, según el precepto citado, una competencia local. No obstante, tiene que tratarse de un 'camino público'. Lo más lógico y razonable es que si a la Administración municipal le consta que un camino es de uso público, lo incluya en el Inventario municipal de bienes. Es cierto que el Inventario de Bienes contemplado en el Artículo 17.1 del RD 1372/1986, de 13 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, es un mero registro administrativo que por sí solo no prueba, ni crea, ni constituye derecho alguno a favor de la Corporación ( SSTS 9 junio 1978; 28 abril 1989; 23 enero 1996, entre otras); por tanto, el hecho de un camino no esté incluido en el Inventario, no significa que no lo sea de dominio público ( STS de 21 de mayo de 2008, rec. 28/2004). En todo caso hay que tener presente que el inventario proporciona una seguridad jurídica al Ayuntamiento, los vecinos y los propietarios del término municipal, al delimitar claramente un marco recíproco de derechos y obligaciones en el ámbito de la gestión de los caminos y la ordenación de la movilidad rural (como el mantenimiento, la mejora y la señalización de caminos, la policía de caminos rurales, la concesión de licencias, etc.).

En el presente caso, es un hecho indubitado que el camino objeto de controversia no está incluido en el Inventario de Bienes del Ayuntamiento. Esta circunstancia por sí sola no constituiría un obstáculo para ejecutar actuaciones de mantenimiento y recuperación sobre el camino si el Ayuntamiento, efectivamente, hubiera acreditado la posesión pública del terreno, que, no olvidemos, ha de ser notoria y evidente y no dudosa, recayendo sobre la Corporación Local la carga de aportar prueba plena y acabada sobre la indiscutible y notoria posesión pública. Con rotunda claridad lo dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de noviembre de 1986 (Sala 4.ª) al no amparar la actuación municipal en la recuperación posesoria en razón de no existir constancia indudable de la afectación o uso real de la vía rural al uso público del vecindario y sin que conste un cabal acreditamiento en este caso y que como tal es presupuesto fáctico jurídico de la habilitación para la recuperación administrativa de un bien adscrito al dominio público municipal. Otras muchas sentencias en esta línea podrán citarse ( SSTS de 26 de octubre de 1987; 26 de octubre de 1987, Sala 4.ª, y de 17 de enero de 1996, etc.). No cabe ejercitar la potestad de recuperación cuando la posesión pública no aparezca como inequívoca e indudable o cuando concretarla requiera complicados juicios de valor, esto es, cuando no está clara. Ha de acreditarse la posesión pública del camino con anterioridad a la perturbación de la posesión y ésta ( STS de 13 de febrero de 2006). Por tanto, si no cabe ejercitar la potestad de recuperación cuando la posesión pública no aparezca como inequívoca e indudable, mucho menos puede procederse directamente a ejecutar obras de conservación o mantenimiento. Pero además de acreditar la posesión mediante el uso público del camino con anterioridad a la perturbación, el camino ha de estar perfectamente identificado.

Pues bien, en el caso de autos tal evidencia en modo alguno ha quedado acreditada, y ello se explica y se justifica de forma adecuada, lógica y razonada por la sentencia de instancia. En concreto, en el Fundamento de Derecho Tercero, apartado segundo y tercero, declara:

'3.2º.- Atendiendo a la documental que se aporta lo primero que sorprende es que el demandante que señala que se ha alterado el estatu quo de su propiedad no aporte ni tan siquiera nota simple del Registro de la Propiedad, documento que acreditaría, sin perjuicio de prueba en contrario (pero en un procedimiento civil que la destruyera, art. 1 y 38 de la Ley Hipotecaria ), la propiedad y con ello la extralimitación administrativa. No se aporta. Sólo se aporta como doc. 1 de la demanda una escritura de liquidación y adjudicación de herencia. En la misma se puede leer (página 40 del archivo formato PDF que contiene ese doc.1 y con el número 58 del inventario de bienes del caudal relicto que en aquellas fechas se dividía) que ha una finca denominada 'COTO DEL ALLOZO' entre los términos de Alhambra y Argamasilla de Alba. Hay que decir que en la extensa descripción que tiene base registral, según la nota impresa en el margen derecho de la escritura, no consta en modo alguno ningún camino como el que ahora se reclama.

