Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 799/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 43/2017 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 43/2017
Partes : TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL C/ AREA METROPOLITANA
DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 799
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. EMILIO BERLANGA RIBELLES
MAGISTRADOS:
Dª NÚRIA BASSOLS MUNTADA
D. RAMON GOMIS MASQUÉ
D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE
D. RAMON FONCILLAS SOPENA
D. FRANCISCO JOSE GONZALEZ RUIZ
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a seis de noviembre de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 43/2017, interpuesto por
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, representado el Procurador D. JOAN GRAU
MARTI, contra AUTO-15/2/17 RO 373/16 JCAD 10 BCN- INADMISIÓN RCURSO CAD-TASAS.
Habiendo comparecido como parte apelada AREA METROPOLITANA DE BARCELONA representado
por la Letrada MARTA BORRAS RIBO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA, quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelado contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: ' Inadmito el recurso presentado por telefónica de España SAU'. ' Con imposición de cotas a la parte actora hasta un máximo de 200 € '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución judicial se interpone recurso de apelación por la parte actora, siendo admitido por el juzgado a quo con remisión de lo actuado a este tribunal ad quem previo emplazamiento de las partes procesales, personándose éstas ante este órgano judicial en tiempo y forma.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, y tras los oportunos trámites procesales que prescribe la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, en su respectivos artículos, en concordancia con los de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se señala para votación y fallo el día 25 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en la presente alzada por la entidad mercantil Telefónica de España, S.A.U., el auto número 22 de 15 de febrero de 2017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de los Barcelona y su provincia en el marco del recurso contencioso-administrativo ordinario número 373/2016, seguido entre aquella mercantil actora y el Área Metropolitana de Barcelona, que estima las alegaciones previas formuladas por ésta y declara la inadmisibilidad del recurso por tratarse el recurrido de un acto no susceptible de impugnación jurisdiccional.



SEGUNDO.- El auto apelado basa su decisión en los siguientes razonamientos sobre la controversia suscitada en el marco de las alegaciones previas ( ex artículos 58 y 59 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción), en torno y por este orden al carácter preceptivo del recurso de reposición, la corrección de la notificación y la naturaleza no subsanable del defecto (razonamientos jurídicos segundo, tercero y cuarto, respectivamente): - ' El recurso de reposición resulta exigible en el presente caso según el artículo 108 LBRL, sin que entre en juego la excepción para los municipios de gran población, por la simple razón de que la entidad demandada no es ningún municipio si no un ente supramunicipal, con personalidad jurídica propia y normativa específica, que no tiene porqué coincidir con la municipal. Además, es evidente que el título X de la Ley se aplica exclusivamente a municipios y no a otro tipo de entidades distintas ' (razonamiento jurídico segundo).

- ' El pie de notificaciones es claro y diáfano y no admite dudas. , lo que quiere decir que el recurso no es obligatorio, en realidad ninguno lo es. . De lo que se deduce sin ninguna duda de que sólo en el caso en que se presente el recurso de reposición y no exista resolución expresa en el plazo de un mes, puede accederse a la vía contencioso administrativa, lo cual a contrario sensu, no puede realizarse si no hay recurso.

Se trata de una deducción simple, al alcance de cualquiera y todavía más de una entidad como la recurrente, acostumbrada a los litigios ' (razonamiento jurídico tercero).

- ' El defecto se considera como insubsanable puesto que el recurso se encuentra fuera de plazo y se trata de un hecho acaecido en el exterior del proceso, cuando la posibilidad de subsanación, en los casos en los que proceda, siempre se refiere a hechos u omisiones acaecidas en el interior del procedimiento y no fuera del mismo.

Por otra parte, entender que el defecto es subsanable implica dejar sin efecto todo el sistema de recurso administrativo y la casusa de inadmisión aplicada, lo cual resulta francamente excesivo en relación con el derecho al acceso a la jurisdicción, que no es un derecho que pueda ejercitarse de cualquier forma y a pesar o en contra de cualquier norma reguladora, sino dentro de las vías legales, y a estos efectos citamos la STC 6 de marzo de 1995 , FD Segundo: 24.1 CE reconoce el derecho de todos los ciudadanos a la jurisdicción, y que este derecho np puede interpretarse como un derecho incondicional a la prestación jurisdiccional, sino como un derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales legalmente establecidas. De este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener una resolución motivada y fundada en Derecho, a ser posible sobre el fondo de las pretensiones formuladas pero que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el Juez o Tribunal en aplicación razonada y razonable de la misma (entre otras muchas, STC 68/1983 [RTC 1983 68] y más recientemente, STC 192/1992 > '.



