Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 80/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 549/2017 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00080/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Correo electrónico:
N.I.G: 30030 33 3 2017 0000955
Procedimiento : PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000549 /2017 /
Sobre: AGUAS
De D./ña. Adrian
ABOGADO JOSE ANTONIO IZQUIERDO MARTINEZ
PROCURADOR D./Dª. JOSE MIRAS LOPEZ
Contra D./Dª. CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL SEGURA
ABOGADO ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR D./Dª.
RECURSO núm. 549/2017
SENTENCIA núm. 80/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A n.º 80/19
En Murcia, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
En el recurso contencioso administrativo n.º 549/17, tramitado por las normas del procedimiento
ordinario, en cuantía indeterminada, y referido a: regularización de sondeo para uso agrícola.
Parte demandante:
D. Adrian , representado por el Procurador D. José Miras López y defendido por el Letrado D. José
Antonio Izquierdo Martínez.
Parte demandada:
La Administración del Estado (Confederación Hidrográfica del Segura-CHS) representada y defendida
por el Sr. Abogado del Estado.
Acto administrativo impugnado:
Resolución de la Presidencia de la CHS desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto
por el recurrente contra la resolución de 23 de marzo de 2018, recaída en el expediente VAR- NUM000 ),
CPH- NUM001 , por la que se denegaba la solicitud de regularización de un sondeo para uso de riego agrícola
de 50,3851 hectáreas, al amparo de lo establecido en el artículo 36 de las disposiciones normativas del Plan
Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobadas por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero ,
que se encuentra ubicado en las siguientes coordenadas UTM (ETRS89): 672.735 4.180.908; y se requiere
al interesado para que, en el plazo de un mes desde la recepción de esta resolución, proceda a efectuar el
sellado del pozo y el precinto definitivo de la planta desalobradora, de no haber sido realizado y en caso de
existir esta; e igualmente deberá retirarse la conducción de evacuación de las salmueras.
Pretensión deducida en la demanda:
Que se dicte sentencia por la que:
1.º Anule los actos administrativos recurridos por no ser conformes al Ordenamiento jurídico.
2.º Otorgue la regularización del uso consolidado referido en la solicitud efectuada por escrito de 6 de
julio de 2016.
3.º Condene a la Administración demandada al pago de las costas del presente proceso.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Leonor Alonso Díaz Marta, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 18 de octubre de 2017 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 8 de febrero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el actor el presente recurso contencioso- administrativo contra la resolución de la Presidencia de la CHS desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de 23 de marzo de 2018, recaída en el expediente VAR- NUM000 ), CPH- NUM001 , por la que se denegaba la solicitud de regularización de un sondeo para uso de riego agrícola de 50,3851 hectáreas, al amparo de lo establecido en el artículo 36 de las disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobadas por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero , que se encuentra ubicado en las siguientes coordenadas UTM (ETRS89): 672735 4180908; y se requiere al interesado para que, en el plazo de un mes desde la recepción de esta resolución, proceda a efectuar el sellado de los pozos y el precinto definitivo de la planta desalobradora, de no haber sido realizado y en caso de existir esta; e igualmente retire la conducción de evacuación de las salmueras.

Fundamenta la CHS la referida resolución, después de hacer referencia a los antecedentes de hecho que se derivan del expediente, en los siguientes argumentos: 1.- Recuerda en primer lugar que se ha tramitado una regularización de uso consolidado conforme al art.

36 del PHDHS (2015-2021), Real Decreto 1/2016 de 8 de enero , el cual establece que los aprovechamientos que estuvieran actualmente en explotación y pudieran acreditar su existencia con anterioridad al 21/08/1998, se podrán regularizar con cargo a los recursos de la cuenca que vinieran utilizando. Es decir, no basta con presentar la solicitud y acreditar que las captaciones existían antes de 1998. Hay que demostrar que el 21 de agosto de 1998 estas estaban en explotación, la superficie que se regaba con ellas y que se ha venido explotando hasta la actualidad de manera continuada.

2.- Respecto a la alegación referente a la nulidad de la resolución por denegación sin alegar justa causa de la regularización de uso consolidado, señala que la regularización de los usos consolidados actualmente en explotación podrá realizarse con cargo a los recursos propios de la cuenca que vinieran utilizando desde el 21 de agosto de 1998. Para ello, además de la documentación que exige de forma ordinaria el Reglamento del Dominio Público Hidráulico para tramitar una concesión o modificación de características, el solicitante que pretenda acogerse a lo previsto en el art. 34 del Plan Hidrológico de la Demarcación (período 2009-2015) o el art. 36 de la Revisión del Plan (período 2015- 2021) deberá justificar que con anterioridad al 21 de agosto de 1998 y hasta la actualidad ha venido utilizando el recurso solicitado.

Las formas de acreditar estos extremos son múltiples y no están predeterminadas. Por tanto, cualquier medio de prueba válido puede ser alegado, correspondiéndole a la Administración valorar, caso por caso, su adecuación. Dicha documentación debe justificar tanto la existencia del aprovechamiento, como su uso con anterioridad al 21 de agosto de 1998 y su continuidad hasta la actualidad.

En el caso particular de los aprovechamientos de aguas subterráneas y vista la experiencia adquirida en expedientes de reconocimiento de derechos conforme a las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta del TRLA, no bastará con que el peticionario acredite la existencia del sondeo o perforación, sino también la de las instalaciones de elevación o el uso con anterioridad al 21 de agosto de 1998.

Durante la tramitación del expediente, se ha requerido al interesado la documentación administrativa necesaria para la tramitación de peticiones de regularización de regadíos consolidados conforme al art. 36 de las Disposiciones Normativas del PHDHS. Dicha documentación no ha sido aportada en su totalidad por el peticionario y se considera imprescindible para la tramitación del expediente. Al no haber aportado toda la documentación solicitada, se considera que el aprovechamiento en cuestión no reúne los requisitos para poder ser regularizado y, por tanto, no procede el otorgamiento de la concesión solicitada.

3.- En relación con la inexistencia de planta desalobradora y conducción para evacuación de salmueras, manifiesta que, aunque es cierto que en el expediente no se ha indicado que existe una desalobradora, ni se haya constatado que la misma existe acta de desconexión de la planta desalobradora, también es cierto que en los numerosos expedientes de regularización que se está en el Campo de Cartagena es bastante habitual la existencia de una desalobradora vinculada a los sondeos. Ello se debe a que normalmente el agua tiene una calidad deficiente, que no la hace aconsejable para el riego. La Comisaría de Aguas, consciente de dicha situación, con el fin de evitar el inicio de expedientes sancionadores por desconocimiento de la legislación, y ante la posibilidad de que, a pesar de no haberla declarado, exista una desalobradora, le recuerda al peticionario que dichas instalaciones no pueden funcionar sin autorización de este Organismo.

4.- En relación a la 'Subsanación de documentación', dicha documentación no ha sido entregada en tiempo y forma, ya que ha sido presentada en fecha posterior a la resolución de fecha 21 de septiembre de 2016, por consiguiente no puede ser admitida en virtud de lo dispuesto en el artículo 112 . l de la Ley 30/1992 , según el cual '... no se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite dealegaciones no lo haya hecho'.



SEGUNDO .- Alega la parte recurrente, después de describir los antecedentes de hecho que se derivan del expediente, como fundamentos de su pretensión, los siguientes: 1.- Omisión de los trámites esenciales del procedimiento administrativo común con indefensión para el recurrente, según la Ley vigente al tiempo de la solicitud, Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En particular, el art.

