Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 778/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 376/2018 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0008826

Procedimiento Ordinario 376/2018

Demandante:PARROS OBRAS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FLORENCIO DEL CAMPO MORENO

Demandado:MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 778

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D./Dña. Mª ANGELES HUET DE SANDE

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA

D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

En la Villa de Madrid a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

Visto el presente procedimiento contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador SR. del Campo Moreno en representación de PARRÓS OBRAS SL, contra resolución de 23 de febrero de 2018, de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado emitido en el proyecto IDI 2015-47848 a, 'EQUIPO DE LANZADO DE CABLE DESDE VÍA FERROVIARIA SORTEANDO LA CATENARIA HACIA CANALETA CON LEVANTAMIENTO AUTOMÁTICO DE TAPAS' , de fecha 19 de septiembre de 2016. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y declarando que el proyecto presentado tiene la calificación de I+D.

SEGUNDO -El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 4 de diciembre de 2019, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por el Procurador SR. del Campo Moreno en representación de PARRÓS OBRAS SL, contra resolución de 23 de febrero de 2018, de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado emitido en el proyecto IDI 2015-47848 a, 'EQUIPO DE LANZADO DE CABLE DESDE VÍA FERROVIARIA SORTEANDO LA CATENARIA HACIA CANALETA CON LEVANTAMIENTO AUTOMÁTICO DE TAPAS' , de fecha 19 de septiembre de 2016.

Según los datos aportados en el expediente, la empresa aquí recurrente presentó solicitud de Informe Motivado para el proyecto mencionado, que comenzaba en fecha 1 de enero de 2014 y hasta 31 de diciembre de 2015, siendo la solicitud concreta para el ejercicio de 2014, y tramitándose con expediente IDI 2015-47848-a

Con la solicitud se acompaña la Memoria del proyecto, explicando que la empresa ha realizado su actividad en diversos ámbitos y en los últimos años en obra auxiliar para ferrocarril, siendo la única empresa española con maquinaria adaptada para circular por ferrocarril. Explica la evolución de la empresa y los objetivos que persigue y con este proyecto pretende

1. Aumentar la internacionalización de la empresa: conseguir dar un salto definitivo

al mercado internacional, apoyándonos en la versatilidad de la empresa, posicionándonos de manera sólida en varios de los mercados emergentes en este sector, teniendo en cuenta que por ejemplo EE.UU. es uno de esos mercados ya que carece de alta velocidad y aún tiene muchos kilómetros de vía por electrificar y que España, gracias a su amplia experiencia en LAV (línea de alta velocidad) es un referente a nivel mundial.

2. Abordar los nuevos retos mediante especialización adaptativa: como filosofía de empresa, el Desarrollo y la adaptación de vehículos en nuestro propio taller para la realización de tareas concretas permitirá ser pioneros en el conjunto de trabajo que se pretenden desarrollar, equipo de lanzado de cable desde vía ferroviaria sorteando la catenaria hacia canaleta con levantamiento automático de sus tapas

3. Disminuir los costes - disminución de los tiempos de ejecución - aumentar la automatización de procesos: gracias a la mayor rapidez y precisión de montaje además de la versatilidad.

SE busca dar un paso adelante en la ejecución de trabajos en vía ferroviaria y diseñar y desarrollar un equipo que permita el 'lanzado' de Cable desde la vía ferroviaria. Este equipo deberá ser capaz de sortear todos los elementos que se encuentre en la vía (CATENARIA, etc.) y además dirigir el cable hacia la canaleta dispuesta paralelamente a la vía. El conjunto que se pretende desarrollar se encargará al mismo tiempo del levantado de las tapas de las canaletas para la introducción del cableado en la misma y posterior colocación de la tapa una vez introducido el cableado.

Explica detalladamente todo el proceso y las tareas que conlleva y explican que durante la primera anualidad ' nos centraremos en el diseño y desarrollo del Equipo Intercambiable y de la Máquina de Levantar Tapas, realizando los estudios de elementos finitos que sean necesarios, para posteriormente pasar a la ejecución de estos prototipos en taller. Se ha revisto en esta primera anualidad una posible ejecución de pruebas (inicialmente con la máquina de levantar tapas) para analizar su funcionamiento cara a detectar deficiencias, carencias o posibles mejoras. Por ello al final de la anualidad existe previsión de retornar a la actividad de diseño.'

