Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 783/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 803/2017 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2017/0023973

Procedimiento Ordinario 803/2017

Demandante:D./Dña. Casilda./Dña. Aureliano

PROCURADOR D./Dña. ADOLFO EDUARDO MORALES HERNANDEZ-SANJUAN

Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

TORREJON SALUD SA

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

SENTENCIA Nº 783/2019

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 803/2017 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Casilda y don Aureliano, representados por el Procurador ?don Adolfo Morales Hernández Sanjuán y dirigido por el Letrado don Vicente Amorós Torregrosa, contra la resolución dictada en fecha de 25 de septiembre 2017 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía General doña Carmen López de Zuazo Sánchez; se ha personado en el proceso la entidad Torrejón Salud, S.A, representada por el Procurador don Federico Ruipérez Palomino y dirigida por el Letrado don Julián Botello Crespo.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia por la que 'estimando el Recurso anule, por ser contraria a derecho, la Orden de fecha 22/09/2015 dictada por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid desestimando la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada ante el Servicio Madrileño de Salud por daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario de Torrejón a Dª Juliana, que determinó su fallecimiento el día 14 de Abril de 2015, declarando no ser ajustada a Derecho la resolución recurrida reconociendo el derecho de los recurrentes, Dª Casilda a percibir una indemnización de 25.000 Euros por daños morales más 5.868'50 Euros por los gastos pagados de entierro y funeral acreditados; y a D. Aureliano una indemnización de 55.000 Euros por daños morales, más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la reclamación administrativa y costas'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y Torrejón Salud, S.A contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.- Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de octubre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Casilda y don Aureliano han interpuesto el presente recurso contencioso administra contra la resolución dictada en fecha de 25 de septiembre 2017 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 23 de noviembre de 2015, por los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su madre, doña Juliana, de 83 años, a consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria prestada por el Hospital Universitario de Torrejón.

Con invocación del artículo 106 de la Constitución Española, de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, y de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se solicita en la demanda una indemnización de 25.000 euros por daños morales más 5.868'50 euros por los gastos pagados de entierro y funeral para doña Casilda, y una indemnización de 55.000 euros por daños morales para don Aureliano, que convivía con su madre, pretensiones que se sustentan en la falta de indicación y mala praxis en la técnica de la endoscopia digestiva que se le realizó, con insuficiente información y deficiente documento de consentimiento informado, a doña Juliana el día 14 de abril de 2014 en el Hospital de Torrejón de Ardoz, en la que se le causó una perforación en la cuarta porción del duodeno, dando lugar a un neumoperitoneo que necesitó una intervención quirúrgica urgente, y después de la cual falleció la paciente, a las pocas horas, por braquicardia extrema.

La Comunidad de Madrid y la entidad Torrejón Salud S.A. han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por considerar que la asistencia sanitaria se dispensó del acuerdo con la lex artis.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Finalmente, en lo que interesa al caso el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicables al supuesto de autos en razón de la fecha del fallecimiento de doña Visitacion, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.-En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

CUARTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño padecido y el posterior fallecimiento de doña Juliana.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Por haberse invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, conviene tener en consideración que, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013, 22 de febrero de 2017 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso " ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la aplicación de dicha doctrina no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que requiere que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios, que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho 'físico' de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

En cualquier caso, ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Por último, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

QUINTO.- Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis'.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar la adecuación de la asistencia sanitaria a la 'lex artis', porque el carácter técnico de esa cuestión requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.

No obstante, ningún informe o dictamen pericial acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver la cuestión litigiosa de la conformidad de la prestación sanitaria a la lex artis. No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, pero su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

De otra parte, sin ser propiamente una prueba pericial, el informe de la Inspección Sanitaria constituye, a su vez, un relevante elemento de juicio para resolver las cuestiones litigiosas, cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Se está en el caso de que la parte actora ha aportado al proceso, como prueba pericial, un dictamen que en su momento se incorporó al expediente administrativo realizado el 23 de agosto de 2016 por el doctor ?don Jose Ángel, Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista Universitario en Valoración del Daño Corporal.

El dictamen cuestiona, en primer lugar, la indicación y la necesidad de la endoscopia digestiva alta para el diagnóstico y el tratamiento a seguir por la paciente, argumentando que una prueba anterior, la colangioRMN, ya descartada a priori la existencia de una lesión obstructiva, de manera que la endoscopia poco o nada podría clarificar el diagnóstico final, como así ocurrió a tenor de los resultados clínicos obtenidos.