3.3º.- Si se atiende a los testigos resulta que, haciendo abstracción de lo que allí pudiera o no existir y de su naturaleza pública o privada, existía una falta de uso o un impedimento a dicho uso del camino, o en cualquier caso existía una amplia confusión sobre ese mencionado camino si es que realmente existía porque como han dicho se había perdido por la dejadez y el paso del tiempo. Por tanto, no había un uso público sostenido y no aparece el camino ni tan siquiera declarado como tal en un inventario de caminos, que con los limitados efectos que pueda tener a estos efectos, sería al menos una declaración de la que partir para sostener la actuación. El ayuntamiento incluso reconoce esa situación al mencionar que era intransitable el camino y que por ello se ha mejorado éste, es más el propio perito del ayuntamiento reconoce que el camino, tal y como él dice estuvo inalterado entre 1887 y 1956, lo que implica que se haya alterado entre 1956 y la actualidad, cuestión que cuanto menos es objetivamente apreciable desde 2012, atendiendo al plano número 6 que aporta la pericial del demandado y en el que consta, al igual que en las fotografías aportadas con la demanda la inexistencia del camino que posteriormente se ejecuta o se mejora por parte de los operarios contratados por el ayuntamiento.

3.4. Conclusión. Atendido lo anterior cabe decir que en este juzgado no nos vamos (ni podemos) a pronunciar sobre la propiedad del terreno, que por otra parte no aparece limitada en una escritura que toma una descripción del Registro de la propiedad. Lo que sí se puede señalar es que el estado posesorio de ese camino, la posesión entendida como estado de hecho protegido por el derecho, no queda acreditada que fuera ejercida por el ayuntamiento demandado, lo que implica que se haya alterado fuera de los procedimientos para ello (bien a través del deslinde para la determinación de los límites de la propiedad del ayuntamiento, bien a través del interdictum propium para la recuperación de la posesión) y se haya alterado una situación que cuanto menos afecta a la posesión de dicho terreno'.

Frente a la valoración objetiva de la prueba que lleva el Juzgador a quo en la sentencia, la parte apelante pretende que prospere su visión, evidentemente subjetiva, del resultado de esa misma actividad probatoria, haciendo por ello especial mención en su recurso de apelación al resultado de aquella prueba que le beneficia, pero obviando el resultado de la que no le favorece, lo cual es lógico desde su condición de parte interesada. De este modo, afirma que el Ayuntamiento actuó conforme a las competencias que tiene atribuidas al amparo del Artículo 25.2.d) de la LBRL, obviando que dicho precepto atribuye al Ayuntamiento la competencia para la conservación de caminos, pero siempre y cuando conste que se trata de caminos 'públicos' y que para ello se exige, al menos, una posesión pública notoria, evidente y no dudosa, y que se aporte prueba plena sobre la indiscutible y notoria posesión pública. En este caso, de la prueba practicada no consta esa posesión pública notoria y evidente, no dudosa. Desde luego, en los títulos de propiedad aportados por el demandante no figura descrito dicho camino. Tampoco figura el camino objeto de controversia en el Inventario de Bienes del Ayuntamiento. Tras visionar la prueba testifical practicada en instancia la Sala coincide con el juzgador de instancia cuando señala que 'con abstracción de lo que allí pudiera o no existir y de su naturaleza pública o privada, lo que sí ha quedado acreditado es que no había un uso público sostenido'. El propio encargado del servicio de Guardería Rural en su declaración testifical afirmó que había tramos del camino que no eran transitables, estaban perdidos. Y el propio perito del Ayuntamiento Dº Obdulio concluye en su informe que 'el trazado y trayectoria del mencionado camino permaneció invariable, al menos, durante 67 años, período comprendido entre 1887 y 1954, como se desprende de la Hoja 786-Alhambra del I.G.C.'. Es decir, si el camino estuvo inalterado entre 1887 y 1956, implica que se haya alterado entre 1956 y la actualidad, cuestión que, como indica la sentencia de instancia, cuanto menos es objetivamente apreciable desde 2012, atendiendo al plano número 6 que aporta la pericial del demandado y en el que consta, al igual que en las fotografías aportadas con la demanda la inexistencia del camino que posteriormente se ejecuta o se mejora por parte de los operarios contratados por el Ayuntamiento. Ello, además, es corroborado por el perito judicial en su informe, que reconoce la existencia del camino del Allozo al Perdiguero con anterioridad al año 2015 y al menos desde 1987, pero puntualiza en la conclusión nº 2 de su informe que: ' se ha procedido a la apertura de un nuevo camino entre la sección definida por los puntos 1 y 2, y la sección definida por los puntos 5 y 6; ya que la plataforma del camino realizado en el año 2015 no coincide con el camino del Allozo al Perdiguero. Siendo la superficie de 1350 m2'.