En el apartado 4.4 de la memoria detallan las actividades que en su opinión constituyen actividad I+D.

Con la solicitud acompaña informe suscrito por experto de Entidad de Acreditación, EQA, que emite Informe Técnico sobre el proyecto, que tras analizar el mismo, sus actividades , gastos y demás aspectos , considera que se trata de un proyecto I+D. En el apartado 5, Conclusiones, destaca:

'El proyecto se considera en su conjunto de Desarrollo Tecnológico, ya que se trata del desarrollo de un nuevo equipo de tendido de cable que consigue aumentar la productividad y eficiencia del proceso, mejorando objetivamente todos los equipos existentes en la actualidad. Se pretende que el equipo sea capaz de realizar múltiples operaciones durante la ejecución de la canalización del cable: levantamiento de tapa de canaleta, colocación de cable y cerrado de canaleta; a diferencia de los procesos previos en los que estas etapas habitualmente requieren varias pasadas que conllevan elevados tiempos de ejecución y una acumulación de suciedad en la canaleta por su apertura durante un tiempo prolongado. Este equipo conseguirá una productividad de 30 canaletas por minuto, equivalente a un avance de obra diario de 7.2 km, permitiendo además introducir hasta 10 tipos de cables diferentes de distinta sección, algo que no se encuentra en ninguno de los equipos existentes en la actualidad.

El proyecto presenta una notable complejidad tecnológica, debido a que se precisa la automatización del proceso de tendido de cable, con una total coordinación entre el conjunto destinado al lanzado de cable y la máquina de la recepción y deposición del cableado, salvando los obstáculos presentes en el proceso y consiguiendo un perfecto guiado del cableado hacia el interior de la canaleta. Al mismo tiempo, se debe conseguir que las tapas no sufran ningún tipo de daño durante el trabajo.

De esta forma, se pretende desarrollar un producto que no existe previamente (novedad objetiva) y que conlleva un avance tecnológico sustancial. Por lo que se relaciona con la definición de Desarrollo del artículo 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades, (Real Decreto Legislativo 4/2004)

La Resolución de Informe Motivado califica el proyecto como Innovación Tecnológica. En la misma se detalla que:

'a la vista de las consideraciones expuestas, no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas. La solicitante obtiene un nuevo producto. Tal y como indica el experto, este tipo de sistemas hayan ido evolucionando con el tiempo, desde un punto de vista tecnológico, para mejorar su calidad y prestaciones, y se ha llegado a alcanzar un importante grado de desarrollo. La solicitante incorpora una mejora, sortear obstáculos existentes en la vía, pero en el desarrollo de la mejora no se observa que se apliquen nuevos conocimientos científicos o la primera aplicación de una tecnología ya existente, sino que más bien emplea conocimiento estándar de tecnología mecánica para lograr el desarrollo de un nuevo producto.

Adicionalmente, es conveniente señalar que la novedad de un producto o proceso no es suficiente para calificar a un proyecto como de I+D, como se deduce de la lectura del artículo 35.2 del TRLIS; en el que se indica explícitamente que una nuevo producto o proceso puede recibir la calificación de IT.

No obstante lo anterior, se considera que el proyecto supone una mejora tecnológica sustancial para la entidad solicitante, por lo que el contenido de las actividades del proyecto correspondientes al ejercicio fiscal objeto de este informe, es calificado como Innovación Tecnológica, de acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 35.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

De acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para desarrollar un equipo capaz de automatizar el proceso de tendido de tendido de cableado eléctrico en el interior de las canaletas de las vías ferroviarias.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en el art. 35.2 b) del TRLIS'

Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada, desestimado mediante la resolución que se impugna.