TERCERO.- Son datos a tener en cuenta para la resolución de la presente apelación, los siguientes (previos al dictado del auto apelado): 1. Por resolución número 1739/2016, de 7 de octubre, de Gerente, Área Metropolitana de Barcelona, se acuerda desestimar la petición de Telefónica de España, S.A.U., de rectificación de las autoliquidaciones que relaciona de la tasa metropolitana de tratamiento de residuos y la devolución del ingresos indebidos, por un importe total de 40.830,16 euros más intereses de demora. El pie de recurso de dicha resolución tiene el redactado siguiente: ' Contra aquesta resolució es podrà interposar recurs de reposició, dins del mes següent a llur notificació davant de la Gerència d'aquesta Entitat.

Transcorregut el termini d'un mes a comptar des del dia següent a la seva presentació i si no hi ha resolució expressa, el recurs s'entendrà desestimat, i es podrà interposar directament recurs contenciós administratiu davant dels Jutjats del Contenciós-Administratiu de Barcelona, en el termini de dos mesos comptats des de l'endemà a aquell en que va rebre aquesta notificació '.

2. Con fecha 19 de octubre de 2016, Telefónica de España, S.A.U., interpone recurso contencioso- administrativo, registrado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Barcelona con el número 373/2016 , contra aquella la resolución número 1739/2016, de 7 de octubre de 2016. Por decreto de 21 de octubre de 2016 se acuerda la admisión a trámite del recurso interpuesto, sin perjuicio de lo que resulte del expediente administrativo.

3. Con fecha 23 de enero de 2017, dentro del plazo previsto en el artículo 58.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción, la parte demandada formula alegaciones previas, por entender concurrente la causa de inadmisibilidad del recurso prevista en el artículo 69. c ) de la precitada Ley 29/1998 , al tener éste por objeto un acto no susceptible de impugnación jurisdiccional, concretamente al no agotar la vía administrativa, con énfasis tanto en el carácter preceptivo del recurso de reposición como en la claridad y la corrección del pie de recurso. A dichas alegaciones previas de inadmisibilidad se opone la parte actora mediante escrito presentado en fecha 7 de febrero de 2017, al que acompaña recurso de reposición presentado a través del servicio de correos en fecha 2 de febrero de 2017 contra aquella resolución número 1739/2016. Fundamenta dicha oposición en los motivos que ordena como sigue. Primero: el recurso de reposición no es preceptivo ya que resulta aquí aplicable el régimen previsto para los municipios de gran población, conforme al cual el recurso de reposición es potestativo. Segundo: Subsidiariamente, incluso en el caso de que la reposición se entendiera preceptiva, la notificación del acto impugnado es defectuosa, por incumplir los requisitos del artículo 58.2 de la Ley 30/1992 , lo que provoca su ineficacia. Consiguientemente, conforme a doctrina jurisprudencial, la omisión de la reposición no puede acarrear la inadmisión del recurso contencioso-administrativo sino la retroacción de las actuaciones, bien para notificar de nuevo sin defectos, bien para dar ocasión a la interposición de dicho recurso de reposición, retroacción que no sería necesaria en el caso particular de autos al haberse subsanado el defecto con la efectiva interposición del recurso de reposición. Tercero: Más subsidiariamente, incluso en el supuesto de entenderse la suficiencia de la notificación, la omisión del recurso de reposición no es causa de inadmisibilidad, sino defecto subsanable y subsanado. En relación a este último extremo, como ya se ha dicho, aporta junto al escrito de oposición a las alegaciones previas recurso de reposición interpuesto en fecha 2 de febrero de 2017 contra aquella resolución número 1739/2016, de 7 de octubre de 2016, de Gerente, Área Metropolitana de Barcelona.