71.1 de la citada Ley, cuyo contenido reproduce. Tal y como resulta de la resolución denegatoria de la CHS de 19 de septiembre de 2016, la misma tiene por fundamento la falta de aportación de documentación respecto de la que el recurrente no fue requerido previamente. Es más, este cumplió el requerimiento documental efectuado el 2 de agosto de 2016, tal y como se deduce del tenor literal de los apartados 2 y 3 de la resolución.

Se ha vulnerado el trámite de instrucción previsto en el artículo 78.1 de la misma Ley. La CHS debería haber comprobado, de oficio, los hechos que determinaban el contenido de la resolución, que eran, tal y como así se alude en el informe del Jefe de Servicio de Aguas Subterráneas de 9 de noviembre de 2016 (documento n.º 8 del expediente administrativo): la justificación de con anterioridad al 21 de agosto de 1998 y hasta la actualidad se ha venido utilizando el aprovechamiento.

Se ha vulnerado el trámite de prueba previsto en el artículo 80.2 de la misma a Ley. Si la Administración no tenía por ciertos los hechos alegados para acceder a la regularización del sondeo, efectuados en la solicitud, y no consideraba suficientes los que resultaban de la documentación aportada con fecha 30 de agosto de 2016, debería haber acordado la apertura del periodo de prueba previsto para los procedimientos administrativos.

Se ha omitido el trámite de audiencia del artículo 84 de la Ley, ya que la CHS dictó directamente la resolución denegatoria de su solicitud, lo que le abocó a que el único trámite que le quedaba para combatir el único fundamento que tenía aquélla, y aportar más documentación acreditativa, fuera el recurso de reposición interpuesto que no ha merecido respuesta expresa.

Dada la conducta de la CHS que se ha materializado en el expediente administrativo puesto de manifiesto, señala que aquélla no ha estado presidida por el principio de transparencia del artículo 3.5, ni por la salvaguardia del derecho reconocido en el artículo 35.g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . No se puede colegir que haya sido muy transparente la actuación de la CHS con la resolución impugnada, cuando utiliza como fundamento para rechazar la solicitud el interesado, el no haber aportado una documentación que no se le ha requerido, y se prescinde del trámite de audiencia, impidiéndole la posibilidad de aportar dicha documentación.

Por tanto, entiende que la resolución de la CHS de 19 de septiembre de 2016 es anulable por infracción de los referidos preceptos, y en cuanto se ha prescindido de trámites que, según reiterada jurisprudencia, tienen carácter esencial, y determinan la indefensión para el interesado ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 3-7-2015, rec. 3841/2013 ).

2.- Infracción del art. 36 del Anexo X del RD 1/2016, de 8 de enero , cuyo contenido reproduce.

Según consta en la resolución, dice, sancionadora notificada al recurrente (documento n.º 2 del escrito de interposición), en la que se hace referencia a ' una serie de instrucciones relativas al procedimiento de concesiones otorgadas al amparo del artículo 34 del Plan Hidrológico de la Demarcación (período 2009-2015), en la que se concreta cómo debe acreditarse la regularización del uso consolidado ', dictadas por el Comisario de Aguas en fecha 19 de septiembre de 2015 en interpretación del citado artículo, hay que acreditar la existencia de la captación de aguas antes del 21 de agosto de 1998 y que la misma se encuentra en explotación hasta la actualidad. De la documentación presentada, tanto con la solicitud inicial, como con la subsanación de 30 de agosto de 2016, ya resultan probados los hechos de esta demanda que determinan la aplicación favorable del referido precepto reglamentario al sondeo y aprovechamiento realizado desde el día 24 de febrero de 1995; pues no se entiende que un agricultor ejecute la costosa inversión que conlleva la realización de una línea de media tensión con transformador y una estación de bombeo, afectas a las fincas que son de su titularidad, y que le permite el afloramiento del recurso hídrico necesario para su actividad, para luego no utilizarlo.

Además, sigue diciendo, la Sala debe tener en cuenta la documentación acompañada tanto con el recurso de reposición (documento n.º 7 del expediente administrativo), como con el escrito de interposición, relativa a las facturas de suministro eléctrico, que acreditan, ya sin tener que recurrir a la prueba por indicios, la utilización continuada del aprovechamiento. No puede ignorarse dicha documentación, pues su falta de aportación en el momento procedimental oportuno en sede administrativa sólo es imputable a la Administración demandada.



TERCERO.- Se opone la Administración demandada a la demanda por entender que los actos administrativos impugnados son conformes a derecho. Comienza el Abogado del Estado refiriéndose art. 36 del PHCS, cuyo contenido reproduce. Explica que la redacción y oportunidad de tal artículo deriva como antecedente de una antigua norma contenida en el primer Plan Hidrológico del año 1998 a la que se da continuidad como se explica en el art. 14 de su normativa, cuyo contenido reproduce también.

Explica cómo en el primer plan del año 1998 existía, por un lado, un acuerdo para regularizar las situaciones de hecho preexistentes a su aprobación (21 de agosto de 1998), y por otro una voluntad de que esta regularización concesional se hiciese con recursos distintos de los propios de la cuenca. Esos recursos adicionales eran fijados tres años después, en la Ley del Plan Hidrológico Nacional del año 2001, que eran los procedentes del trasvase del Ebro. La derogación del trasvase del Ebro dejó a la planificación con unos usos de hecho con una vocación de regularización (eran en su mayoría situaciones antiguas ya en el año 1998 y muchas procedían incluso de derechos de naturaleza privada preexistentes al año 1986 sobre aguas subterráneas que no declararon correctamente su explotación), pero sin el recurso externo que la posibilitaba.

Sigue diciendo el Abogado del Estado que el art. 36 del vigente plan mantiene esa vocación, pero, en ausencia todavía de esos recursos externos, posibilita el otorgamiento de una concesión de corto plazo (hasta el 2027) con base a los recursos actualmente utilizados. Es decir, lo que entiende y pretende la planificación es que, puesto que esas demandas ya vienen siendo recogidas como situaciones antiguas y no se consideran que sean nuevos regadíos y generen por tanto nuevas demandas, resulta mejor tenerlas debidamente evaluadas e incorporadas a la planificación con base a una concesión de corto plazo, que mantener el régimen de ilegalidad actual.

Añade que, contrariamente a la situación establecida en las transitorias Ley de Aguas de 1985, ahora el propietario no ostenta derecho alguno a mantener una situación ilegal, y el otorgamiento de esas concesiones, discrecionales y motivadas, parte de la necesidad de tener esas situaciones correctamente identificadas que permitan el desarrollo de las medidas previstas en el plan. A la que hay que añadir que el otorgamiento de la concesión es discrecional, como establecen el art. 59.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), y el art. 93 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH).

Todo lo cual le lleva a afirmar que el actor no tiene un verdadero derecho a obtener la legalización del regadío que, no debe olvidarse, es ilegal, sino que la Administración dispone de la facultad de otorgar (o no) discrecional y motivadamente una concesión transitoria de breve duración siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello, es decir, que los aprovechamientos estén actualmente en explotación, que lo estaban el 21 de agosto de 1998, la superficie que se regaba y que se ha venido explotando hasta la actualidad de manera continuada; y que además estará condicionada a que no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una, están previstos en el plan (art. 36.6 PHDHS).

