Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 787/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 687/2018 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0018733
Recurso de Apelación 687/2018
Recurso de apelación 687/2018
SENTENCIA NUMERO 787/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
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En la Villa de Madrid, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del
recurso de apelación número 687/2018, interpuesto por don Pedro Antonio , representado por la Procuradora
de los Tribunales doña Pilar Cendrero Mijarra, contra la Sentencia de 3 de mayo de 2.018 dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 353/2017. Siendo parte el
Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de mayo de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 18 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 353/2017, por a que se desestimaba el recurso interpuesto por don Pedro Antonio contra la resolución de la Directora General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, de 3 de agosto de 2017.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 19 de diciembre de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 28 de noviembre de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Pedro Antonio contra la Sentencia de 3 de mayo de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 18 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 353/2017, por la que se desestimaba su recurso interpuesto contra la resolución de la Directora General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, de 3 de agosto de 2017 en la que se le ordenaba, en su condición de titular de la actividad de Bar situado en la calle Corredera Baja de San Pablo, número 49, local 30, de la ciudad de Madrid, para que en adecuación a la Ordenanza de Protección Contra la Contaminación Acústica y Térmica (OPCAT), en el plazo de dos meses se adoptasen las medidas correctoras consistentes, por un lado, en aumentar la protección acústica de los elementos constructivos que delimitan los locales ocupados por esta actividad, en la forma precisa para conseguir que durante su funcionamiento no se transmitan niveles sonoros superiores a los máximos permitidos por el artículo 16 de la OPCAT; y, por otro lado, que el monitor de televisión existente en la actividad no podrá proporcionar un nivel sonoro superior a 70 dBa, no pudiendo conectarse al mismo pantalla adicional, altavoces u otros dispositivos de amplificación/reproducción audiovisual.



SEGUNDO.- La meritada Sentencia es impugnada en apelación por don Pedro Antonio en base a los motivos que de manera sucinta se pasan a exponer: a.- Vulneración de lo dispuesto en el Anexo I y Anexo IV DEL RD 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, y Anexo III de la Ordenanza de Protección contra la Contaminación Acústica y Térmica (OPCAT) al no respetarse el protocolo de medición que estable la obligatoriedad de hacer constar en el acta de inspección que dichas mediciones se han realizado con ventanas y puertas cerradas, y en unos puntos de medidas atendiendo a unos determinados criterios, tal y como se extrae del punto 1.6 del Anexo III lo que no consta en el acta como tampoco los puntos de medida.

b.- Vulneración del artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, dado que la finca colindante en la que se realizaron las mediciones de ruidos, tiene la naturaleza de local comercial y se le ha sancionado por transmitir niveles sonoros superiores a los permitidos por el articulo 16 OPCAT, en relación a locales residenciales.

c.- Vulneración del artículo 16 PTAC habida cuenta la naturaleza del local que tiene permitido un límite de nivel sonoro de 50 dBA considerándose, además, cumplidos dichos límites, cuando los valores resultantes de las mediciones de ruidos no excedan en 5 dBa o más del límite de aplicación fijado en la tabla.

d.- Vulneración de los artículos 56 y 57 OPTAC ya que lo niveles sonoros se encuentran dentro de la legalidad permitida y no son necesarias las Medidas Correctoras adoptadas por la administración, al encontrarnos ya ante una actividad adecuada a las exigencias propias de la Ordenanza.



TERCERO.- El Ayuntamiento se opuso al recurso de apelación señalando que visto el contenido del recurso de apelación, la actora, sin embargo, viene a reproducir los argumentos que utilizó en la primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica ninguna contra el contenido de la Sentencia hoy impugnada, por lo que considera que no ha lugar a la estimación de ninguno de ellos.



CUARTO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Sucede en autos que dicha crítica se contiene en el recurso de apelación en el que se delimita el alcance de la impugnación en relación con los pronunciamientos de la Sentencia de instancia sobre la valoración jurídica y fáctica de la resolución impugnada cuyo resultado constituye fundamento de la decisión ahora apelada por lo que no cabe apreciar defecto alguno en el contenido del recurso de apelación.