Sin embargo, no es lógico ni razonable atender a los resultados clínicos de una prueba médica para determinar si es, o no, la indicada, pues la indicación estará en función de los síntomas y signos de cada paciente, estándose además en el caso de que la lesión obstructiva no era la única patología que necesitaba descartarse para diagnosticar todas las dolencias que en ese momento aquejaban doña Juliana e instaurar el tratamiento adecuado.

Así, la perito judicial doña Crescencia, Especialista en Cirugía General y Digestiva señala en su dictamen que, tras la realización de análisis preliminares y pruebas de imagen se concluyó que doña Juliana podía padecer una hepatitis tóxica a levofloxacino porque la clínica que presentaba era compatible con la misma, pero debía completarse el estudio para descartar otras patologías que pueden debutar de la misma manera, entre ellas las alteraciones de la vía biliar, que no se confirmaron mediante una colangioresonancia.

Y añade que, como la enferma evolucionaba bien pero refería anorexia, astenia y pérdida de peso no explicadas, así como epigastralgia, era obligado efectuar una gastroduodenoscopia para descartar una patología tumoral, de la que la sintomatología que presentaba la paciente era sospechosa y, pese a sus riesgos, la endoscopia resultaba precisa para descartar con seguridad un ampuloma y para el enfoque terapéutico de la paciente.

Los razonamientos y conclusiones de la perito doctora Crescencia se comparten en el Informe de la Inspección Sanitaria, en los siguientes términos:

'La Sra. Juliana presentaba sintomatología digestiva alta y contitucional de dos meses de evolución, agudizado en los últimos 10 días con un cuadro clínico de ictericia, coluria, acolia, astenia, anorexia y pérdida de peso.

Se solicitaron pruebas hepáticas con autoinmunidad y serologia vira) y una calangioresonancia magnética que descartó coledocolitiasis, por lo que se solicitó una endoscopia digestiva alta para descartar patología estructural gastroduodenal. Por tanto la indicación de realización de una endoscopia digestiva alta es adecuada para un estudio de patología gastroduodenal que puede causar la clínica descrita'.

Ambas opiniones corroboran la manifestada en el informe emitido el 15 de enero de 2016 por el Jefe de Servicio de Aparato Digestivo del Hospital de Torrejón, que sostiene la necesidad de una endoscopia digestiva alta para descartar patología estructural y gastro-duodenal, dado que las múltiples pruebas hasta entonces realizadas no justificaban la clínica de la paciente, siendo de señalar que en el informe de 20 de enero de 2016 del Jefe del Servicio de Medicina Interna se recoge el dato de que no existía ninguna contraindicación para realizar la prueba.

De otra parte, el perito de designación de los recurrentes no reprocha claramente vulneración de la lex artis a la técnica utilizada en la realización de la endoscopia digestiva alta, aunque no está de más señalar que la perito judicial afirma que fue practicada por endoscopista cualificado y según protocolo habitual, conclusión que motiva en su dictamen con la siguiente argumentación:

'La exploración referida, se lleva a cabo de forma rutinaria bajo sedación.

Primero se introduce un gastroscopio, cámara de visión frontal, se examina esófago, y en estómago se toman las biopsias de rutina habituales no detectando nada anormal. Se extrae el gastroscopio, y se introduce el duodenoscopio, más largo, flexible pero de visión lateral, pensado para explorar la ampolla de Vater y descartar la existencia de un ampuloma. No se objetiva nada patológico. Si se conoce la técnica y las características del marco duodenal se comprende cómo es relativamente fácil producir una perforación en el tramo que se explora o a cierta distancia, puesto que de frente se avanza a ciegas, y continuamente se avanza un poco y se retrocede, produciéndose pequeñas tracciones del duodeno que en determinados casos pueden dar lugar a una perforación, dependiendo de las características anatómicas de cada paciente.

Se llaman perforaciones a distancia por tracción y aunque infrecuentes están descritas. Si se tiene en cuenta el número de endoscopias que se realizan diariamente, aun siendo relativamente fácil es muy poco habitual cualquier perforación duodenal. Hay que tener en cuenta que la pared duodenal es muy fina, es fija y si presenta cierto grado de irritación química por sales biliares y/o enzimas pancreáticas es especialmente lábil. Todos los endoscopistas conocen estos riesgos, la exploración la realiza alguien muy cualificado, pero aun así estos hechos ocurren. No se detecta mala praxis en la exploración realizada. Es una complicación inherente al procedimiento aunque sea infrecuente y así lo expresa el Jefe de Servicio de Gastroenterologia en su informe.