Reitera el Abogado del Estado lo dicho por la resolución recurrida en cuanto a la acreditación de la existencia del aprovechamiento antes del 21 de agosto de 1998 y que su uso ha sido continuado hasta la actualidad, y en cuanto a que no basta con acreditar simplemente la existencia del sondeo o perforación, sino también la de las instalaciones de elevación o el uso con anterioridad al 21 de agosto de 1998; así como también las características y aforo del aprovechamiento, lo que requiere acreditar asimismo el destino de las aguas, el caudal y la superficie regable. Además, dice, la exigencia de estos requisitos a los supuestos previstos en las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta del TRLA es pacífica y constante en la jurisprudencia, no solo de esta Sala (a título de ejemplo, la sentencia de 6 de julio de 2017 de esta misma Sección), sino también del Tribunal Supremo (por ejemplo, y entre otras, sentencia 1938/2012 ). Y no cabe colocar en peor situación a quien goza de un derecho frente a quien trata de regularizar un aprovechamiento ilegal que no tiene un verdadero derecho, sino una simple expectativa de derecho, es decir, el derecho existe en potencia, pero para que surja con plena eficacia es preciso que se produzca determinado evento, que es el cumplimiento de todos los requisitos así como el otorgamiento discrecional por parte de la Administración de la concesión, lo que reafirma con referencia a las SSTS del 3 de noviembre de 2005 y 30 de marzo de 2006 .

Concluye en este punto en que no solo hay que presentar la documentación que de forma ordinaria el RDPH exige para tramitar una concesión o modificación de características, sino que además el solicitante que pretenda acogerse a lo previsto en el art. 36 del PHDHS (antiguo art. 34 del plan 2009-2015) deberá justificar que, con anterioridad al 21 de agosto de 1998, y hasta la actualidad, ha venido utilizando el recurso solicitado, para lo que no hay medios de pruebas tasados.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso concreto, dice que no se aportan todos los documentos exigidos por la CHS, documentos que se consideran imprescindibles para la tramitación del expediente, por lo que no puede considerarse que el aprovechamiento en cuestión reúna los requisitos necesarios para poder ser regularizado.

Concluye en este punto afirmando que se ha tenido en cuenta toda la documentación aportada al expediente por el interesado -y ahora también toda la documentación acompañada a la demanda-; siendo esta insuficiente para poder considerar acreditado que el aprovechamiento existía efectivamente antes del 21 de agosto de 1998 y que estaba en explotación con anterioridad a dicha fecha, así como las demás características del mismo necesarias para poder considerar acreditada la puesta en explotación del aprovechamiento.

No puede olvidarse, añade, que el régimen jurídico de la concesión se encuentra impregnado por el conjunto de facultades que la Administración se reserva, y que constituyen manifestaciones de su posición de imperium frente al concesionario. De ahí que sea este a quien corresponda probar y acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el procedimiento concesional, sin que en esa labor pueda ser sustituido por la Administración como parece pretender el recurrente.

Por todo ello, no acreditando de forma suficiente la existencia y explotación del aprovechamiento, así como sus características antes del 21 de agosto de 1998, procede desestimar el recurso contencioso- administrativo.

Respecto de los vicios procedimentales alegados, se remitirse al expediente administrativo, cuyo simple análisis permite constatar que no concurre ninguno de los vicios alegados.

Sin perjuicio de todo lo anterior, debemos recordar que el apartado sexto del artículo 36 del PHCS condiciona el otorgamiento de cada concesión a que con la prórroga de la explotación actual no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una, se han previsto en este Plan.

Se refiere seguidamente el Abogado del Estado a que la masa de agua subterránea del Campo de Cartagena está caracterizada como sobreexplotada y en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo; según lo previsto en el PHCS. Dicho mal estado se aprecia también del anexo I del anejo 10 del plan, que contiene todas las fichas de todas las medidas que se establecen para el cumplimiento de los objetivos, medidas en general encaminadas a ordenar extracciones y mejorar prácticas agrarias para eliminar el aporte de nutrientes. Cabe apreciar que la masa subterránea del Campo de Cartagena es la que más medidas tiene en toda la demarcación, fundamentalmente porque el estado cualitativo es el que peor está de toda la demarcación.

Por ello, aún en el caso de considerar acreditada la existencia del aprovechamiento antes del 21 de agosto de 1998, debe valorarse el cumplimiento de los objetivos medioambientales, que por lo expuesto no parecen cumplirse, máxime teniendo en cuenta el pobre estado cualitativo y la necesidad de rebajar los objetivos del contenido de nitratos (en nada menos que el cuádruple del umbral fijado con carácter general).

A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta que la extracción de agua de pozos con una elevada conductividad requeriría desalobrar esa agua (salvo que se mezcle con agua del trasvase, lo que ahora no es posible puesto que no hay); pero las desalobradoras no tienen, con carácter general, autorización de funcionamiento puesto que no está autorizado el vertido, ni de momento se puede autorizar dado que no hay colectores (salmoreoducto) que recojan esa salmuera y la lleven a un emisario, que tampoco tiene autorización.

En definitiva, y subsidiariamente para el improbable supuesto de no admitir las anteriores alegaciones y únicamente para el supuesto de considerar acreditada la existencia y explotación del aprovechamiento antes del 21 de agosto de 1998, debe advertirse que no procedería otorgar directamente la concesión ante una hipotética estimación del recurso contencioso-administrativo, lo que únicamente podría suceder en el supuesto de considerar acreditada la existencia del aprovechamiento antes del 21 de agosto de 1998, sino retrotraer el procedimiento a fin de ordenar a la CHS la resolución del expediente, que no se terminó de tramitar al faltar documentación esencial, valorando también el aspecto medioambiental, que no lo fue en la resolución recurrida al no considerar acreditada la existencia y explotación del aprovechamiento con anterioridad al 21 de agosto de 1998.



CUARTO.- Procede examinar los defectos formales a los que alude la parte actora en su demanda, determinando si son suficientes para invalidar los actos impugnados por haberle causado indefensión ( art.

63.2 de la Ley 30/1992 ). Examinaremos en primer lugar el referido a la falta de motivación del acto recurrido.

A la vista de la resolución recurrida, esta Sala considera que no se han omitido trámites esenciales del procedimiento administrativo y, en cualquier caso, no se ha ocasionado al recurrente indefensión pues ha podido proponer los medios de prueba que ha estimado necesarios en defensa de su derecho. Cuestión distinta es que el recurrente discrepe de los documentos que le exigen para obtener la regularización del sondeo para usos agrícolas; y no cabe duda que en la resolución recurrida se señala que los documentos aportados por el interesado no han acreditado la explotación continuada con anterioridad y posterioridad al 21 de agosto de 1998. Y con independencia de que pudo aportar las pruebas que tuvo por conveniente, el motivo por el que, en definitiva, se deniega la regularización es no haber acreditado la explotación del sondeo con anterioridad al 21-08-1998; siendo dicha documentación imprescindible para la tramitación del expediente. El recurrente no desconoce las razones por las que la Confederación denegó su solicitud, como se evidencia en su demanda, con independencia de que discrepe de ellas y de su derecho a tratar de acreditar que, contrariamente a lo señalado por la Administración, la prueba practicada a su instancia valorada en su conjunto deba considerarse suficiente para demostrar la concurrencia de dichos requisitos. Por lo que procede rechazar dicho defecto formal de falta de subsanación y trámite de prueba alegado. Añadamos que, aunque en su demanda, seguramente por error involuntario, el recurrente habla de que se trata de una resolución sancionadora, lo cierto es que no nos encontramos ante una sanción, y los defectos alegados, en cualquier caso, no han provocado efectiva indefensión al recurrente.



QUINTO .- Rechazadas las alegaciones de defectos formales del expediente, pasamos a resolver la cuestión de fondo planteada y referida a si se ha infringido el art. 36 del Anexo X del RD 1/2016, de 8 de enero , y entendemos que no por las razones que ahora aduciremos.