CUARTO.- La entidad apelante interesa de la Sala que ' estime el recurso, revoque el auto apelado y mande continuar el procedimiento, esto es, se conceda a la demandada el plazo que le reste para contestar a la demanda '. En esencia, alega los motivos aducidos en su oposición a las alegaciones previas de inadmisibilidad aunque variando el orden de exposición de los mismos, esto es ahora en apelación la naturaleza subsanable de la omisión del recurso preceptivo de reposición, el carácter defectuoso de la notificación del acto y la aplicación por analogía a la Administración demandada del régimen previsto para los municipios de gran población. 1. Así, en primer lugar, invoca doctrina del Tribunal Supremo sobre la ' subsanabilidad ' de la omisión del recurso previo de reposición contra actos de gestión tributaria, con cita de la sentencia del alto Tribunal de 11 de marzo de 2002 (Sección 2 ª), a tenor de la cual sostiene que ' en supuesto idéntico al presente, impugnación de acto de gestión tributaria directamente en vía jurisdiccional sin previa reposición, ha sentado que la '. Cita también la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2012 (Sección 6 ª), y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía números 1698 de 15 de noviembre de 2004 (Sección 2ª), 1225 de 11 de julio de 2016 (Sección 2ª) y 317 de 20 de febrero de 2009 (Sección 1ª). 2. Aduce en segundo lugar el carácter defectuoso de la notificación del acto administrativo impugnado, por incorporar un pie de recurso que induce a error, significando al respecto que ' la omisión de la reposición viene inducida por una singular redacción del pie de recursos, que vicia de defectuosa la notificación, lo que obligaría a retrotraer las actuaciones para practicar correctamente la notificación si no fuera porque al haberse subsanado espontáneamente la omisión queda sanado el defecto de la notificación, omitiendo entonces la validez de la subsanación de la falta de reposición '. Sobre la omisión en el pie de recurso de si el acto es o no definitivo invoca la exigencia del artículo 58.2 de la Ley 30/1992 ; acerca de la omisión de la información sobre el carácter preceptivo de la reposición alega la sentencia antes citada del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2012 (Sección 6 ª); y en lo relativo a ambos extremos (indicación explícita en el pie de recurso de si el acto es o no definitivo y si la reposición es preceptiva y previa al contencioso- administrativo), trae la sentencia número 369 de 10 de septiembre de 2015 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia (Sección 4 ª). Criterios legal y jurisprudenciales que no tiene en cuenta en sus razonamientos y en su pronunciamiento el Juzgado de instancia. 3. Y en tercer y último lugar, sostiene que por analogía hace equitativo aplicar al Área Metropolitana de Barcelona, en tanto que ente supramunicipal que agrupa municipios de la conurbación de Barcelona y con competencias en el ámbito local, el régimen previsto para los municipios de gran población y por ende el carácter potestativo del recurso de reposición.

Frente a ello, la Administración demandada estima la corrección jurídica del auto apelado, interesando de la Sala el dictado de sentencia '1 ) Que confirmi el pronunciament d'inadmissibilitat de la Interlocutòria dictada el 15/02/2017 pel jutjat del contenciós - administratiu núm. 10 de Barcelona. 2) Subsidiàriament, que desestimi el recurs contenciós - administratiu interposat per entendre conforme a Dret l'acte impugnat, amb expressa condemna en costes a l'actora '. Fundamenta la oposición a los motivos del recurso de apelación por el mismo orden. 1. En primer lugar, sostiene la improcedencia de enmienda o subsanación de la omisión del recurso de reposición. A este respecto, significa que los criterios jurisprudenciales sentados por las sentencias invocadas por la apelante no resultan aquí de aplicación dado que, salvo en una sentencia citada, aplican a los supuestos allí resueltos la antigua Ley de esta jurisdicción de 1956, con una previsión específica contenida en el artículo 129.3 sin equivalente en la actual Ley 29/1998 , y sin estar a la sazón vigente la modificación del artículo 14.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004 a través de la Ley 50/1998, lo que disipa las dudas interpretativas suscitadas hasta el momento, y como se pone de manifiesto por la sentencia del Tribunal Constitucional número 122/1999 y en el ámbito de la jurisdicción ordinaria por sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de diciembre de 2001 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 29 de enero de 2004 . 2. En segundo lugar, defiende la corrección del pie de recurso, lo que concluye asimismo el Juzgado de instancia, que a través del auto no incurre en falta de motivación por el hecho de no haber expresado juicio acerca de cada una de las sentencias invocadas, máxime si no resultan de aplicación al supuesto de autos. Acaba su argumento de oposición significando que 'l'apel lant és una mercantil a la qual no li és aliena la matèria tributària ni les seves impugnacions en via administrativa i això, juntament amb el fet que el peu és perfectament comprensible, fa que s'estigui davant d'un acte que no posa fi a la via administrativa i per tant entenen que la inadmissió fou conforme a Dret'. 3. Por último, sostiene el carácter preceptivo del recurso de reposición en relación a Área Metropolitana de Barcelona, que es un ente local distinto del municipio ( artículos 3.1. a y 3.2. c de la Ley 7/1985 ) y al que no resulta de aplicación el régimen jurídico previsto para los municipios de gran población ( artículo 121.1 de la Ley 7/1985 ).

Subsidiariamente y a los efectos meramente preventivos, con cita del artículo 85.10 de la Ley 29/1998 , de esta jurisdicción, alega en cuanto al fondo del asunto que la mercantil apelante no está exenta de pagar la tasa metropolitana de tratamiento de residuos, con remisión a la fundamentación recogida en la resolución número 1739/2016, de 7 de octubre, de Gerente, Área Metropolitana de Barcelona.

Expuestas así las posiciones de las partes, procede examinar la controversia suscitada en esta apelación si bien siguiendo el orden argumental desarrollado en el auto apelado: primero, el carácter preceptivo del recurso de reposición contra el acto dictado por el Área Metropolitana de Barcelona; segundo y tercero, de forma conjunta por su imbricación, la corrección del pie del recurso y el carácter no subsanable de la omisión de la reposición.