En definitiva, del examen pormenorizado de la prueba practicada, ha de concluirse que no ha quedado acreditado la posesión pública del camino, ni su trazado de forma indubitada a través de una prueba plena, por lo que el Ayuntamiento ha incurrido en vía de hecho. Con carácter previo a la realización de obras de mantenimiento y conservación del camino, el Ayuntamiento debió haber tramitado un expediente de investigación donde se pruebe y razone la existencia de una posesión del común de los vecinos y el uso general que se pretende salvaguardar, que constituye el trámite o presupuesto previo de la recuperación de oficio y que lógicamente conlleva la práctica de diligencias y averiguaciones precisas. Como dice la sentencia de instancia en el FD 4º (que compartimos en su integridad): 'No es objeto si es o no propiedad del ayuntamiento el terreno sobre el cual hace las obras sino si existía un título habilitante para dichas obras y la realidad es que no. El ayuntamiento ejercita la modificación de unos terrenos que, con independencia del derecho que le asista a reclamar como suyos estaban siendo poseídos por el demandante. Ello supone la alteración de la situación posesoria que debería hacerse, cuanto menos, a través del procedimiento del art. 70 y 71 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales , o lo que parece más lógico a través del deslinde administrativo ante la desaparición física del mismo y apreciable en base a la prueba por él mismo aportada y las dudas más que razonables, escuchados los peritos y practicadas la prueba, que puedan existir.

No es que no pueda hacer valer sus derechos o que sea propiedad del demandante, cuestión que ni se declara ni se puede declarar. Ni tan siquiera se dice en esta sentencia que la consecuencia necesaria deba ser una acción reivindicatoria o declarativa ante la jurisdicción civil. Lo que se dice es que la administración no puede ejercitar una acción real o apropiarse, fuera de cauces y procedimientos legales, de un terreno incluso aunque realmente le asistiera derecho para ello cuando ese terreno está siendo poseído a título de dueño por otro, y menos aún, ejercer facultades dominicales que alteren esa situación sin ningún tipo de resolución administrativa para ello o sin seguir algún tipo de procedimiento. Así cabe decir que, con carácter previo, ni siquiera se siguió un procedimiento de investigación de esos caminos, que es otra de las facultades propias de la administración o no consta que se elaborara un inventario de caminos que garantizaran un mínimo de garantías para el administrado que ve como sin mediar procedimiento, aviso o garantía se altera una situación jurídica (que sería objeto de más o menos protección, cuestión ésta ajena al procedimiento) consolidada por el paso del tiempo por la vía de hecho que consiste en la ejecución de obras, que no se detienen ni tan siquiera a pesar del requerimiento potestativo dirigido en vía administrativa para ello'.