La regularización del sondeo se ha solicitado por el recurrente al amparo del art. 36 del PHDHS (2015-2021), Real Decreto 1/2016 de 8 de enero , por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro. Dicho artículo regula el otorgamiento de concesiones a los denominados usos consolidados, y señala: '1. Son usos consolidados aquellos que puedan acreditar su existencia con anterioridad al 21 de agosto de 1998, al ser la fecha en la que entró en vigor el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, por el que se aprobaron los primeros planes hidrológicos de cuenca. Los regadíos que puedan acreditar su existencia en dicha fecha no tendrán la consideración de nuevos regadíos.

2. Se promoverá la regularización concesional de estos aprovechamientos con base en los nuevos recursos externos, o en su defecto y en el caso de los regadíos históricos y de los vinculados a las Vegas del Segura, a los propios de la cuenca que en dicha fecha se venían utilizando.

3. Para aquellos aprovechamientos distintos de los históricos y vinculados a las Vegas del Segura, actualmente en explotación, de manera transitoria y provisional, y para permitir el desarrollo de las medidas necesarias en los plazos previstos en el vigente Plan Hidrológico hasta que pueda procederse a la aportación de los distintos recursos externos que permitan dicha legalización con carácter definitivo, podrán otorgarse concesiones con cargo a los recursos de la cuenca en dicha fecha utilizados. Su otorgamiento vendrá condicionado al cumplimiento de: a) Los objetivos medioambientales en las distintas masas de agua de la cuenca en el horizonte temporal que se establece en este Plan Hidrológico 2015-2021.

b) Las medidas adoptadas como consecuencia de las declaraciones de masas de agua subterránea en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo o químico, o en su caso de sobreexplotación.

4. La fecha de finalización de estas concesiones para el uso privativo de las aguas será en todo caso anterior al año 2027, y su prórroga solamente se podrá realizar si en dicha fecha se han cumplido los objetivos medioambientales previstos para su masa de captación.

5. La supervivencia futura de las explotaciones vinculadas a estas concesiones temporales vendrá condicionada a que se aporten los recursos externos, con la procedencia que establezca el Plan Hidrológico Nacional, a la reasignación de recursos y a la realización de las modificaciones en las condiciones de los puntos de captación que resulten precisas para el suministro de estos nuevos recursos. En todo caso, su continuidad no comportará la exigencia de una determinada forma de suministro o coste del agua, pudiendo la Confederación Hidrográfica del Segura, sin menoscabo de las condiciones concesionales, programar el empleo de la totalidad de las infraestructuras y los recursos disponibles o que se le asignen, para la mejor satisfacción de las demandas.

6. La regularización de estas explotaciones no podrá realizarse en ningún caso con los recursos procedentes de los trasvases Tajo-Segura y Negratín-Almanzora. El otorgamiento de cada concesión vendrá condicionado a que con la prórroga de la explotación actual no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una, se han previsto en este Plan.

7. Las explotaciones que por los motivos anteriormente referidos no puedan ser regularizadas, serán clausuradas.' Como vemos, el citado artículo prevé regularizar aquellas situaciones antiguas que no se consideran como nuevos regadíos y que, por tanto, no van a suponer nuevas demandas, posibilitando el otorgamiento de una concesión que finalizaría en todo caso antes del año 2027, sin perjuicio de la prórroga con las condiciones que prevé, con base en los recursos que se estaban utilizando, y siempre que se tratara, como hemos dicho, de usos consolidados por haber acreditado su existencia antes del 21 de agosto de 1998. Por ello, no basta, como señala al CHS, con presentar la solicitud y acreditar que las captaciones existían antes de 1998, sino que hay que demostrar que el 21 de agosto de 1998 estas estaban en explotación, qué superficie se regaba con ellas, y demostrar que se ha venido explotando hasta la actualidad de manera continuada. Y ello porque se trata de demostrar el uso consolidado del aprovechamiento antes de dicha fecha. No podemos olvidar tampoco que el art. 36 habla de 'usos consolidados' que tienen que acreditar su existencia con anterioridad al 21 de agosto de 1998. Por tanto, para poder determinar que ese aprovechamiento existía el 21 de agosto de 1998 deben también acreditarse las características del mismo.

Añadamos a lo anterior que, como señala el Abogado del Estado, el otorgamiento de la concesión es discrecional. El actor no tiene un verdadero derecho a obtener la legalización del regadío, sino que la Administración dispone de la facultad de otorgar (o no) discrecional y motivadamente una concesión transitoria, hasta el año 2027 como máximo, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello, y que además estará condicionada a que no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una, están previstos en el plan (art. 36.6 PHCS).



SEXTO.- De lo anterior se desprende que la cuestión de fondo planteada es fundamentalmente de prueba, ya que consiste en determinar, valorando en su conjunto la prueba practicada, si el recurrente, que tenía la carga de la prueba de demostrar los hechos de los que según las normas jurídicas aplicables se desprende el efecto jurídico correspondiente a su pretensión ( art. 217 LEC ), ha acreditado en este caso la concurrencia de los requisitos exigidos para la procedencia de la regularización solicitada, bien entendido que, como señala la propia resolución recurrida, las formas de acreditar estos extremos son múltiples y no están predeterminadas. Por tanto, cualquier medio de prueba válido puede ser alegado. Dicha prueba debe justificar tanto la existencia del aprovechamiento, como su uso con anterioridad al 21 de agosto de 1998 y su explotación en el momento de su solicitud, sin que, en consecuencia, en el caso particular de los aprovechamientos de aguas subterráneas, sea suficiente con acreditar la existencia del sondeo o perforación, sino también la de las instalaciones de elevación o el uso con anterioridad al 21 de agosto de 1998.

En el presente caso el actor fue requerido por el Jefe de Servicio de Aguas Subterráneas para que aportara la documentación necesaria para tramitar el expediente. En agosto de 2016 aportó determinados documentos. Y posteriormente ha aportado otros muchos con su escrito de interposición, pero dicha documentación no es suficiente al no acreditar que el aprovechamiento existiera en el año 1998, ni tampoco ha acreditado debidamente cuál es exactamente la superficie ni el volumen del aprovechamiento. Y la prueba aportada no demuestra la explotación del sondeo antes del 21 de agosto de 1998.

A la vista de toda la documentación aportada, incluso valorando aquella prueba que lo ha sido con el escrito de interposición, no es suficiente para acreditar la existencia del aprovechamiento, la superficie regable antes del 21 de agosto de 1998, ni el caudal de que se disponía. Podríamos, en atención a toda la prueba aportada, considerar acreditada la existencia de una instalación eléctrica para un pozo de elevación de aguas, así como consta como documento 4 y 5 la autorización de puesta en marcha y funcionamiento y la comprobación de la instalación elevadora de aguas subterráneas concedida, la primera por la Consejería de Fomento el 24 de febrero de 1995, y la segunda por Minas el 22 de febrero de 1995. También aportó (doc. 6) el contrato con Iberdrola de suministro de energía eléctrica de 27 de febrero de 1995. Sin embargo, a partir de esa fecha, lo siguiente que tenemos son las distintas facturas de Iberdrola desde agosto de 2001 (doc. 7) hasta enero de 2015 (doc. 20). Pero no tenemos constancia objetiva y con prueba fehaciente de que, durante los años 1996, 1997 y sobre todo 1998 a 2001, el pozo estuviera en explotación, y esas pruebas antes mencionadas no nos sirven para demostrar que antes del 21 de agosto de 1998 estuviera en explotación; ni se acredita el uso consolidado a que se refiere el citado art. 36. Pues dichos documentos y pruebas no han acreditado que el aprovechamiento efectivamente existiera y que estuviera en explotación, ni son suficientes para acreditar las características del mismo para poder otorgarse la concesión.

SÉPTIMO.- En razón de todo ello, procede desestimar el recurso contencioso-administrativos formulado, por ser los actos impugnados en lo aquí discutido, conformes a derecho; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas atendiendo a las dudas existentes a la hora de resolver las cuestiones planteadas y de valorar las pruebas practicadas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 18 de octubre de 2017 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.



SEGUNDO.- La parte demandada se ha opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.



TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos de Derecho de esta sentencia.



CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 8 de febrero de 2019.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Interpone el actor el presente recurso contencioso- administrativo contra la resolución de la Presidencia de la CHS desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de 23 de marzo de 2018, recaída en el expediente VAR- NUM000 ), CPH- NUM001 , por la que se denegaba la solicitud de regularización de un sondeo para uso de riego agrícola de 50,3851 hectáreas, al amparo de lo establecido en el artículo 36 de las disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobadas por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero , que se encuentra ubicado en las siguientes coordenadas UTM (ETRS89): 672735 4180908; y se requiere al interesado para que, en el plazo de un mes desde la recepción de esta resolución, proceda a efectuar el sellado de los pozos y el precinto definitivo de la planta desalobradora, de no haber sido realizado y en caso de existir esta; e igualmente retire la conducción de evacuación de las salmueras.

Fundamenta la CHS la referida resolución, después de hacer referencia a los antecedentes de hecho que se derivan del expediente, en los siguientes argumentos: 1.- Recuerda en primer lugar que se ha tramitado una regularización de uso consolidado conforme al art.

36 del PHDHS (2015-2021), Real Decreto 1/2016 de 8 de enero , el cual establece que los aprovechamientos que estuvieran actualmente en explotación y pudieran acreditar su existencia con anterioridad al 21/08/1998, se podrán regularizar con cargo a los recursos de la cuenca que vinieran utilizando. Es decir, no basta con presentar la solicitud y acreditar que las captaciones existían antes de 1998. Hay que demostrar que el 21 de agosto de 1998 estas estaban en explotación, la superficie que se regaba con ellas y que se ha venido explotando hasta la actualidad de manera continuada.

2.- Respecto a la alegación referente a la nulidad de la resolución por denegación sin alegar justa causa de la regularización de uso consolidado, señala que la regularización de los usos consolidados actualmente en explotación podrá realizarse con cargo a los recursos propios de la cuenca que vinieran utilizando desde el 21 de agosto de 1998. Para ello, además de la documentación que exige de forma ordinaria el Reglamento del Dominio Público Hidráulico para tramitar una concesión o modificación de características, el solicitante que pretenda acogerse a lo previsto en el art. 34 del Plan Hidrológico de la Demarcación (período 2009-2015) o el art. 36 de la Revisión del Plan (período 2015- 2021) deberá justificar que con anterioridad al 21 de agosto de 1998 y hasta la actualidad ha venido utilizando el recurso solicitado.

Las formas de acreditar estos extremos son múltiples y no están predeterminadas. Por tanto, cualquier medio de prueba válido puede ser alegado, correspondiéndole a la Administración valorar, caso por caso, su adecuación. Dicha documentación debe justificar tanto la existencia del aprovechamiento, como su uso con anterioridad al 21 de agosto de 1998 y su continuidad hasta la actualidad.

En el caso particular de los aprovechamientos de aguas subterráneas y vista la experiencia adquirida en expedientes de reconocimiento de derechos conforme a las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta del TRLA, no bastará con que el peticionario acredite la existencia del sondeo o perforación, sino también la de las instalaciones de elevación o el uso con anterioridad al 21 de agosto de 1998.

Durante la tramitación del expediente, se ha requerido al interesado la documentación administrativa necesaria para la tramitación de peticiones de regularización de regadíos consolidados conforme al art. 36 de las Disposiciones Normativas del PHDHS. Dicha documentación no ha sido aportada en su totalidad por el peticionario y se considera imprescindible para la tramitación del expediente. Al no haber aportado toda la documentación solicitada, se considera que el aprovechamiento en cuestión no reúne los requisitos para poder ser regularizado y, por tanto, no procede el otorgamiento de la concesión solicitada.

3.- En relación con la inexistencia de planta desalobradora y conducción para evacuación de salmueras, manifiesta que, aunque es cierto que en el expediente no se ha indicado que existe una desalobradora, ni se haya constatado que la misma existe acta de desconexión de la planta desalobradora, también es cierto que en los numerosos expedientes de regularización que se está en el Campo de Cartagena es bastante habitual la existencia de una desalobradora vinculada a los sondeos. Ello se debe a que normalmente el agua tiene una calidad deficiente, que no la hace aconsejable para el riego. La Comisaría de Aguas, consciente de dicha situación, con el fin de evitar el inicio de expedientes sancionadores por desconocimiento de la legislación, y ante la posibilidad de que, a pesar de no haberla declarado, exista una desalobradora, le recuerda al peticionario que dichas instalaciones no pueden funcionar sin autorización de este Organismo.

4.- En relación a la 'Subsanación de documentación', dicha documentación no ha sido entregada en tiempo y forma, ya que ha sido presentada en fecha posterior a la resolución de fecha 21 de septiembre de 2016, por consiguiente no puede ser admitida en virtud de lo dispuesto en el artículo 112 . l de la Ley 30/1992 , según el cual '... no se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite dealegaciones no lo haya hecho'.



SEGUNDO .- Alega la parte recurrente, después de describir los antecedentes de hecho que se derivan del expediente, como fundamentos de su pretensión, los siguientes: 1.- Omisión de los trámites esenciales del procedimiento administrativo común con indefensión para el recurrente, según la Ley vigente al tiempo de la solicitud, Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En particular, el art.

71.1 de la citada Ley, cuyo contenido reproduce. Tal y como resulta de la resolución denegatoria de la CHS de 19 de septiembre de 2016, la misma tiene por fundamento la falta de aportación de documentación respecto de la que el recurrente no fue requerido previamente. Es más, este cumplió el requerimiento documental efectuado el 2 de agosto de 2016, tal y como se deduce del tenor literal de los apartados 2 y 3 de la resolución.

Se ha vulnerado el trámite de instrucción previsto en el artículo 78.1 de la misma Ley. La CHS debería haber comprobado, de oficio, los hechos que determinaban el contenido de la resolución, que eran, tal y como así se alude en el informe del Jefe de Servicio de Aguas Subterráneas de 9 de noviembre de 2016 (documento n.º 8 del expediente administrativo): la justificación de con anterioridad al 21 de agosto de 1998 y hasta la actualidad se ha venido utilizando el aprovechamiento.

Se ha vulnerado el trámite de prueba previsto en el artículo 80.2 de la misma a Ley. Si la Administración no tenía por ciertos los hechos alegados para acceder a la regularización del sondeo, efectuados en la solicitud, y no consideraba suficientes los que resultaban de la documentación aportada con fecha 30 de agosto de 2016, debería haber acordado la apertura del periodo de prueba previsto para los procedimientos administrativos.

Se ha omitido el trámite de audiencia del artículo 84 de la Ley, ya que la CHS dictó directamente la resolución denegatoria de su solicitud, lo que le abocó a que el único trámite que le quedaba para combatir el único fundamento que tenía aquélla, y aportar más documentación acreditativa, fuera el recurso de reposición interpuesto que no ha merecido respuesta expresa.

Dada la conducta de la CHS que se ha materializado en el expediente administrativo puesto de manifiesto, señala que aquélla no ha estado presidida por el principio de transparencia del artículo 3.5, ni por la salvaguardia del derecho reconocido en el artículo 35.g) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . No se puede colegir que haya sido muy transparente la actuación de la CHS con la resolución impugnada, cuando utiliza como fundamento para rechazar la solicitud el interesado, el no haber aportado una documentación que no se le ha requerido, y se prescinde del trámite de audiencia, impidiéndole la posibilidad de aportar dicha documentación.