QUINTO.- Como se ha expuesto, en el razonamiento jurídico segundo del auto apelado se expresa que ' El recurso de reposición resulta exigible en el presente caso según el artículo 108 LBRL, sin que entre en juego la excepción para los municipios de gran población, por la simple razón de que la entidad demandada no es ningún municipio si no un ente supramunicipal, con personalidad jurídica propia y normativa específica, que no tiene porqué coincidir con la municipal. Además, es evidente que el título X de la Ley se aplica exclusivamente a municipios y no a otro tipo de entidades distintas '.

Dispone la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su ' Disposición adicional cuarta.

Normas relativas a las Haciendas Locales ', apartado ' 1. La normativa aplicable a los tributos y restantes ingresos de derecho público de las entidades locales en materia de recurso de reposición y reclamaciones económico-administrativas será la prevista en las disposiciones reguladoras de las Haciendas Locales '. El artículo 14.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se regula el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, expresa: ' Artículo 14. Revisión de actos en vía administrativa '. ' 2. Contra los actos de aplicación y efectividad de los tributos y restantes ingresos de derecho público de las entidades locales, sólo podrá interponerse el recurso de reposición que a continuación se regula (...) '. La Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , establece en su artículo 108, en la redacción dada al precepto legal por modificaciones contenidas en el artículo 21.1 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , y el artículo 1.1 de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre , que ' Contra los actos sobre aplicación y efectividad de los tributos locales, y de los restantes ingresos de Derecho Público de las entidades locales, tales como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias, precios públicos, y multas y sanciones pecuniarias, se formulará el recurso de reposición específicamente previsto a tal efecto en la Ley reguladora de las Haciendas Locales. Dicho recurso tendrá carácter potestativo en los municipios a que se refiere el título X de esta ley '. Concretamente, el precitado ' Título X. Régimen de organización de los municipios de gran población ' contiene el artículo 121.1, añadido por el artículo 1.4 de la Ley 57/2003, de 16 de diciembre , a tenor del cual: ' Artículo 121. Ámbito de aplicación '. ' 1. Las normas previstas en este título serán de aplicación ': ' a) A los municipios cuya población supere los 250.000 habitantes '. ' b) A los municipios capitales de provincia cuya población sea superior a los 175.000 habitantes '. ' c) A los municipios que sean capitales de provincia, capitales autonómicas o sedes de las instituciones autonómicas '. ' d) Asimismo, a los municipios cuya población supere los 75.000 habitantes, que presenten circunstancias económicas, sociales, históricas o culturales especiales '. ' En los supuestos previstos en los párrafos c) y d), se exigirá que así lo decidan las Asambleas Legislativas correspondientes a iniciativa de los respectivos ayuntamientos '. Bien, como puede apreciarse, ese ámbito de aplicación no incluye las Áreas Metropolitanas, configuradas éstas ex artículo 3.2. b ) de la Ley 7/1985 como entidades locales diferenciadas de las territoriales. A este respecto, según el artículo 3 de dicha Ley 7/1985 (modificado su apartado 2 por el artículo 1.2 de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre ): ' 1. Son entidades locales territoriales ': ' a) El Municipio '. ' b) La Provincia '. ' c) La Isla en los archipiélagos balear y canario '. ' 2. Gozan, asimismo, de la condición de Entidades Locales ': ' a) Las Comarcas u otras entidades que agrupen varios Municipios, instituidas por las Comunidades Autónomas de conformidad con esta Ley y los correspondientes Estatutos de Autonomía '. ' b) Las Áreas Metropolitanas '. ' c) Las Mancomunidades de Municipios '. Y la Ley 31/2010, de 3 de agosto, del Área Metropolitana de Barcelona, no realiza mención expresa alguna al carácter preceptivo del recurso de reposición contra actos de aplicación y efectividad de tributos y resto de ingresos de derecho público (se limita a disponer en su artículo 44 que la gestión tributaria y recaudación se rigen por la legislación reguladora de las haciendas locales), a diferencia, por ejemplo y como cita la apelante, de la regulación concerniente al Organismo de Gestión Tributaria de la Diputación de Barcelona (artículo 25 de sus Estatutos, publicados en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 4 de mayo de 2015: ' Contra els actes sobre aplicació i efectivitat dels tributs locals i de la resta d'ingressos de dret públic locals, els interessats podran formular recurs de reposició preceptiu davant l'òrgan que els hagi dictat '). Pero ese silencio de la Ley 31/2010 y la consideración de que el Área Metropolitana de Barcelona actúa sobre municipios de gran población, argumentos de la apelante, no autoriza la aplicación por ' analogía ' a aquella entidad local del régimen jurídico de entes locales territoriales distintos como son los municipios de gran población previsto en la Ley 7/1985 y más concretamente de lo dispuesto en el artículo 108, in fine , de la misma Ley en lo concerniente al carácter potestativo del recurso de reposición previsto exclusivamente para éstos. Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir la corrección jurídica de la escueta argumentación contenida en el razonamiento jurídico segundo del auto apelado más arriba reproducido.