En la demanda formalizada en este recurso contencioso-administrativo se detalla el proyecto y se centra en que existe un informe que lo califica como Investigación y Desarrollo, centrándose en la cualificación del informante, experto de la Entidad de acreditación, y se refiere a Sentencias dictadas en determinados recursos que han estimado los mismos pro entender que los proyectos merecían ser calificados como I+D

SEGUNDO-El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se refiere a la regulación contenida en el TRLIS y al concepto de investigación y desarrollo, tal como se viene entendiendo por los Tribunales, Se refiere a la presunción de acierto del Informe.

Aporta informe de segunda opinión emitido por Don Carlos Daniel, doctor ingeniero industrial, que analiza el proyecto, las actividades que contiene, el estado del arte, y el diseño y desarrollo de aquél. En su opinión el proyecto no puede considerase como I+D, y explica en la evaluación que realiza del proyecto, que se trata de novedades tecnológicas centradas en realizar el tendido de cables con levantamiento y cierre de tapas de canaleta de forma continua, con un sistema de alimentación de tendido y canalización automatizado que combina varias tareas realizadas de manera independiente, sorteando obstáculos que hubiera en las vías, y la posibilidad de alimentar hasta diez cables de manera simultánea. Examina las actividades partiendo del estado del arte, y entiende que el diseño y desarrollo de sistemas mecánicos basados en componentes y circuitos usados en ingeniería de máquinas, no supone I+D pues se trata de acciones habituales en fabricación y automatización de maquinaria, y no suponen avance científico, sino mejora sustancial de sistemas ya existentes, que pueden proporcionar mejoras subjetivas, En igual sentido con el resto de actividades. Considera que el proyecto no supone una indagación original y/o aporte de conocimiento científico-tecnológico o aplicación primeriza del ya existente, sino que se trata de un diseño, fabricación y prueba de componentes mecánicos y circuito hidráulico y eléctricos convencionales usando procesos clásicos en el diseño de máquinas, sin que se aprecien propuestas sustanciales que justifiquen la calificación pretendida. Se puede considerar Innovación Tecnológica por ser un avance tecnológico en la obtención de productos o procesos. la adaptación de sistemas existentes a la configuración de nuevas máquinas que trabajan de manera coordinada, permite obtener un producto mejorado respecto a los existentes.

se acompaña informe sobre el esquema que soporta el procedimiento de emisión de informes , emitido por la Subdirección General de Fomento de la Innovación, e insiste en que el proyecto presentado no constituye I+D, no se ha demostrado que los avances sean significativa y objetivamente mejores que los preexistentes en su ámbito de aplicación, y constituye una novedad subjetiva a nivel de la empresa

TERCERO- El Perito que había emitido el informe de la Entidad , Don Luis Miguel, ratificó su informe a presencia judicial, insistiendo en la naturaleza de innovación y desarrollo del proyecto presentado por la empresa por su parte, la parte recurrente presentó alegaciones sobre el informe de segunda opinión, entendiendo que se ha aportado de manera extemporánea y sobre todo que no desvirtúa las conclusiones del informe motivado vinculante

CUARTO- - El tema objeto de debate se centra en examinar si son conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, que consideran que el proyecto examinado merece la calificación de IT y no de I+D como pretende la actora.

Es preciso partir de la normativa de aplicación, que parte del artículo 35 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en la actualidad ley 24/2014, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que establece una deducción por actividades de investigación y desarrollo (apartado 1) y una deducción por actividades de innovación tecnológica (apartado 2).

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto:

a) Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los contribuyentes podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Economía y Competitividad, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del contribuyente como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

b) El contribuyente podrá presentar consultas sobre la interpretación y aplicación de la presente deducción, cuya contestación tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria, en los términos previstos en los artículos 88 y 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

A estos efectos, los contribuyentes podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Economía y Competitividad, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del contribuyente como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación tecnológica, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

c) Igualmente, a efectos de aplicar la presente deducción, el contribuyente podrá solicitar a la Administración tributaria la adopción de acuerdos previos de valoración de los gastos e inversiones correspondientes a proyectos de investigación y desarrollo o de innovación tecnológica, conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley General Tributaria.

El apartado 1 del art. 35 define el concepto de investigación y desarrollo

1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores.

El artículo 35.2 se refiere a la innovación tecnológica:

2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Y el apartado 3 se refiere a las exclusiones, pero este precepto no es relevante en el examen del presente recurso.