QUINTO.- En relación con el primero de los motivos de la apelación la Sentencia de instancia señala lo siguiente: 'Aunque no se haya especificado la situación de las puertas y ventanas durante la realización de las mediciones la remisión al cumplimiento de las previsiones contenidas en el Anexo III de la OPCAT induce a admitir que se verificaron en las condiciones fijadas en la citada Ordenanza. En todo caso, no consta que en el momento de verificar las actuaciones inspectoras el encargado del Bar 'Farmacia de Guardia' que las presenció (D. Bernabe ), haya manifestado algo a ese respecto. Además, la parte actora tampoco ha aportado pruebas que permitan acreditar la realidad de sus alegaciones a este respecto.

Debe recordarse que los hechos recogidos en el Acta de inspección obrante a los folios 3 al 5 del expediente administrativo gozan de la presunción iuris tantum establecida en el artículo 137.3 de la entonces en vigor Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (...)'.

El Anexo III de la Ordenanza, en su punto 1.6, señala lo siguiente: 'Las mediciones en interiores se realizarán siempre con las ventanas y puertas cerradas y la instrumentación se situará, al menos, a una distancia de: 1,20 m del suelo, techos y paredes.

1,50 m de cualquier puerta o ventana.

De no ser posible el cumplimiento de las distancias, se medirá en el centro del recinto'.

En el expediente consta el acta de 10 de febrero de 2016 y en las hojas 2 y 3 del mismo se recogen las mediciones efectuadas en el dormitorio situado bajo el salón de la actividad. No se marcó el recuadro correspondiente a la verificación de las puertas del cuarto.

La verificación en forma de los elementos y forma de medición resulta esencial para poder determinar el alcance de la misma. No resultan irrelevante la consignación de los datos que determina el Anexo de la Ordenanza pues de ellos se derivará la posible adopción de medidas que o bien restrigen el ejercicio de un derecho o bien han de proteger a un ciudadano de cualquier fuente de ruido excesivo.

La presunción de veracidad y legalidad de las denuncias formuladas por un agente de la autoridad encargado del servicio, como acompañamiento a todo obrar de los órganos administrativos y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, si bien la presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo una completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza 'iuris tantum' pierde fuerza cuando los hechos a firmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones o aporte de otras pruebas, como tampoco en aquellos casos en que dichos elementos resulten incompletos o estén incorrectamente tomados, como es en el caso de autos ya que no le alcanza la presunción de veracidad y por lo tanto no puede ser considerada como prueba de cargo para fracturar la presunción de inocencia, debiendo significarse que la medición acústica realizada con el sonómetro no es sino una prueba pericial y dicha prueba ha de ser valorada de conformidad con el artículo 348 la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a esta jurisdicción según el cual el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aún cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla, Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos no técnicos del dictamen pericial cuanto, pese a su mayor dificultad, a las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito. Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos salvo que los no apreciados resulten esenciales tal y como sucede en autos loq ue determina la ineficacia de la pericia y con ello de la prueba procediendo, en suma, a la estimación del recurso de apelación.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al estimarse el recurso de apelación no cabe condenar en costas en esta instancia, manteniendo el pronunciamiento de la instancia dado que su razonamientos no han sido impugnados.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Pedro Antonio contra la Sentencia de 3 de mayo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 18 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 353/2017, ha decidido: Primero.- Estimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar la citada Sentencia de 3 de mayo de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 18 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 353/2017 y, en su consecuencia, estimar el recurso interpuesto contra la resolución de la Directora General de Sostenibilidad y Control Ambiental del Ayuntamiento de Madrid, de 3 de agosto de 2017 en la que se le ordenaba, en su condición de titular de la actividad de Bar situado en la calle Corredera Baja de San Pablo, número 49, local 30, de la ciudad de Madrid, para que en adecuación a la Ordenanza de Protección Contra la Contaminación Acústica y Térmica (OPCAT) que se anula Tercero.- No efectuar expresa condena en costas en ninguan de las instancias.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85- 0687-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0687-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano