Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 791/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 321/2017 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RECURSO: RAP 321/2017
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Laínez.
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.
Dña. MERCEDES GALOTTO LOPEZ
S E N T E N C I A NÚM. 791/2019
En la ciudad de Valencia a veintinueve de octubre dos mi diecinueve.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana el Rollo de apelación número 321/2017, interpuesto por el Procurador de
los TribunalesDON JOSÉ JOAQUÍN PASTOR ABAD, en nombre y representación de ALAVES MONTAJES
Y REALIZACIÓN SL., asistido del Letrado D JOSÉ ALBERTO FERRER PALLAS,contra la sentencia numero
233/2013, de fecha 30 de mayo 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4, en
el procedimiento ordinario 829/2011, que inadmite el recurso contencioso administrativo interpuesto frente
a la via de hecho consistente en llevar a cabo la ejecución de los trabajos de montaje objeto del contrato sin
haber sido formalizado el mismo y sin respetar los plazos establecidos en la Ley 30/2007.. Interviene como
parte apelada la SOCIEDAD PROYECTOS TEMÁTICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA S.A.U., representado
por laProcuradora Dª PILAR IBÁÑEZ MARTI, siendo Ponente la Magistrada Doña MERCEDES GALOTTO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Alicante, procedimiento ordinario n.º 829/2011, seguidos a instancia de ALAVES MONTAJES Y REALIZACIÓN SL. frente a la via de hecho consistente en llevar a cabo la ejecución de los trabajos de montaje objeto del contrato sin haber sido formalizado el mismo y sin respetar los plazos establecidos en la Ley 30/2007 de contratación del sector publico, se dicto sentencia n.º 233/2013, en fecha 30 de mayo 2013, cuya parte dispositiva dice: ' Que debo declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo presentado por la mercantil ALAVES MONTAJES Y REALIZACIÓNSL por extemporaneidad del mismo y todo ello sin hacer expresa imposiciónde costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación procesal de la parte demandante recurso de Apelación , siendo admitido a tramite , dándose traslado a la contraparte, la cual formuló oposición.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 29 de octubre 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra la sentencia n.º 233/2013, de 30 de mayo, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 4 de la ciudad de Alicante en el procedimiento ordinario 829/2011 , frente a la vía de hecho consistente en llevar a cabo la ejecución de los trabajos de montaje objeto del contrato sin haber sido formalizado el mismo y sin respetar los plazos establecidos en la Ley 30/2007 de contratación del sector publico.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, inadmite del recurso contencioso-administrativo sobre la base de lo dispuesto en el artículo 69. e) en relacióncon el art 46 y 30de la Ley jurisdiccional, causa de inadmisibilidad planteada por la demandada por entender que el computo de plazo es por dias naturales.

Considera la juez a quo en su sentencia que '... se acciona frente a una supuesta via de hecho, debiendo al efecto remitirnos al tenor literal del articulo 30 de la LJCA en el que se establece que: ' En caso de víade hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'.

Por su parte el articulo 46 dispone que: ' si el recurso contencioso-administrativo se dirigiese contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso sera de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el articulo 30.' En el presente supuesto tal y como se infiere del contenido del Expediente Administrativo, la parte actora, en fecha 30 de septiembre de 2011 presentó escrito por el que se requería a la demandada a fin del ' cese en las actuaciones iniciadas sin cobertura legal y ordene a la mercantil adjudicataria del contrato que cese en las actuaciones de ejecución del contrato'.

Siendo el dies a quo para el computo del plazo de 10 días el 30 de septiembre de 2011, y debiendo ser computados los mismos de fecha a fecha - esto es, días naturales tal y como se infiere de la Jurisprudencia emanada de nuestros Tribunales al respecto, por todas Sentencia del TSJ de Galicia de 21 de noviembre de 2007 ), cabe concluir que el mismo vencía el 10 de octubre de 2011 . Iniciándose a su vez en dicha fecha el computo de 10 días para acudir a la vía contenciosa, y siendo improrrogables los plazos procesales, cabe entender que el mismo finalizó el 20 de octubre de 2011. Si se examinan los Autos, y según se infiere del Sello de Entrada estampado por el Decanato de los Juzgados de Alicante, el recurso fue presentado en fecha 25 de octubre de 2011, esto es, fuera del plazo legalmente previsto, circunstancia que conduce inexorablemente a la declaración de inadmisibilidad del recurso presentado, por ser extemporánea su interposición, sin necesidad de entrar a analizar el fondo del asunto...'.

Frente a dicha resoluciónse alza en apelaciónla parte demandante manifestando que el pronunciamiento judicial es manifiestamente contrario a Derecho por la interpretación erróneaque en la sentencia se hace del computo de los plazos , no estableciéndoseni en el art 30 ni en el art 46.3 de la Ley 29/1998 que los díasdeban ser naturales , entendiendo que debe aplicarse el articulo 48 de la Ley 30/1992 , y al fijarse el plazo por díasdeben excluirse los díasinhábiles.

Solicita la estimacióndel recurso de apelacióny, de conformidad con lo dispuesto en el art 85.10 de la Ley de la JurisdicciónContencioso Administrativa la estimacióndel recurso al no poder iniciarse la ejecuciónde las instalacionesobjeto del contrato estando en suspenso la tramitacióndel expediente de contrataciónpor la interposicióndel recurso especial en materia de contratación.Solicita la integra estimaciónde la demanda y que se proceda a la indemnizaciónde daños y perjuicios en la cuantíade 2688,92 euros importe de los gastos que ha tenido que asumir para acreditar el inicio de las obras y requerir a la sociedad demandada.



SEGUNDO.- Accedemos a la revocación de la sentencia .

El objeto de recurso es la supuesta vía de hecho cometida por una sociedad mercantil, en el expediente VOR/024711 'contratación del suministro, alquiler, montaje, instalación y mantenimiento de carpas para usos varios en los muelles 10,12,14 del Race Village con objeto de salida desde el Puerto de Alicante de la regata Volvo Ocean Race 2011-2012', vía de hecho consistente en el inicio de ejecución de obras de instalación de las carpas en fecha 23 de septiembre 2011 , adjudicadas mediante Resolución de 12 de septiembre 2011, sin respetar el plazo de quince días para interponer recurso especial en materia de contratación , y sin haberse formalizado el contrato , ya que este se formalizo el día 10 de octubre, siendo requisito indispensable para el inicio de la ejecución del contrato.

En fecha 30 de septiembre 2011 la mercantil demandante requirió a la Sociedad Proyectos Temáticos de la Comunidad Valenciana S.A.U. a fin de que cesase las actuaciones iniciadas sin cobertura legal y ordenara a la mercantil adjudicataria el cese de ejecución del contrato, requerimiento no atendido por la Sociedad Proyectos temáticos de la Comunidad Valenciana S.A.U.

En fecha 25 de octubre 2011 se interpuso el recurso contencioso administrativo .

El cómputo de los plazos en el orden Contencioso-Administrativo, se rige principalmente por lo que al efecto dispone la LEC, dada la supletoriedad de la misma señalada en la DF 1ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Como señala el Art. 133 ,LEC: ' Los plazos comenzarán a correr desde el día siguiente a aquel en que se hubiere efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, y se contará en ellos el día del vencimiento, que expirará a las veinticuatro horas. No obstante, cuando la Ley señale un plazo que comience a correr desde la finalización de otro, aquél se computará, sin necesidad de nueva notificación, desde el día siguiente al del vencimiento de éste.

En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles. Para los plazos que se hubiesen señalado en las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado 2 del Art. 131 ,LEC no se considerarán inhábiles los días del mes de agosto y sólo se excluirán del cómputo los sábados, domingos y festivos.

Los plazos señalados por meses o por años se computarán de fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes.

Los plazos que concluyan en sábado, domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil'.

Tambiéndispone el artículo 185 LOPJ que: ' 1. Los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil. En los señalados por días quedarán excluidos los inhábiles.

2. Si el último día de plazo fuere inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente'.

A tenor de lo dispuesto en el art 46 de la Ley de la Jurisdiccion que 'Si el recurso contencioso-administrativo se dirigiera contra una actuación en vía de hecho, el plazo para interponer el recurso será de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo establecido en el artículo 30. Si no hubiere requerimiento, el plazo será de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho'.

Por alusiones el artículo 30 señala que: 'En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo'.

En el presente supuesto hay que señalar que dado que el plazo de 10 días que se establece en caso de que se opte por realizar el requerimiento a la Administración es un plazo que se concede en la Ley Jurisdiccional, que se transforma en 20 días si no existe dicho requerimiento, es por lo que ha de considerarse que estamos ante un plazo procesal y por tanto entender excluidos los inhábiles.