El citado artículo 35 contiene una serie de precisiones sobre la base de la deducción y los porcentajes en cada caso.

En materia de Informes Técnicos de Calificación, es preciso acudir al Reglamento de Desarrollo, Real decreto 1432/2003, de 21 de noviembre , por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, y en esta norma, el art. 5.3 establece que:

'Salvo en los supuestos y en los términos que se establezcan por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, el solicitante deberá presentar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, de acuerdo con las definiciones de estos conceptos y los requisitos científicos y tecnológicos contemplados en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC)'

Tal como se ha puesto de relieve en reiteradas Sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, los conceptos de investigación y desarrollo , al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad

Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, ' El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades', entre las cuales, el artículo 33 Legislación citadaLIS art. 33Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades .Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Debe tenerse en cuenta el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre la misma así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la Jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) ) estima que la discrecionalidad técnica ' ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993 ) , 34/1995, de 6 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995 ) , 73/1998, de 31 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998 ) , o 40/1999, de 22 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999 ) , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.'

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo en fallos como el que se contiene en sentencia de 15 de diciembre de 2011 que, en un asunto análogo sobre informes relativos a investigación y desarrollo a efectos de deducciones fiscales, declaró: 'Se ha de recordar que la discrecionalidad técnica expresada surge de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. De modo que dicha presunción 'iuris tantum' sólo puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo en cuestión, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega'.

Así pues hay que partir de que los tribunales no pueden sustituir a la Administración en el ejercicio de una actividad discrecional.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993 , de 29 de noviembre , corroborada también por la STC 34/1995, de 6 de febrero recuerda que: ' el Tribunal Constitucional, haciendo suya una consolidada doctrina jurisprudencial aplicada por los tribunales ordinarios, ha tenido ocasión de manifestar que, 'aunque los tribunales de la jurisdicción contencioso- administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar la legalidad de la actuación de los órganos juzgadores de las oposiciones o concursos [supuesto de discrecionalidad técnica], en modo alguno pueden sustituir a éstos en lo que sus valoraciones tiene de apreciación técnica ... no solo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales sino porque estos están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos y nada más', de modo que 'la valoración del tribunal calificador en lo que de apreciación técnica tengan en sí misma escapa al control jurídico', con 'fundamento en una 'presunción de razonabilidad' o 'de certeza' de la actuación administrativa-va apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción 'iuris tantum', también podrá desvirtuarse si se acredita infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado'.

QUINTO-Partiendo de esta normativa y situación, y con los criterios Jurisprudenciales que se citan, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto supuesto principalmente tres documentos. En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes, y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. De tal modo, no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse sobre si constituye I+D o solo Innovación.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Es un documento especialmente trascedente en estas cuestiones, dado que contiene un informe especializado sobre el contenido de cada proyecto y la calificación que merece para los técnicos acreditados en cada caso por la Entidad, y expertos en la materia de que se trate.

Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración, junto con la Memoria Técnico-Económica.

Y finalmente, el Informe Motivado Vinculante, que constituye el objeto del presente recurso contencioso y que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento, y que contiene la calificación que atribuye la Administración al proyecto.

A ello se añaden los diferentes informes periciales que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias.

En este caso, se ha seguido un proyecto descrito anteriormente. y que abarca dos anualidades, los ejercicios correspondientes a 2014 y 2015, examinándose ahora la anualidad de 2014. Se han puesto de relieve anteriormente el contenido de la Memoria presentada por la solicitante , y los informes de los expertos de la Entidad acreditadora. En particular dicho informe , al que se ha hecho referencia, ha insistido en la naturaleza de I+D del proyecto examinado, partiendo del contenido del art. 35 de la LIS, y se detalla por el experto que se trata del desarrollo de un nuevo equipo de tendido de cable que consigue aumentar la productividad y eficiencia del proceso, mejorando objetivamente todos los equipos existentes en la actualidad. Se pretende que el equipo sea capaz de realizar múltiples operaciones durante la ejecución de la canalización del cable: levantamiento de tapa de canaleta, colocación de cable y cerrado de canaleta; a diferencia de los procesos previos en los que estas etapas habitualmente requieren varias pasadas que conllevan elevados tiempos de ejecución y una acumulación de suciedad en la canaleta por su apertura durante un tiempo prolongado. Añade el experto que el proyecto presenta una notable complejidad tecnológica, debido a que se precisa la automatización del proceso de tendido de cable, con una total coordinación entre el conjunto destinado al lanzado de cable y la máquina de la recepción y deposición del cableado, salvando los obstáculos presentes en el proceso y consiguiendo un perfecto guiado del cableado hacia el interior de la canaleta. Al mismo tiempo, se debe conseguir que las tapas no sufran ningún tipo de daño durante el trabajo.

