Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 805/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 134/2017 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.
D. Heriberto Asencio Cantisán.
D. Guillermo Sanchís Fernández Mensaque.
D. José Ángel Vazquez García.
D. Eduardo Hinojosa Martínez.
D. Javier Rodríguez Moral.
En Sevilla, a 17 de septiembre de 2018.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, formada por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en nombre del
Rey el recurso número 134/2017, seguido entre las siguientes partes: DEMANDANTE: PROMOTORA DE
NEGOCIOS EN CEUTA S.L. representada por el Procurador D. Francisco José Martínez Guerrero y asistida
por el Letrado D. Ernesto Eseverri Quesada. DEMANDADA: TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO
REGIONAL DE ANDALUCÍA, representado y defendido por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO .- En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala, dicte sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.



SEGUNDO .- En su contestación la parte demandada solicita dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.-

TERCERO.- Requeridas las partes para que presentaran el escrito de conclusiones que determina el art.

64 de la Ley Jurisdiccional , evacuaron dicho trámite mediante los escritos que obran unidos a las actuaciones.-

CUARTO.- Señalado día para la votación y fallo del presente recurso, ha tenido efecto en el designado, habiéndose observado las prescripciones legales.- Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ángel Vazquez García.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente proceso el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Local de Ceuta de fecha 16 de diciembre de 2016 que desestima la reclamación n1 55/00091/2015 y acumuladas formulada contra liquidación provisional practicada por la Dependencia de Gestión Tributaria de la A.E.A.T.

de Ceuta en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2012.



SEGUNDO.- Cuestión idéntica a la aquí tratada ya ha tenido respuesta por parte de esta misma Sala y Sección al dictar la sentencia de fecha 11 de enero de 2017 que puso fin al recurso contencioso-administrativo nº 696/2015 en el que la actora era la misma sociedad y el objeto de impugnación era una liquidación referida a idéntico tributo y por motivo igualmente idénticos. Como dijimos entonces y repetimos ahora : 'Las liquidaciones provisionales giradas a la recurrente se basan en la consideración de que, tratándose de una entidad de mera tenencia de bienes, no esmerecedora ni de los incentivos previstos en la Ley del Impuesto sobre Sociedadespara las empresas de reducida dimensión, ni de la bonificación por rentas obtenida enCeuta y Melilla.

Debemos partir para resolver la cuestión planteada, de los hechos tomados en consideración por la Administración, puesto que no los niega la parte recurrente, que se limita a atribuirles otro significado distinto, por tanto, se trata de sociedad que obtiene su ingresos bien del alquiler de inmuebles, bien como retribución por la participación en el capital de otras entidades y la titularidad de instrumentos representativos de la cesión de capitales a terceros, sin disponer de infraestructura material ad hoc o de personal contratado al efecto .

Siendo así, debemos dar la razón al Abogado del Estado cuando afirma que las cuestiones planteadas han sido abordadas y resueltas por este Tribunal, si bien en un sentido diferente al que postula la parte actora .

La posibilidad de que las sociedades de mera tenencia de bienes disfruten del régimen fiscal especial previsto para las empresas de reducida dimensión en el artículo 114 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo ha sido negada por esta Sala, de acuerdo con los argumentos contenidos, p. ej, en las sentencias de 7 de noviembre de 2016 ( rec. 635/2015 ) y de 2 de octubre de 2014(rec. 369/2013 ) en estos términos : La cuestión a resolverse reduce pues a saber si la recurrente podía o no beneficiarse de los incentivos que para las entidades de reducida dimensión se establecen por los artículos 108 y siguientes del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y más concretamente, si le resultaba de aplicación del tipo reducido allí previsto, lo que propugna la actora de acuerdo con el apartado1 de aquel precepto (anterior a su reforma por Real Decreto Ley 13/2010, de 3 de diciembre, de aplicación al caso), que somete dicho régimen fiscal a '..que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 8 millones de euros..' .

Por su parte, según la Administración, para ello es necesario que, como reza el encabezamiento del mismo precepto, se trate de empresas, se desarrolle una actividad empresarial.