En este mismo sentido sobre la naturaleza del plazo se pronuncia la sentencia del TSJ Castilla-La Mancha Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 6-6-2011 que se refiere al plazo procesal propio de la vía de hecho, establecido en los arts. 30 y 46.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa e igualmente la sentencia del TSJ Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, de 19- 10-2004, que también concluye que los plazos previstos en los artículos 30 y 46.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se refieren a días hábiles, asi como la sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de marzo 2007.

Por todo ello y en baseal principio pro actione, debemos entender que estamos ante un plazo procesal y por tanto debe considerarse el recurso interpuesto dentro del plazo, teniendo en cuenta que el requerimiento se efectuó el día 30 de septiembre 2011 (viernes), excluyendo sábados y domingos en el computo de los 10 días debería, computarse el plazo de diez días para interponer el recurso a partir del lunes 17 de octubre 2011, y el recurso se interpuso el martes 25 de octubre , dentro de plazo.

Procede revocarla sentencia de instancia y entrar a resolver el fondo del recurso.



TERCERO.- Se dirige la demanda frente a la vía de hecho cometida por la Sociedad Proyectos temáticos de la Comunidad Valenciana S.A.U., sociedad mercantil unipersonal, con personalidad jurídica propia. Es una empresa pública que se constituyó en virtud de acuerdo del Gobierno Valenciano adoptado el día 26 de noviembre de 1996, de capital 100% perteneciente a la Generalitat Valenciana , cuyo objeto social es la promoción organización y gestión de cuantas actividades requiera la preparación, construcción y puesta en funcionamiento de los proyectos turísticos y de ocio, culturales, deportivos, industriales, y/o terciarios que en el ámbito territorial de la Comunidad Valenciana sean impulsados por la Generalitat Valenciana y en los que, entre otras, se desarrollen actividades culturales, deportivas, recreativas, asistenciales, administrativas y equipamientos necesarios para su correcto funcionamiento.

La primera cuestiónque debe resolverse es si puede entenderse que existe actuaciónconstitutiva de víahecho cometida por la sociedad mercantil demandada. Para ello hay que analizar que se entiende por vía de hecho y, sobre todo, quien puede cometer una vía de hecho.

La Ley 29/1998 , de 1 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone que el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en la ley y, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la administración actuante intimando su cesación, si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento podrá deducir directamente recurso judicial ( art30) .

Nuestra jurisprudencia entiende por vía de hecho aquella situación producida por una actuación administrativa material que prescinde de manera plena del procedimiento establecido o se lleva a cabo por órgano manifiestamente incompetente . La Ley 30/1992, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (aplicable ratione temporis) dispone que la Administración incurre en vía de hecho cuando inicia una actuación material de ejecución que limite derechos de los particulares sin previamente adoptar la resolución que le sirva de fundamento jurídico . Aunque la Administración Pública actúa investida de especiales prerrogativas, entre ellas el peculiar régimen de impugnación de sus actos ante la jurisdicción contencioso-administrativa, esas prerrogativas no se dan en el caso de vía de hecho, pues no existe propiamente actuación administrativa.

En el concepto de vía de hecho existen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que se predica de todo acto administrativo. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo . De este modo, la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la actuación, se produce, no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite .

Desde un punto de vista jurisprudencial, existe vía de hecho cuando no hay cobertura jurídica de ninguna clase a la actuación de la Administración, o cuando ésta es nula de pleno Derecho relativas a actos nulos de pleno o a órgano incompetente, identificándose, en numerosas ocasiones, con la actuación material, no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica.

Como señala la STS de 22 de septiembre de 2003 'El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.(....)'.

En idéntico sentido la sentencia de 7 de febrero de 2007 señala que 'la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración'. En definitiva la vía de hecho 'se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho'. ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1 996).....'.

Del art. 51.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) se vislumbra que hay vía de hecho: 'Cuando la actuación administrativa se ha producido al margen de la competencia y prescindiendo de las reglas del procedimiento legalmente establecido'.

Desde estas premisas, aunque no existe en nuestro ordenamiento un concepto legal de la vía de hecho, puede afirmarse que la vía de hecho es una actuación ilegitima de la administración, actuación carente de cobertura jurídicaprescindiendopor completo del procedimiento, apartándose del iter establecido por el Derecho.

Partiendo de la premisa básicade que es una administraciónquien actúa hay que concluir con la partedemandada que no cabe hablar de vía de hecho al no ostentar la demandada la condición de administración publica.