SEXTO.- Sentado lo anterior, procede ahora el examen de la controversia suscitada en la apelación concerniente a la corrección del pie del recurso y el carácter no subsanable de la omisión de la reposición, que se sostienen en los razonamientos jurídicos tercero y cuarto del auto apelado, en los que, también sin ambages, se fundamenta por el juez a quo en relación a la primera cuestión que ' El pie de notificaciones es claro y diáfano y no admite dudas. , lo que quiere decir que el recurso no es obligatorio, en realidad ninguno lo es. . De lo que se deduce sin ninguna duda de que sólo en el caso en que se presente el recurso de reposición y no exista resolución expresa en el plazo de un mes, puede accederse a la vía contencioso administrativa, lo cual a contrario sensu, no puede realizarse si no hay recurso '. ' Se trata de una deducción simple, al alcance de cualquiera y todavía más de una entidad como la recurrente, acostumbrada a los litigios '. Y en lo que respecta a la segunda cuestión que ' El defecto se considera como insubsanable puesto que el recurso se encuentra fuera de plazo y se trata de un hecho acaecido en el exterior del proceso, cuando la posibilidad de subsanación, en los casos en los que proceda, siempre se refiere a hechos u omisiones acaecidas en el interior del procedimiento y no fuera del mismo '.

' Por otra parte, entender que el defecto es subsanable implica dejar sin efecto todo el sistema de recurso administrativo y la causa de inadmisión aplicada '.

Esta Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se pronuncia directamente sobre la primera de esas cuestiones controvertidas, esto es acerca del carácter preceptivo del recurso de reposición en materia tributaria local y la naturaleza no subsanable de su omisión, por ejemplo en la sentencia de 27 de diciembre de 2001 (recurso de apelación número 1007/2001 ), fijando criterio en el razonamiento contenido en su Fundamento de Derecho Tercero que seguidamente se reproduce. Se transcribe asimismo su Fundamento de Derecho Cuarto, por su interés en torno a los criterios utilizados en el examen de la legalidad del régimen de recursos expresado en el pie de recurso en el supuesto de autos allí resuelto.

'

TERCERO. Esta Sala se ha venido pronunciando reiteradamente sobre el carácter preceptivo y sin caber la subsanación de su omisión del recurso de reposición en materia tributaria local, desde la vigencia de la reforma legal contenida en la Ley 50/1998 de los citados arts. 108 de la Ley de Bases de Régimen Local y 14.2 de la Ley de Haciendas Locales , a partir de las sentencias de esta Sección de 16 de octubre de 2000 (sentencia núm. 1141/2000, rollo de apelación núm. 60/2000 ) y de 12 de diciembre de 2000 (sentencia núm.

1373/2000, rollo de apelación núm. 69/2000 ). Se señala en tales sentencias, y hay que reiterar ahora: «II.-La inadmisibilidad ahora recurrida se funda en la omisión del recurso de reposición previsto actualmente en el artículo 14.2 de la Ley de Haciendas Locales (LHL), según la redacción dada por la Ley 50/1998 y en vigor desde el 1 de enero de 1999. Consta en autos que en las notificaciones de todas las resoluciones impugnadas se indicó la procedencia de tal recurso de reposición con carácter preceptivo.

En síntesis, el recurso de apelación sostiene que la indicada omisión es subsanable (como efectivamente se intentó subsanar al plantearse las alegaciones previas), aun cuando hubiera transcurrido el plazo de un mes para la interposición de la reposición, citando al respecto la jurisprudencia pertinente, el art.

129.3 de la Ley de esta Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, el art. 59.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción Contencioso- administrativa y el art. 24 de la Constitución .

III.-Haciendo abstracción de los serios problemas interpretativos acerca del carácter preceptivo de la reposición que nos ocupa con el régimen legal anterior -respecto del cual versan las abundantes resoluciones judiciales que se han acompañado por ambas partes-, hay que entender que la citada Ley 50/1998 ha zanjado definitivamente cualquier polémica sobre la subsistencia del recurso de reposición y su carácter preceptivo: a) En primer lugar, el art. 21.1 de la Ley 50/1998 ha modificado elart . 108 de la Ley de Bases de régimen local, que pasa a tener la siguiente redacción: 'Contra los actos sobre aplicación y efectividad de los tributos locales, y de los restantes ingresos de Derecho público de las Entidades locales, tales como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias, precios públicos, y multas y sanciones pecuniarias, se formulará el recurso de reposición específicamente previsto al efecto en la Ley reguladora de las Haciendas Locales'. El texto legal procede de la enmienda núm. 322 del Congreso de los Diputados, justificada exclusivamente en coherencia con la enmienda que propició la reforma de hasta 35 preceptos de la LHL, por lo que es en esta enmienda (la núm. 288) donde hay que buscar las justificaciones a las modificaciones que se introducen: 1) Ampliar el actual alcance de las normas generales de gestión, liquidación, inspección, recaudación y revisión de los tributos locales a los restantes ingresos de Derecho público de las Entidades locales tales como precios públicos y demás prestaciones patrimoniales de carácter público y multas y sanciones, en análogos términos que en la Administración del Estado; y 2) Consolidar en el recurso de reposición obligatoria el régimen de impugnación en vía administrativa de los actos de gestión de los tributos y demás ingresos de Derecho público de las Entidades Locales.