De esta forma, se pretende desarrollar un producto que no existe previamente (novedad objetiva) y que conlleva un avance tecnológico sustancial

Sin embargo, el Informe Motivado rechaza la calificación de I+D y entienden que el proyecto es de IT, y así destaca que ' La solicitante obtiene un nuevo producto. Tal y como indica el experto, este tipo de sistemas hayan ido evolucionando con el tiempo, desde un punto de vista tecnológico, para mejorar su calidad y prestaciones, y se ha llegado a alcanzar un importante grado de desarrollo. La solicitante incorpora una mejora, sortear obstáculos existentes en la vía, pero en el desarrollo de la mejora no se observa que se apliquen nuevos conocimientos científicos o la primera aplicación de una tecnología ya existente, sino que más bien emplea conocimiento estándar de tecnología mecánica para lograr el desarrollo de un nuevo producto.'

Con todos estos datos, el tema objeto de debate se centra en la calificación del proyecto, que es evidente que implica una serie de mejoras y un avance, si bien para los informantes la trascendencia de tal avance es distinta, tal como se ha explicado, sin que se aprecie relevancia en cuanto a la concreta redacción del art. 35 de la ley ya que de los datos aportados no se desprende la novedad objetiva y sustancial, y por otro lado, ha de tenerse en cuenta que es un proyecto global que abarca dos anualidades. La parte actora considera perfectamente acreditado que el proyecto implica un avance sustancial y constituye actividad I+D. Por el contrario, la Administración ha concluido tal como se ha detallado, y en informe pericial aportado con el recurso se ratifica en entender que el proyecto realizado sería una innovación tecnológica.

No existe obstáculo alguno para que las partes aporten los informes periciales que consideren precisos en apoyo de sus tesis, y tampoco por el hecho de que no sean ratificados, puesto que la naturaleza de la pericia no se pierde por esta circunstancia. la valoración se realiza en todo caso en el momento del examen del recurso y las partes pueden plantear cuantas alegaciones y reparos tengan respecto a los informes presentados por la contraria. Pero no es óbice el hecho de que un informe se presente posteriormente, y de hecho, la actora puede también presentar informes distintos a los ya aportados.

En este caso concreto , es evidente y así se ha apreciado por todos los informantes que el proyecto implica un avance o novedad. El tema se centra en la calificación de tal novedad a efectos de aplicación del art. 35 antes citado.

SEXTO- En la demanda se aduce que el proyecto cumple las exigencias y encaja en la definición del art. 35 sobre I+D se centra en el informe del experto de la entidad certificadora que se aporta. Y en la importancia de esas pruebas concretas, habiendo sido ratificado el informe como se ha expuesto.

Este supuesto, como ocurre en realidad con los temas de calificación de proyectos para deducciones fiscales, se centra en un tema de valoración de las pruebas. El recurrente cuestiona el contenido de las resoluciones precisamente por las conclusiones que recogen, es decir, porque consideran que el proyecto que presenta no puede calificarse como I+D, sino como IT. Este es el tema nuclear sobre el que se plantea el recurso, y de hecho la demanda se centra precisamente en la calificación del proyecto. Entiende que de los informes aportados se desprende con toda claridad que el proyecto es novedoso y que la actividad desplegada merece la calificación de Investigación y desarrollo.

El problema planteado en el recurso es de naturaleza estrictamente probatoria y de valoración de los resultados de los informes aportados.

SÉPTIMO-El Perito firmante del informe técnico conclusivo ratifica a presencia judicial su calificación y sostiene que el proyecto implica un avance, destacando el desarrollo de mecanismos novedosos, para apertura, tendido de cable y cierre de tapas, y hay conocimiento científico en relación con desarrollo de trayectorias, y para guiarlo correctamente en la vía, y la estabilidad del equipo. Entiende que contiene una clara novedad, y que existe una nueva solución tecnológica para resolver con una única pasada la apertura de tapa, al mismo tiempo tiende el cable y deja la tapa en la posición inicial. Es una nueva solución tecnológica al aunar estas etapas permitiendo hacer operaciones en paralelo.

Sin embargo, el informe motivado vinculante entiende que se trata de un proyecto de innovación tecnológica, rechaza la novedad objetiva y considera que se incluye en el ámbito del art. 35.2a) del TRLIS

Por otra parte, se destaca en el informe de 2ª opinión aportado por la Administración, cuya aportación ha cuestionado la actora, el contenido de innovación tecnológica con las conclusiones que detalla y que se han destacado anteriormente.

Lo cierto es que de los datos aportados, y examinando la documentación, así como los informes , efectivamente se ha obtenido una mejora y desarrollo. la lectura del art. 35.2a) de la ley evidencia que 'Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Y en esta definición encaja perfectamente en el proceso tal como se describe en el informe del experto de la entidad, y tal como declaró en la ratificación pericial practicada en su momento. De todo ello se deduce que el proyecto implica una mejora evidente, una solución tecnológica, pero no reviste suficiente entidad como para ser considerado I+D puesto que tal calificación requiere una indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Debe recordarse que la opinión del experto de la entidad no implica una vinculación para la Administración puesto que de ser así, no existiría el proceso previsto en el Real decreto 1423/2003, puesto que bastaría un informe de la entidad certificadora para calificar un proyecto como I+D, y no es así. La Administración valora nuevamente los datos aportados y emite un Informe con arreglo al criterio que considere, con los informes de sus expertos, a la vista de los mismos. En este caso, con la estricta valoración del informe del experto de la EQA y la concreta descripción del proyecto, no puede la Sala concluir que el mismo se incluya en el concepto I+D regulado en el art. 35.1a) de la ley del Impuesto de Sociedades.

Finalmente, el hecho de que en determinadas Sentencias se hayan estimado recursos concretos, no implica otra cuestión que la valoración realizada en cada caso. Es un tema de prueba, y evidentemente se valoran los informes de parte con arreglo a las previsiones de la LEC sobre valoración de pruebas periciales, pero ello implica exactamente esto, es decir, que si de los mismos no se puede desprender otra cosa que la conclusión recogida en las resoluciones que se impugnan, no cabe estimar la pretensión, y esto es lo que sucede en el presente supuesto.

En este caso, no se puede deducir que se haya creado un nuevo producto o nuevo proceso , sino que se trata de un avance subjetivo para la empresa, y un producto mejorado con un desarrollo tecnológico, que debe ser calificado como innovación tecnológica , como se ha hecho por la Administración. Se ha realizado un importante estudio por la empresa recurrente y un avance a nivel subjetivo. Por ello la calificación del proyecto realizada por la Administración se ajusta a la situación existente con los productos desarrollados, y resulta ajustada a Derecho.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso.

OCTAVO.-En cuanto a las costas, el art. 139.1 de la LJCA establece que se imponen a la parte cuyos pedimentos son rechazados, como sucede en este caso, si bien se limitan a una cantidad , como permite el apartado cuarto, y en este caso se considera oportuna la cifra de 3000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador SR. del Campo Moreno en representación de PARRÓS OBRAS SL, contra resolución de 23 de febrero de 2018, de la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación que desestima recurso de alzada contra Informe Motivado emitido en el proyecto IDI 2015-47848 a, 'EQUIPO DE LANZADO DE CABLE DESDE VÍA FERROVIARIA SORTEANDO LA CATENARIA HACIA CANALETA CON LEVANTAMIENTO AUTOMÁTICO DE TAPAS' , de fecha 19 de septiembre de 2016 debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conforme con el ordenamiento jurídico. SE imponen las costas a la actora con el límite de 3000 euros.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.