La parte demandada es una sociedad mercantil de titularidad pública, dotada de personalidad jurídica propia, distinta de la de la administraciónque la constituye, y con plena capacidad. Adopta la forma de sociedad anónima, cuyo capital social esparticipado en su totalidad por la Generalitat, y externamente, en sus relaciones con terceros, la personalidad de la sociedad se desarrolla según el régimen de derecho privado.

Forma parte del sector público delimitado en la ley 30/2007, de 30 de Octubre, Contratos del sector Público.

En concreto, es un poder adjudicador distinto de la Administración Pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3.3.b de la LCSP.

A tenor del art 3 de laLey 30/2007 : '1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.

d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por ciento.

e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la legislación de régimen local.

f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.

2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades: a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.

b) Los Organismos autónomos.

c) Las Universidades Públicas.

d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes: 1.ª que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o 2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales.

3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades: a) Las Administraciones Públicas.

b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores'.

En particular, su apartado 2 delimita qué ha de entenderse por Administración Pública a los efectos de la regulación establecida por este texto legal. Y tal como se aprecia no encaja en ninguna de estas figuras una sociedad anónima de titularidad pública pues no es un ente o entidad de Derecho Público. La Ley no considera a la sociedad mercantil como administraciónsino que la engloba en el conceptode poder adjudicador que establece en el art 3.3 .

Y en este sentido señalar que también la Disp. Ad. 12 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado ( aun referido a sociedades mercantiles estatales) establece que '1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. 2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación' En este sentido se pronuncia la STSJ Pais Vasco de5 de abril de 2011 ( rec 74/2011), señalando : '...Eso sí, debe subrayarse que la apelante yerra cuando caracteriza este tipo de sociedades como Administración Pública, recurriendo a la referencia que realiza al artículo 3 de la Ley de Contratos del Sector Público . No significa que este tipo de sociedades tengan tal consideración, sino que el contenido de tal precepto es conteste con lo que dice el artículo 85 ter de la LRBRL , cuando somete a derecho público la contratación de este tipo de entes, después de dejar claro que su naturaleza es de derecho privado. Y es que la apelante confunde Administración con sector público económico. Como se dice en el Auto recurrido, por referencia a la Sentencia de la Audiencia Nacional que reproduce parcialmente, este tipo de sociedades ni son Administración, ni se les puede atribuir el ejercicio de funciones públicas, ni se rigen por el derecho Administrativo, ni pueden poseer privilegios. De este modo, no puede concluirse sino en que el régimen del personal de este tipo de sociedades, en particular de AMVISA, es laboral y no sujeto a Derecho Administrativo y por lo tanto competente el orden jurisdicción social y no el contencioso-administrativo para el conocimiento de la cuestión que plantea el ahora apelante en aquel procedimiento. Es consecuencia obligada de la configuración que ofrece sobre este tipo de sociedades el artículo 85 ter de la LRBRL , como paralelamente se hace en la D.A. 12ª de la LOFAGE respecto del mismo tipo de sociales creadas por la Administración del Estado...'.

No cuestionada la naturaleza de sociedad mercantil debe rechazarse la existencia de vía de hecho al no tener la parte demandada consideración de administración publica, sino de poder adjudicador.



CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No procede imponer costas en el rollo de apelación.

Las costas de la primera instancia serán a costa de la parte demandante de acuerdo con el criterio del vencimiento.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.-La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los TribunalesDON JOSÉJOAQUÍNPASTOR ABAD, en nombre y representación de ALAVÉSMONTAJES Y REALIZACIÓNSL. contra la sentencia numero 233/2013, de fecha 30 de mayo 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4, en el procedimiento ordinario 829/2011, que inadmite el recurso contencioso administrativo revocando la misma 2.- La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelante ALAVÉSMONTAJES Y REALIZACIÓNSL., frente a SOCIEDAD PROYECTOS TEMÁTICOS DE LA COMUNIDAD VALENCIANA S.A.U, siendo el objeto de recursola víade hecho consistente en llevar a cabo la ejecuciónde los trabajos de montaje objeto del contrato sin haber sido formalizado el mismo y sin respetar los plazos establecidos en la Ley 30/2007.

3.-La no imposición de las costas causadas en el rollo de apelacion 4.- la imposicion de las costas procesales de la instancia a la parte demandante.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.