Por tanto, entiende que la resolución de la CHS de 19 de septiembre de 2016 es anulable por infracción de los referidos preceptos, y en cuanto se ha prescindido de trámites que, según reiterada jurisprudencia, tienen carácter esencial, y determinan la indefensión para el interesado ( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 3-7-2015, rec. 3841/2013 ).

2.- Infracción del art. 36 del Anexo X del RD 1/2016, de 8 de enero , cuyo contenido reproduce.

Según consta en la resolución, dice, sancionadora notificada al recurrente (documento n.º 2 del escrito de interposición), en la que se hace referencia a ' una serie de instrucciones relativas al procedimiento de concesiones otorgadas al amparo del artículo 34 del Plan Hidrológico de la Demarcación (período 2009-2015), en la que se concreta cómo debe acreditarse la regularización del uso consolidado ', dictadas por el Comisario de Aguas en fecha 19 de septiembre de 2015 en interpretación del citado artículo, hay que acreditar la existencia de la captación de aguas antes del 21 de agosto de 1998 y que la misma se encuentra en explotación hasta la actualidad. De la documentación presentada, tanto con la solicitud inicial, como con la subsanación de 30 de agosto de 2016, ya resultan probados los hechos de esta demanda que determinan la aplicación favorable del referido precepto reglamentario al sondeo y aprovechamiento realizado desde el día 24 de febrero de 1995; pues no se entiende que un agricultor ejecute la costosa inversión que conlleva la realización de una línea de media tensión con transformador y una estación de bombeo, afectas a las fincas que son de su titularidad, y que le permite el afloramiento del recurso hídrico necesario para su actividad, para luego no utilizarlo.

Además, sigue diciendo, la Sala debe tener en cuenta la documentación acompañada tanto con el recurso de reposición (documento n.º 7 del expediente administrativo), como con el escrito de interposición, relativa a las facturas de suministro eléctrico, que acreditan, ya sin tener que recurrir a la prueba por indicios, la utilización continuada del aprovechamiento. No puede ignorarse dicha documentación, pues su falta de aportación en el momento procedimental oportuno en sede administrativa sólo es imputable a la Administración demandada.



TERCERO.- Se opone la Administración demandada a la demanda por entender que los actos administrativos impugnados son conformes a derecho. Comienza el Abogado del Estado refiriéndose art. 36 del PHCS, cuyo contenido reproduce. Explica que la redacción y oportunidad de tal artículo deriva como antecedente de una antigua norma contenida en el primer Plan Hidrológico del año 1998 a la que se da continuidad como se explica en el art. 14 de su normativa, cuyo contenido reproduce también.

Explica cómo en el primer plan del año 1998 existía, por un lado, un acuerdo para regularizar las situaciones de hecho preexistentes a su aprobación (21 de agosto de 1998), y por otro una voluntad de que esta regularización concesional se hiciese con recursos distintos de los propios de la cuenca. Esos recursos adicionales eran fijados tres años después, en la Ley del Plan Hidrológico Nacional del año 2001, que eran los procedentes del trasvase del Ebro. La derogación del trasvase del Ebro dejó a la planificación con unos usos de hecho con una vocación de regularización (eran en su mayoría situaciones antiguas ya en el año 1998 y muchas procedían incluso de derechos de naturaleza privada preexistentes al año 1986 sobre aguas subterráneas que no declararon correctamente su explotación), pero sin el recurso externo que la posibilitaba.

Sigue diciendo el Abogado del Estado que el art. 36 del vigente plan mantiene esa vocación, pero, en ausencia todavía de esos recursos externos, posibilita el otorgamiento de una concesión de corto plazo (hasta el 2027) con base a los recursos actualmente utilizados. Es decir, lo que entiende y pretende la planificación es que, puesto que esas demandas ya vienen siendo recogidas como situaciones antiguas y no se consideran que sean nuevos regadíos y generen por tanto nuevas demandas, resulta mejor tenerlas debidamente evaluadas e incorporadas a la planificación con base a una concesión de corto plazo, que mantener el régimen de ilegalidad actual.

Añade que, contrariamente a la situación establecida en las transitorias Ley de Aguas de 1985, ahora el propietario no ostenta derecho alguno a mantener una situación ilegal, y el otorgamiento de esas concesiones, discrecionales y motivadas, parte de la necesidad de tener esas situaciones correctamente identificadas que permitan el desarrollo de las medidas previstas en el plan. A la que hay que añadir que el otorgamiento de la concesión es discrecional, como establecen el art. 59.4 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), y el art. 93 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , que aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH).

Todo lo cual le lleva a afirmar que el actor no tiene un verdadero derecho a obtener la legalización del regadío que, no debe olvidarse, es ilegal, sino que la Administración dispone de la facultad de otorgar (o no) discrecional y motivadamente una concesión transitoria de breve duración siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello, es decir, que los aprovechamientos estén actualmente en explotación, que lo estaban el 21 de agosto de 1998, la superficie que se regaba y que se ha venido explotando hasta la actualidad de manera continuada; y que además estará condicionada a que no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una, están previstos en el plan (art. 36.6 PHDHS).

Reitera el Abogado del Estado lo dicho por la resolución recurrida en cuanto a la acreditación de la existencia del aprovechamiento antes del 21 de agosto de 1998 y que su uso ha sido continuado hasta la actualidad, y en cuanto a que no basta con acreditar simplemente la existencia del sondeo o perforación, sino también la de las instalaciones de elevación o el uso con anterioridad al 21 de agosto de 1998; así como también las características y aforo del aprovechamiento, lo que requiere acreditar asimismo el destino de las aguas, el caudal y la superficie regable. Además, dice, la exigencia de estos requisitos a los supuestos previstos en las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta del TRLA es pacífica y constante en la jurisprudencia, no solo de esta Sala (a título de ejemplo, la sentencia de 6 de julio de 2017 de esta misma Sección), sino también del Tribunal Supremo (por ejemplo, y entre otras, sentencia 1938/2012 ). Y no cabe colocar en peor situación a quien goza de un derecho frente a quien trata de regularizar un aprovechamiento ilegal que no tiene un verdadero derecho, sino una simple expectativa de derecho, es decir, el derecho existe en potencia, pero para que surja con plena eficacia es preciso que se produzca determinado evento, que es el cumplimiento de todos los requisitos así como el otorgamiento discrecional por parte de la Administración de la concesión, lo que reafirma con referencia a las SSTS del 3 de noviembre de 2005 y 30 de marzo de 2006 .

Concluye en este punto en que no solo hay que presentar la documentación que de forma ordinaria el RDPH exige para tramitar una concesión o modificación de características, sino que además el solicitante que pretenda acogerse a lo previsto en el art. 36 del PHDHS (antiguo art. 34 del plan 2009-2015) deberá justificar que, con anterioridad al 21 de agosto de 1998, y hasta la actualidad, ha venido utilizando el recurso solicitado, para lo que no hay medios de pruebas tasados.

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso concreto, dice que no se aportan todos los documentos exigidos por la CHS, documentos que se consideran imprescindibles para la tramitación del expediente, por lo que no puede considerarse que el aprovechamiento en cuestión reúna los requisitos necesarios para poder ser regularizado.