b) En realidad, la modificación del art. 108 de la Ley 7/1985 no fue sino consecuencia de la reforma del art. 14 LHL, donde, según la justificación de la misma enmienda, 'se consolida el recurso de reposición como recurso obligatorio para la impugnación de los actos dictados en vía de gestión de los tributos y demás ingresos de Derecho público de las Entidades locales; además, se procede a la regulación íntegra de dicho recurso de reposición. Esta modificación lleva aparejada la consecuente del art. 108 de la Ley 7/1985 . También se lleva a cabo la derogación expresa de los preceptos correspondientes del Real Decreto 803/1993.

IV.-Incluso con la redacción anterior del art. 108 de la Ley 7/1985 ('podrá formularse'), la jurisprudencia ya entendió que el recurso de reposición era preceptivo ( SSTS de 4 de octubre de 1995 y de 9 de marzo de 1992 ). Actualmente, con la reforma por la Ley 50/1998, al decirse que 'se formulará' el recurso, se quiere insistir en el mismo carácter preceptivo de éste -'reposición obligatoria', 'recurso obligatorio', según la justificación de la enmienda parlamentaria que ha propiciado la modificación»-, si bien el carácter preceptivo, como es obvio, lo es únicamente para acceder a la posterior impugnación jurisdiccional ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, referencia ésta al recurso Contencioso-Administrativo que desaparece del art. 108.

Con la reforma, en consecuencia, se ha pretendido que se haya 'consolidado en el recurso de reposición obligatoria el régimen de impugnación en vía administrativa'. Por tanto, los efectos de la omisión del recurso de reposición, siempre que la notificación previa cumpla los requisitos legales, habrán de ser la inadmisibilidad del posterior recurso Contencioso-Administrativo, conforme a la letra c) del art. 69 de la Ley 29/1998 .

En efecto, según el citado art. 25.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, el recurso Contencioso-Administrativo sólo es admisible en relación con los actos expresos y presuntos de la Administración Pública que pongan fin a la vía administrativa. Los efectos de la omisión de la reposición preceptiva en materia de ingresos de derecho público de las entidades locales han de ser los mismos que los producidos en caso de no haberse agotado la vía administrativa o, en su caso, la Económico-Administrativa (cfr., entre otras muchas, la STS de 31 de enero de 1998 ).

V.-Se ha superado así la confusión resultante, primero, de la supresión de la vía Económico- Administrativa en 1985-1986, y, posteriormente, de la supresión general del recurso de reposición en la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común, y de la redacción de la Disposición adicional quinta de la misma, que propició toda suerte de interpretaciones sobre la subsistencia o no del recurso de reposición entonces regulado en el art. 14.4 LHL, y, en su caso, sobre su carácter preceptivo como previo al recurso Contencioso-Administrativo.

La dificultad surgió porque la elección del llamado 'recurso de reposición' como previo al recurso Contencioso-Administrativo no se vino entendiendo como la vía económica-administrativa previa propia de las Entidades locales y sustitutiva de la estatal suprimida en 1985-1986, sino como continuador de la clásica reposición, regulada en la Ley Jurisdiccional de 1956 y en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.

Uno u otro entendimiento tiene consecuencias procesales bien diversas, porque de entenderse que se trata de una genuina reposición (presupuesto o diligencia preliminar de la impugnación jurisdiccional), sería de aplicación toda la normativa y jurisprudencia sobre las consecuencias de su omisión, incluso su carácter subsanable, como antes regulaba el art. 129.3 de la Ley Jurisdiccional de 1956 y ahora habría de entenderse comprendido dentro de los apartados 1 y 2 del art. 138 de la Ley 29/1998 . Pero este criterio, aún entendiendo que se trata de una reposición preceptiva u obligatoria, conduciría, en la práctica, a una manifiesta desvalorización de la vía administrativa previa en materia de tributos locales, con notorias e injustificadas diferencias frente a la existente en los tributos estatales y autonómicos.

Debe concluirse, pues, que el llamado recurso de reposición constituye actualmente, no obstante su denominación, la vía administrativa o Económico-Administrativa previa en materia de tributos locales. Por tanto, el único acto impugnable ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativo será el que lo resuelva en cuanto que será el que 'ponga fin a la vía administrativa' tal como exige el repetido art. 25.1 de la Ley 29/1998 como requisito de admisibilidad del recurso Contencioso- Administrativo.