Desde un punto de vista médico, la diferencia entre perforación y desgarro es ninguna. La perforación casi nunca es puntiforme, es un orificio de 1-3cm. Ni el diagnóstico ni el tratamiento varía. Es una diferencia semántica, de matiz, no relevante'.

Por su parte, el Médico Inspector señala en su informe que el riesgo de perforaciones varía entre 1/5.000 endoscopias y el 0,4% con una mortalidad del 0,03%, que la perforación puede manifestarse horas o días después de la endoscopia y que los síntomas que produce están relacionados con el lugar de la perforación, como son dificultad al tragar o a los movimientos si es a nivel cervical, dolor torácico, fiebre, crepitantes, derrame pleural si es a nivel torácico y aparición de enfisemas retroperitoneales, mediastímicos, subcutáneos, dolor y náuseas y/o abdominal.

Lo que sí reprocha el perito de los recurrentes es que, cuando aparecieron los síntomas de la perforación, no se efectuara un diagnóstico diferencial de inmediato ni se mantuviese un control más exhaustivo en las fases iniciales, considerando improcedente que se adoptara una actitud expectante durante 5 o 6 horas y hasta que se desencadenó el abdomen agudo que requirió una actuación quirúrgica urgente.

Tampoco resulta posible acoger esta tesis, que el Médico Inspector rebate con la consideración previa de que el diagnóstico de la perforación se establece por la sintomatología con pruebas de imagen como RX y TAC que muestran la presencia de aire en la cavidad abdominal, implicando el tratamiento una cirugía reparadora del orificio. Y señala que, en ocasiones los síntoma de perforación intestinal pueden tardar en aparecer, incluso días, y que en el caso de autos el diagnóstico de perforación intestinal se efectuó en horas, y teniendo que haber descartado una posible hemorragia digestiva alta, por lo que la decisión de intervenir urgentemente no se dilató en el tiempo.

La misma conclusión resulta del informe del Jefe del Servicio de Cirugía y Digestivo del Hospital de Torrejón de 15 de enero de 2016; del informe del Jefe de Servicio de Aparato Digestivo de la misma fecha; y del informe del Jefe del Servicio de Medicina Interna de 20 de enero de 2016.

Por su parte, teniendo en cuenta que la perforación se produjo a distancia, la perito judicial sostiene que:

'La perforación se detecta inmediatamente cuando es in situ, pero a distancia, solo la sospecha producida por la clínica y las alteraciones hemodinámicas, la palpación abdominal, la analítica y las pruebas radiológicas dan la certeza que se necesita para proponer una reintervención. El tiempo medio de demora está entre las 6-12h, considerado como razonable'.

Finalmente, no se discute la conformidad de la reintervención urgente con la lex artis, ni que el fallecimiento de doña Juliana se produjo por arritmia en el postoperatorio inmediato.

Así las cosas, teniendo en consideración la cualificación profesional, derivada de su especialización en Cirugía General y del Aparato Digestivo, de la perito judicial para valorar la asistencia sanitaria, su independencia respecto del caso y de las partes, la motivación de su dictamen escrito y su coherencia con la historia clínica, así como la claridad y exhaustividad de las explicaciones verbales que ofreció en diligencia judicial practicada con citación de las partes, unido al hecho de que sus razonamientos y conclusiones son del todo compatibles con el informe motivado de la Inspección Sanitaria, que también actúa con criterios de objetividad e imparcialidad, y con los informes de los distintos Servicios del Hospital de Torrejón, hemos de atribuir a estos elementos probatorios mayor fuerza de convicción que al dictamen del perito doctor Jose Ángel que, aunque también ha motivado sus conclusiones, ha sido designado por la parte actora y su especialidad profesional es en Valoración del Daño Corporal.

El funesto desenlace no obsta a nuestra conclusión porque, siendo cierto que el fallecimiento de la paciente fue por completo sorpresivo y no cabía sospechar que pudiera producirse como consecuencia directa de su patología de base, se ha de rechazar la estrategia procesal de los recurrentes, que anuda la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado al fallecimiento de doña Juliana porque, como se ha explicado anteriormente, aquella doctrina no depende solo del resultado de la asistencia sanitaria, por grave y desproporcionado con la patología inicial que haya sido, sino de que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica y de que no se haya acreditado la causa de la producción del resultado lesivo, condiciones que no concurren en el caso de autos, en el que la perforación intestinal era un riesgo de la prueba médica, habiéndose explicado y acreditado la forma a distancia en que se produjo.

SEXTO.- La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

Entre los principios básicos que la inspiran, en su artículo 2 se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, en el que se dispone que:

'1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle'.

El artículo 5 señala que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.

El artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información al disponer:

'Artículo 10. Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente'.

En lo que concretamente atañe al consentimiento informado, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que ' el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud'.

El artículo 8 de la precitada Ley, regula el consentimiento informado en los siguientes términos:

'Artículo 8. Consentimiento informado.

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento'.

En lo que ahora interesa, entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Señalaremos también que en la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información previa al consentimiento por escrito, viene a señalar indirectamente el contenido mínimo del mismo, que será: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Se está en el caso de que perito doctor Jose Ángel atribuye disconformidad con la lex artis al contenido del consentimiento informado firmado por la paciente, acusando que únicamente contiene una referencia genérica al riesgo de perforación, sin especificación de lugar ni de forma, cuestión que considera relevante en el caso de autos habida cuenta de que la perforación se produjo en un sitio que no se alcanza con el instrumental utilizado. Asimismo la demanda reprocha la deficiente información a la familia y a la propia enferma, por considerar que sus circunstancias personales a buen seguro le habrían impedido conocer los riesgos de la endoscopia con la simple lectura del documento.

No procede acoger este motivo de impugnación por una doble razón:

En primer lugar, la perito judicial, doctora Crescencia, rebate las afirmaciones del perito designado por los recurrentes, al razonar en su dictamen que:

'En los comentarios de la historia clínica se reseña que 'se informa a la paciente y familia aceptando el procedimiento y firmando consentimiento informado' (pag. 69).

En los comentarios de enfermería de los días 13 y 14 (pag.84), los enfermeros mencionan la prueba a realizar y preparan a la paciente para la misma. Al llegar a endoscopias (pag.83), se escribe textualmente, 'a su llegada presenta el consentimiento informado, refiere no ser alérgica ni a medicamentos ni a alimentos y conocer en qué consiste y qué objetivo tiene el procedimiento'.

No se hace mención del momento de la firma pero si queda constancia de que se ha informado a todas las partes. Habitualmente se entrega el documento a la paciente el día anterior para que puedan leerlo, preguntar dudas, aunque la firma sea en el día. No hay indicios de que se produjera de otra forma.

En cuanto al texto mismo es el aprobado por la Consejería de Sanidad y Comisiones Científicas pudiendo presentar variaciones pequeñas según los Centros. Las complicaciones se enumeran de forma genérica siempre y por orden de frecuencia sin especificar porcentajes. Una perforación se entiende a cualquier nivel y no se especifica más, porque haría el documento interminable y de escasa utilidad para el paciente. De forma verbal se dan todas las explicaciones que el paciente solicite'.

En el apartado de conclusiones, la doctora Crescencia reitera:

'En la documentación clínica aparece escrito varias veces que la enferma y su familia conocían la prueba que se iba a realizar y cuál era el objetivo. El consentimiento fue entregado el día anterior independientemente de que se firmara antes o después, no puede alegarse desconocimiento. El documento siempre es genérico, pero el paciente puede pedir todas las aclaraciones que necesite, por eso se entrega como mínimo 24h antes'

Y en segundo término porque la jurisprudencia que ha interpretado el artículo 10 de la Ley 41/2002, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando el contenido del precepto al declarar que '(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.

Lo hasta ahora expuesto nos lleva a desestimar el presente recurso contencioso administrativo, al no haberse acreditado en el proceso que la asistencia sanitaria dispensada a doña Juliana haya sido contraria a la lex artis, ni tampoco que se haya vulnerado su derecho de autodeterminación y a la información debida.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, deben los recurrentes hacerse cargo del pago, por mitad, de las costas procesales causadas en esta instancia, al haberse rechazado todas sus pretensiones sin que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, y hasta el límite máximo de 1.500 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Casilda y don Aureliano contra la resolución dictada en fecha de 25 de setiembre 2017 por el Viceconsejero de Sanidad de la Comunidad de Madrid, mediante delegación del Consejero de Sanidad, a que este proceso se refiere, condenando en costas a los recurrentes, por partes iguales y hasta el límite máximo de 1.500 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0803-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0803-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.