Por otro lado, no podemos compartir la tesis de la parte apelante cuando dice en el recurso de apelación que en cualquier caso no nos encontramos ante irregularidades no invalidantes. Pues bien, desde el momento en que no se ha seguido procedimiento alguno garantizando los derechos, en este caso, del demandante, que es el que venía poseyendo el terreno objeto de controversia, se ha vulnerado el procedimiento legalmente establecido causando indefensión real y material al demandante. En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sección 2ª, en Sentencia nº 170/2003, de 8 de marzo, rec. 380/1999, señala: «En efecto, la vía de hecho genera per se un vicio de nulidad de pleno derecho o incluso de inexistencia sobre el actuar administrativo, ya que no se puede calificar de otro modo una actividad que prescinde de todo procedimiento ( Artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de RJAP y PAC). Dicho vicio no puede ser convalidado o subsanado dada su magnitud (Artículo 67.1.a) contrario) por lo que el acuerdo impugnado al tratar de subsanar el vicio es contrario a derecho.».En igual sentido se pronuncia la STS de 25 de octubre de 2012 (rec. 2307/2010) que declara: ' Esta interpretación amplia de la vía de hecho refuerza la importancia de que la Administración respete el procedimiento legalmente establecido para ejercer sus potestades cuando éstas incidan en la esfera jurídica de los ciudadanos: si actúa al margen del mismo y omitiendo sus trámites esenciales, su actuación no sólo incurrirá en nulidad de pleno derecho conforme al Artículo 62.1.e) de la LRJAP y PAC, sino que, aun existiendo algún tipo de resolución o escrito, podrá reputarse como una vía de hecho recurrible por la vía del Artículo 30 L.J.C.A .'.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, así como cuantos motivos de impugnación y pretensiones esgrime la parte apelante en su escrito de apelación, y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Ciudad Real.

SÉPTIMO.-La parte apelante solicita con carácter subsidiario, y para el caso de que se desestime el recurso de apelación, que se prevean sus consecuencias, puesto que la 'restitutio integrum' resultaría muy costoso, con un valor muy superior al del suelo que ocupa, y que de producirse supondría un grave deterioro del interés público, pues afectaría al derecho de tránsito por la vía rural, a los usuarios, entre los que se encuentran curiosamente el recurrente y su familia. Por ello, y al amparo de lo dispuesto en el Artículo 105.2 de la L.J.C.A., sin esperar al trámite de ejecución de sentencia, solicita que se declaren las consecuencias de haber sido expropiado el terreno ocupado por la Administración, supeditado a que el recurrente acredite ser poseedor a título de dueño de la superficie del terreno.

Pues bien, dicha pretensión debe ser desestimada. No es posible que en esta fase declarativa se declare la imposibilidad material de ejecutar la sentencia, máxime teniendo en cuenta que en las actuaciones no existe prueba suficiente para acreditar y constatar que, efectivamente, concurren causas de imposibilidad material o legal para su ejecución. Pero es que además lo que pretende la parte apelante es que se declare la imposibilidad material de ejecutar la sentencia supeditada a que el apelado acredite ser poseedor a título de dueño de la superficie del terreno, obviando que ni esta Sala ni el Juzgador de instancia puede efectuar un pronunciamiento sobre propiedad o titularidad cualesquiera clases de terrenos sobre los que venimos hablando; para ello únicamente ostentan competencia los órganos judiciales del orden jurisdiccional civil. En definitiva, no puede declararse la imposibilidad de ejecución material o legal de la sentencia en fase declarativa y supeditada además a una cuestión que excede de las materias propias que corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, como es la titularidad del terreno, que deberá ventilarse en un procedimiento civil.

OCTAVO.-En cuanto a las costas de esta instancia, y por aplicación del Artículo 139.2 de la L.J.C.A., y al haber sido totalmente desestimado el recurso de apelación, procede hacer su expresa imposición a la parte apelante.

No obstante, y haciendo uso de las facultades de moderación previstas en el Artículo 139.4 de la LJCA, procede limitar su importe a la cantidad máxima de 1000 €, por el concepto de honorarios de Letrado (IVA excluido).

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación planteado por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALHAMBRA, representado y defendido por el Letrado Dº José González-Albo Morales, contra la Sentencia nº 205/2017, de fecha 26 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ciudad Real en el Procedimiento Ordinario nº 55/2016.

2.- Confirmar dicha sentencia.

3.- Imponer las costas de esta sentencia instancia a la parte apelante, aunque limitadas a la cantidad de 1000 € por los honorarios de letrado (IVA excluido).

Notifíquese con indicación de que contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, debiéndose preparar ante esta Sala en el plazo de 30 días con cumplimiento de los requisitos del Artículo 89.2 de la L.J.C.A. No obstante, si la notificación se realiza durante la vigencia de la suspensión de plazos procesales establecida en el Real Decreto 463/2020. de 14 de marzo, de declaración del estado de alarma, y sucesivas prórrogas, el plazo comenzará a contar desde el día siguiente a aquél en que quede levantada dicha suspensión de plazos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Donate Valera, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.