Concluye en este punto afirmando que se ha tenido en cuenta toda la documentación aportada al expediente por el interesado -y ahora también toda la documentación acompañada a la demanda-; siendo esta insuficiente para poder considerar acreditado que el aprovechamiento existía efectivamente antes del 21 de agosto de 1998 y que estaba en explotación con anterioridad a dicha fecha, así como las demás características del mismo necesarias para poder considerar acreditada la puesta en explotación del aprovechamiento.

No puede olvidarse, añade, que el régimen jurídico de la concesión se encuentra impregnado por el conjunto de facultades que la Administración se reserva, y que constituyen manifestaciones de su posición de imperium frente al concesionario. De ahí que sea este a quien corresponda probar y acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el procedimiento concesional, sin que en esa labor pueda ser sustituido por la Administración como parece pretender el recurrente.

Por todo ello, no acreditando de forma suficiente la existencia y explotación del aprovechamiento, así como sus características antes del 21 de agosto de 1998, procede desestimar el recurso contencioso- administrativo.

Respecto de los vicios procedimentales alegados, se remitirse al expediente administrativo, cuyo simple análisis permite constatar que no concurre ninguno de los vicios alegados.

Sin perjuicio de todo lo anterior, debemos recordar que el apartado sexto del artículo 36 del PHCS condiciona el otorgamiento de cada concesión a que con la prórroga de la explotación actual no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una, se han previsto en este Plan.

Se refiere seguidamente el Abogado del Estado a que la masa de agua subterránea del Campo de Cartagena está caracterizada como sobreexplotada y en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo; según lo previsto en el PHCS. Dicho mal estado se aprecia también del anexo I del anejo 10 del plan, que contiene todas las fichas de todas las medidas que se establecen para el cumplimiento de los objetivos, medidas en general encaminadas a ordenar extracciones y mejorar prácticas agrarias para eliminar el aporte de nutrientes. Cabe apreciar que la masa subterránea del Campo de Cartagena es la que más medidas tiene en toda la demarcación, fundamentalmente porque el estado cualitativo es el que peor está de toda la demarcación.

Por ello, aún en el caso de considerar acreditada la existencia del aprovechamiento antes del 21 de agosto de 1998, debe valorarse el cumplimiento de los objetivos medioambientales, que por lo expuesto no parecen cumplirse, máxime teniendo en cuenta el pobre estado cualitativo y la necesidad de rebajar los objetivos del contenido de nitratos (en nada menos que el cuádruple del umbral fijado con carácter general).

A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta que la extracción de agua de pozos con una elevada conductividad requeriría desalobrar esa agua (salvo que se mezcle con agua del trasvase, lo que ahora no es posible puesto que no hay); pero las desalobradoras no tienen, con carácter general, autorización de funcionamiento puesto que no está autorizado el vertido, ni de momento se puede autorizar dado que no hay colectores (salmoreoducto) que recojan esa salmuera y la lleven a un emisario, que tampoco tiene autorización.

En definitiva, y subsidiariamente para el improbable supuesto de no admitir las anteriores alegaciones y únicamente para el supuesto de considerar acreditada la existencia y explotación del aprovechamiento antes del 21 de agosto de 1998, debe advertirse que no procedería otorgar directamente la concesión ante una hipotética estimación del recurso contencioso-administrativo, lo que únicamente podría suceder en el supuesto de considerar acreditada la existencia del aprovechamiento antes del 21 de agosto de 1998, sino retrotraer el procedimiento a fin de ordenar a la CHS la resolución del expediente, que no se terminó de tramitar al faltar documentación esencial, valorando también el aspecto medioambiental, que no lo fue en la resolución recurrida al no considerar acreditada la existencia y explotación del aprovechamiento con anterioridad al 21 de agosto de 1998.



CUARTO.- Procede examinar los defectos formales a los que alude la parte actora en su demanda, determinando si son suficientes para invalidar los actos impugnados por haberle causado indefensión ( art.

63.2 de la Ley 30/1992 ). Examinaremos en primer lugar el referido a la falta de motivación del acto recurrido.

A la vista de la resolución recurrida, esta Sala considera que no se han omitido trámites esenciales del procedimiento administrativo y, en cualquier caso, no se ha ocasionado al recurrente indefensión pues ha podido proponer los medios de prueba que ha estimado necesarios en defensa de su derecho. Cuestión distinta es que el recurrente discrepe de los documentos que le exigen para obtener la regularización del sondeo para usos agrícolas; y no cabe duda que en la resolución recurrida se señala que los documentos aportados por el interesado no han acreditado la explotación continuada con anterioridad y posterioridad al 21 de agosto de 1998. Y con independencia de que pudo aportar las pruebas que tuvo por conveniente, el motivo por el que, en definitiva, se deniega la regularización es no haber acreditado la explotación del sondeo con anterioridad al 21-08-1998; siendo dicha documentación imprescindible para la tramitación del expediente. El recurrente no desconoce las razones por las que la Confederación denegó su solicitud, como se evidencia en su demanda, con independencia de que discrepe de ellas y de su derecho a tratar de acreditar que, contrariamente a lo señalado por la Administración, la prueba practicada a su instancia valorada en su conjunto deba considerarse suficiente para demostrar la concurrencia de dichos requisitos. Por lo que procede rechazar dicho defecto formal de falta de subsanación y trámite de prueba alegado. Añadamos que, aunque en su demanda, seguramente por error involuntario, el recurrente habla de que se trata de una resolución sancionadora, lo cierto es que no nos encontramos ante una sanción, y los defectos alegados, en cualquier caso, no han provocado efectiva indefensión al recurrente.



QUINTO .- Rechazadas las alegaciones de defectos formales del expediente, pasamos a resolver la cuestión de fondo planteada y referida a si se ha infringido el art. 36 del Anexo X del RD 1/2016, de 8 de enero , y entendemos que no por las razones que ahora aduciremos.

La regularización del sondeo se ha solicitado por el recurrente al amparo del art. 36 del PHDHS (2015-2021), Real Decreto 1/2016 de 8 de enero , por el que se aprueba la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar, y de la parte española de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Oriental, Miño-Sil, Duero, Tajo, Guadiana y Ebro. Dicho artículo regula el otorgamiento de concesiones a los denominados usos consolidados, y señala: '1. Son usos consolidados aquellos que puedan acreditar su existencia con anterioridad al 21 de agosto de 1998, al ser la fecha en la que entró en vigor el Real Decreto 1664/1998, de 24 de julio, por el que se aprobaron los primeros planes hidrológicos de cuenca. Los regadíos que puedan acreditar su existencia en dicha fecha no tendrán la consideración de nuevos regadíos.

2. Se promoverá la regularización concesional de estos aprovechamientos con base en los nuevos recursos externos, o en su defecto y en el caso de los regadíos históricos y de los vinculados a las Vegas del Segura, a los propios de la cuenca que en dicha fecha se venían utilizando.

3. Para aquellos aprovechamientos distintos de los históricos y vinculados a las Vegas del Segura, actualmente en explotación, de manera transitoria y provisional, y para permitir el desarrollo de las medidas necesarias en los plazos previstos en el vigente Plan Hidrológico hasta que pueda procederse a la aportación de los distintos recursos externos que permitan dicha legalización con carácter definitivo, podrán otorgarse concesiones con cargo a los recursos de la cuenca en dicha fecha utilizados. Su otorgamiento vendrá condicionado al cumplimiento de: a) Los objetivos medioambientales en las distintas masas de agua de la cuenca en el horizonte temporal que se establece en este Plan Hidrológico 2015-2021.

b) Las medidas adoptadas como consecuencia de las declaraciones de masas de agua subterránea en riesgo de no alcanzar el buen estado cuantitativo o químico, o en su caso de sobreexplotación.