VI.-Las normas legales posteriores a la Ley 50/1999 no constituyen obstáculo para la anterior conclusión: a) La Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común, no incide en esta cuestión. Ciertamente, la reforma restablece en los arts. 107 y 116 a 117 el recurso de reposición con carácter potestativo, atendiendo sobre todo, según explica la Exposición de Motivos, a los problemas planteados en el ámbito de la Administración Local. Pero de acuerdo con la Disposición adicional quinta de la Ley 30/1992 -también afectada por la reforma-, los procedimientos tributarios, incluidos los de revisión en vía administrativa, mantienen íntegramente sus especialidades (cfr la STS de 4 de diciembre de 1998 ).

b) Tampoco tiene incidencia en esta cuestión la Ley 11/1999, de 21 de abril, de modificación de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y otras medidas para el desarrollo del Gobierno Local, en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y en materia de aguas. Su Exposición de Motivos indica que 'también se modifica el artículo 52.1 a fin de reflejar el recurso de reposición potestativo contra los actos de las Entidades locales, recurso que había sido suprimido por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Con ello se pretende resolver los innumerables problemas que su desaparición había ocasionado en el ámbito de la administración local'. Como consecuencia de ello, la nueva redacción del citado artículo 52.1 es del siguiente tenor: 'Contra los actos y acuerdos de las Entidades locales que pongan fin a la vía administrativa, los interesados podrán ejercer las acciones que procedan ante la jurisdicción competente, pudiendo no obstante interponer con carácter previo y potestativo recurso de reposición'. Pero sobre tal precepto ha de prevalecer, en materia de tributos locales, el tenor del artículo 108 de la misma Ley 7/1985 y la regulación del recurso de reposición como preceptivo en el artículo 14.2 LHL, por tratarse de normas especiales o más específicas que prevalecen sobre el régimen general del recurso potestativo de reposición en materia local.

VII.-Por el contrario, ratifica la conclusión expuesta, a la vez que excluye cualquier invocación al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , la STC 122/1999, de 28 de junio , desestimatoria de los recursos de amparo interpuestos contra sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que declararon inadmisible los recursos Contencioso-Administrativos contra liquidaciones por contribuciones especiales del Ayuntamiento de Utebo por no haberse interpuesto la reposición previa».

En lo que aquí interesa, la sentencia, tras declarar que la decisión del Tribunal Superior no era en aquel entonces la única posible, pues también resultaba razonable la interpretación que de esta misma normativa efectúa el recurrente, resalta que: «Aunque en la actualidad la reforma de los artículos 14 de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales , y 108 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local efectuada respectivamente por los artículos 18.9 y 21 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y del Orden Social, al exigir explícitamente la interposición del recurso de oposición haya disipado las dudas interpretativas que suscitaba esta cuestión, como estas dudas sí existían en el momento en que se dictaron los actos impugnados en los recursos Contencioso-Administrativos ninguna de las interpretaciones sostenidas puede calificarse de irrazonable».

La importancia de esta declaración explícita del Tribunal Constitucional sobre que la Ley 50/1998 «al exigir explícitamente la interposición del recurso de reposición haya disipado las dudas interpretativas» cobra toda su importancia si se tiene en cuenta que conforme dispone el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Jueces y Tribunales «interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos».

A mayor abundamiento, la misma STC 122/1999 contiene una motivación de la desestimación del amparo, la relativa a la indicación de los recursos y el apartamiento de la misma por el recurrente, que es de indudable interés para el presente caso, en que concurren las mismas circunstancias. En efecto, la STC desestima el amparo aunque «la necesidad de interponer el recurso administrativo previo fuera una cuestión que, a tenor de la normativa vigente en ese momento, no estuviera clara, ya que en la notificación de estas resoluciones se le indicaba expresamente que contra los actos que se notificaban cabía recurso de reposición señalándose también que el recurso Contencioso-Administrativo debía interponerse contra la desestimación del referido recurso de reposición». Y si bien es cierto que la indicación de estos recursos no impide que se pueda interponer cualquier otro que se considere procedente, también es verdad que en el caso de que la notificación sea defectuosa surtirá efectos a partir del momento en que se interponga el recurso procedente, por lo que la interposición del recurso indicado por la Administración no le hubiera impedido acceder a la jurisdicción'.



CUARTO. Con lo anterior no queda agotada, sin embargo, la problemática suscitada en esta alzada.