4. La fecha de finalización de estas concesiones para el uso privativo de las aguas será en todo caso anterior al año 2027, y su prórroga solamente se podrá realizar si en dicha fecha se han cumplido los objetivos medioambientales previstos para su masa de captación.

5. La supervivencia futura de las explotaciones vinculadas a estas concesiones temporales vendrá condicionada a que se aporten los recursos externos, con la procedencia que establezca el Plan Hidrológico Nacional, a la reasignación de recursos y a la realización de las modificaciones en las condiciones de los puntos de captación que resulten precisas para el suministro de estos nuevos recursos. En todo caso, su continuidad no comportará la exigencia de una determinada forma de suministro o coste del agua, pudiendo la Confederación Hidrográfica del Segura, sin menoscabo de las condiciones concesionales, programar el empleo de la totalidad de las infraestructuras y los recursos disponibles o que se le asignen, para la mejor satisfacción de las demandas.

6. La regularización de estas explotaciones no podrá realizarse en ningún caso con los recursos procedentes de los trasvases Tajo-Segura y Negratín-Almanzora. El otorgamiento de cada concesión vendrá condicionado a que con la prórroga de la explotación actual no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una, se han previsto en este Plan.

7. Las explotaciones que por los motivos anteriormente referidos no puedan ser regularizadas, serán clausuradas.' Como vemos, el citado artículo prevé regularizar aquellas situaciones antiguas que no se consideran como nuevos regadíos y que, por tanto, no van a suponer nuevas demandas, posibilitando el otorgamiento de una concesión que finalizaría en todo caso antes del año 2027, sin perjuicio de la prórroga con las condiciones que prevé, con base en los recursos que se estaban utilizando, y siempre que se tratara, como hemos dicho, de usos consolidados por haber acreditado su existencia antes del 21 de agosto de 1998. Por ello, no basta, como señala al CHS, con presentar la solicitud y acreditar que las captaciones existían antes de 1998, sino que hay que demostrar que el 21 de agosto de 1998 estas estaban en explotación, qué superficie se regaba con ellas, y demostrar que se ha venido explotando hasta la actualidad de manera continuada. Y ello porque se trata de demostrar el uso consolidado del aprovechamiento antes de dicha fecha. No podemos olvidar tampoco que el art. 36 habla de 'usos consolidados' que tienen que acreditar su existencia con anterioridad al 21 de agosto de 1998. Por tanto, para poder determinar que ese aprovechamiento existía el 21 de agosto de 1998 deben también acreditarse las características del mismo.

Añadamos a lo anterior que, como señala el Abogado del Estado, el otorgamiento de la concesión es discrecional. El actor no tiene un verdadero derecho a obtener la legalización del regadío, sino que la Administración dispone de la facultad de otorgar (o no) discrecional y motivadamente una concesión transitoria, hasta el año 2027 como máximo, siempre que se cumplan los requisitos necesarios para ello, y que además estará condicionada a que no se ponga en riesgo el cumplimiento de los objetivos medioambientales que, para las distintas masas de agua de la cuenca y en el horizonte temporal establecido para cada una, están previstos en el plan (art. 36.6 PHCS).



SEXTO.- De lo anterior se desprende que la cuestión de fondo planteada es fundamentalmente de prueba, ya que consiste en determinar, valorando en su conjunto la prueba practicada, si el recurrente, que tenía la carga de la prueba de demostrar los hechos de los que según las normas jurídicas aplicables se desprende el efecto jurídico correspondiente a su pretensión ( art. 217 LEC ), ha acreditado en este caso la concurrencia de los requisitos exigidos para la procedencia de la regularización solicitada, bien entendido que, como señala la propia resolución recurrida, las formas de acreditar estos extremos son múltiples y no están predeterminadas. Por tanto, cualquier medio de prueba válido puede ser alegado. Dicha prueba debe justificar tanto la existencia del aprovechamiento, como su uso con anterioridad al 21 de agosto de 1998 y su explotación en el momento de su solicitud, sin que, en consecuencia, en el caso particular de los aprovechamientos de aguas subterráneas, sea suficiente con acreditar la existencia del sondeo o perforación, sino también la de las instalaciones de elevación o el uso con anterioridad al 21 de agosto de 1998.

En el presente caso el actor fue requerido por el Jefe de Servicio de Aguas Subterráneas para que aportara la documentación necesaria para tramitar el expediente. En agosto de 2016 aportó determinados documentos. Y posteriormente ha aportado otros muchos con su escrito de interposición, pero dicha documentación no es suficiente al no acreditar que el aprovechamiento existiera en el año 1998, ni tampoco ha acreditado debidamente cuál es exactamente la superficie ni el volumen del aprovechamiento. Y la prueba aportada no demuestra la explotación del sondeo antes del 21 de agosto de 1998.

A la vista de toda la documentación aportada, incluso valorando aquella prueba que lo ha sido con el escrito de interposición, no es suficiente para acreditar la existencia del aprovechamiento, la superficie regable antes del 21 de agosto de 1998, ni el caudal de que se disponía. Podríamos, en atención a toda la prueba aportada, considerar acreditada la existencia de una instalación eléctrica para un pozo de elevación de aguas, así como consta como documento 4 y 5 la autorización de puesta en marcha y funcionamiento y la comprobación de la instalación elevadora de aguas subterráneas concedida, la primera por la Consejería de Fomento el 24 de febrero de 1995, y la segunda por Minas el 22 de febrero de 1995. También aportó (doc. 6) el contrato con Iberdrola de suministro de energía eléctrica de 27 de febrero de 1995. Sin embargo, a partir de esa fecha, lo siguiente que tenemos son las distintas facturas de Iberdrola desde agosto de 2001 (doc. 7) hasta enero de 2015 (doc. 20). Pero no tenemos constancia objetiva y con prueba fehaciente de que, durante los años 1996, 1997 y sobre todo 1998 a 2001, el pozo estuviera en explotación, y esas pruebas antes mencionadas no nos sirven para demostrar que antes del 21 de agosto de 1998 estuviera en explotación; ni se acredita el uso consolidado a que se refiere el citado art. 36. Pues dichos documentos y pruebas no han acreditado que el aprovechamiento efectivamente existiera y que estuviera en explotación, ni son suficientes para acreditar las características del mismo para poder otorgarse la concesión.

SÉPTIMO.- En razón de todo ello, procede desestimar el recurso contencioso-administrativos formulado, por ser los actos impugnados en lo aquí discutido, conformes a derecho; sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas atendiendo a las dudas existentes a la hora de resolver las cuestiones planteadas y de valorar las pruebas practicadas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional reformada por la Ley de Agilización Procesal 37/2011).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, F A L L A M O S Desestimar el recurso contencioso administrativo n.º 549/17 interpuesto por D. Adrian contra la resolución de la Presidencia de la CHS desestimatoria presunta del recurso de reposición interpuesto por el recurrente contra la resolución de 23 de marzo de 2018, recaída en el expediente VAR- NUM000 ), CPH- NUM001 , por la que se denegaba la solicitud de regularización de un sondeo para uso de riego agrícola de 50,3851 hectáreas, al amparo de lo establecido en el artículo 36 de las disposiciones normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Segura, aprobadas por Real Decreto 1/2016, de 8 de enero , que se encuentra ubicado en las siguientes coordenadas UTM (ETRS89): 672.735 4.180.908; y se requiere al interesado para que, en el plazo de un mes desde la recepción de esta resolución, proceda a efectuar el sellado del pozo y el precinto definitivo de la planta desalobradora, de no haber sido realizado y en caso de existir esta; e igualmente retire la conducción de evacuación de las salmueras; por ser dichos actos impugnados, en lo aquí discutido, conformes a derecho; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el art. 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el art. 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.