En efecto, el tenor literal (traducido del catalán) de la notificación de la liquidación de autos es el siguiente: « Régimen de recursos . Contra este acto administrativo, que es definitivo en vía administrativa, podéis interponer recurso de reposición ante el órgano que lo ha dictado, en el término de un mes a contar desde el día de la recepción de esta notificación. Contra la desestimación expresa o presunta del recurso de reposición referido podéis interponer recurso Contencioso-Administrativo ante los juzgados Contencioso-Administrativos de la provincia de Barcelona, en el término de dos meses a contar desde el siguiente de la recepción de la notificación de la desestimación, cuando ésta haya sido formulada de forma expresa, o en el término de seis meses a contar del siguiente del día en que el referido recurso de reposición se haya de entender desestimado de forma presunta. Interponerlo no suspende la ejecución del acto a menos que se acompañe garantía por un importe total de la deuda tributaria (art. 14 LHL). No obstante, podréis interponer cualquier otro si lo consideráis conveniente».

El recurso de apelación (además de invocar el art. 116 de la Ley de Procedimiento Administrativo , que no tiene incidencia en la cuestión como ya ha quedado apuntado y tampoco se encontraba en vigor en su redacción actual, tras la Ley 4/1999, de 13 de enero, que no entró en vigor sino a los tres meses de su publicación en el BOE de 14 de enero de 1999, en el momento de la notificación el 23 de febrero de 1999) hace especial hincapié en la mención «que es definitivo en vía administrativa» de la notificación, en relación con el art. 25 de la Ley de esta Jurisdicción .

Sin embargo, aún siendo cierto que tal mención debe, de acuerdo con lo que ha quedado expuesto, estimarse técnicamente errónea, pues el único acto definitivo en vía administrativa, poniendo fin a la misma es, en la materia tributaria local que nos ocupa, el que resuelve el recurso de reposición (de la misma manera que en materia tributaria estatal o autonómica es el acto o resolución que resuelve la vía Económico- Administrativa), no es menos cierto que la lectura en su conjunto del transcrito régimen de recursos de la notificación no deja dudas sobre el carácter preceptivo de la reposición y sobre la improcedencia de acceder directamente al recurso Contencioso-Administrativo, con precisa indicación de los plazos para interponer éste una vez resuelto, expresa o tácitamente, el recurso de reposición '.

En el supuesto particular de autos, en primer lugar, con arreglo al criterio jurisprudencial expuesto plenamente vigente en lo sustancial, ha de significarse que ni la interposición del recurso contencioso- administrativo (en fecha 19 de octubre de 2016) dentro del plazo de un mes desde la notificación del acto impugnado ni la formulación contra éste de recurso de reposición (en fecha 2 de febrero de 2017) tras la apertura por el Juzgado a quo del trámite de alegaciones previas de inadmisibilidad ex artículos 58 y 59 de la Ley 29/1998 , pueden abonar la tesis sustentada por la apelante de la efectiva subsanación ( artículo 59.1 de la Ley 29/1998 : ' Del escrito formulando alegaciones previas el Secretario Judicial dará traslado por cinco días al actor, el cual podrá subsanar el defecto, si procediera, en el plazo de diez días '), dado el carácter preceptivo del recurso de reposición y no subsanable de su omisión. Y en segundo lugar, el pie de recurso de la notificación del acto impugnado, más arriba reproducido, ciertamente no indica si el acto es o no definitivo en vía administrativa, tampoco en su literalidad si el recurso de reposición es preceptivo, no cita los artículos 108 de la Ley 7/1985 y 14.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004 , y expresa por lo que respecta al recurso contencioso-administrativo que éste ' es podrà interposar directament ' en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente ' a aquell en que va rebre aquesta notificació '. Pero una lectura en su conjunto del más arriba reproducido régimen de recursos de la notificación objeto de examen lleva a concluir, así lo entiende la Sala, que a tenor del mismo solo cabe acudir a la vía contencioso-administrativa tras haber interpuesto recurso de reposición, en los plazos indicados, lo que sustancialmente viene a razonar el Juzgado a quo , sin que pueda imputarse al auto apelado falta de motivación que, aunque escueta, resulta suficiente, y sin que aquellas omisiones en la letra del pie de recurso ofrecido empañen esa conclusión acerca del carácter preceptivo de la reposición y la improcedencia de acceder directamente sin pasar por aquél al recurso contencioso- administrativo, con descarte por tanto de la indefensión invocada por la mercantil apelante.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso iusta causa Iitigandi (' serias dudas de hecho o derecho '), teniendo en cuenta para ello en relación a algunos aspectos de la controversia que el caso era jurídicamente dudoso, conforme a la jurisprudencia recaída en casos similares, como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación número 43/2017 interpuesto por la parte actora, Telefónica de España, S.A.U., contra el auto número 22/2017, de 15 de febrero, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 10 de los de Barcelona y su provincia en su procedimiento ordinario número 373/2016, que se confirma por esta resolución. Sin imposición de costas procesales en esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, conforme al artículo 86.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción; y una vez gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.