En efecto, así lo entiende la Sala teniendo en cuenta la letra y finalidad de la norma, coincidente en sustancia con la de sus precedentes, los artículos 122 y 127bis de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre .

De las propias determinaciones de la Ley del Impuesto vigente (al igual que la anterior) se extrae su inaplicación a aquellas entidades que, como la actora, no desarrollan actividades empresariales o profesionales, como lo muestra ante todo su inserción en el ámbito del capítulo XII del Título VII de la Ley, dedicado a los'Incentivos fiscales para las empresas de reducida dimensión', ubicación sistemática que obliga a entender aquellas normas de acuerdo con su doble finalidad, dirigida ante todo al establecimiento de un beneficio fiscal y, por lo tanto, dada la excepción que representa frente al régimen general, de necesaria interpretación estricta ( artículo 14 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre ); de otro lado, y más concretamente, la norma se orienta al establecimiento de un incentivo o estímulo a la realización de unas u otras actividades, concretamente a la creación y funcionamiento de las denominadas pequeñas y medianas empresas, en atención a su beneficiosa repercusión sobre la economía general y el empleo, lo que, desde luego, no sucede cuando la entidad se dedica a la mera tenencia de bienes sin realizar actividad empresarial alguna.

Los términos empleados por la Ley tampoco dejan lugar a la duda, ya que si tanto la propia rúbrica del citado capítulo como su articulado se refieren a 'empresas', el artículo 108, al contemplar las entidades objeto de los incentivos, impone una determinada 'cifra de negocios', concepto que, según lo establecido por el artículo 35 del Código de Comercio (también artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, antes de su derogación por el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio) se identifica con'..los importes de la venta de los productos y de la prestación de servicios u otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa..', con clara referencia pues al resultado de la actividad empresarial.

Por ello, como ha declarado el Tribunal Supremo respecto de aquellos preceptos de la Ley de 1995, '..partiendo de la consideración de la entidad recurrente como de 'mera tenencia de bienes', es indudable que el tipo reducido no le es aplicable, cualquiera que sea el término que se haya empleado, habida cuenta de la finalidad que el establecimiento del mismo tiene, que no es otro que incentivar fiscalmente a las pequeñas y medianas empresas para que reactiven las inversiones y el empleo, finalidad que está ausente en las sociedades de mera tenencia de bienes..' ( STS de 21 de junio de 2013 -casación 863/2011 -; en este sentido, también STS de 5 de julio de 2012 -casación 724/2010 -).

Esta es también la tesis sostenida por la Sentencia de 4 de junio de 2004 (recurso734/2003), del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria y por la de 20 de octubre de 2006 (recurso 1612/2005 ) del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, y más recientemente, bajo la vigencia del Texto Refundido de 2004, por las Sentencias de la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional de 18 de octubre de 2012 (recurso 338/2009 ), del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 26 de Noviembre de 2013 (recurso 12/2013 ), o del Tribunal Superior de Galicia de 6 de noviembre de 2013 (recurso 15006/2013 ). También esta Sección viene asumiendo esta postura, como puede verse en su Sentencia de 29 de octubre de 2013 (recurso 315/2012 ).

En definitiva, más allá de la discutida aplicación al supuesto de lo establecido por el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , sobre la calificación a efectos de este otro tributo del arrendamiento de inmuebles como tal actividad económica, lo cierto es que limitado el objeto de la entidad actora a la mera tenencia de bienes, sin local destinado al desarrollo de sus operaciones ni personal propio, no puede observarse la existencia de esa actividad organizada dedicada a la producción de bienes o servicios, que pueda justificar la aplicación de aquel régimen especial del Impuesto de Sociedades, que ahora se trata.' Y al hilo de lo anterior, la cuestión relativa al disfrute por este tipo de sociedades de la bonificación por rentas obtenidas en Ceuta, las sentencias de 23 de noviembre de 2015 ( rec. 410/2013) de 19 de marzo de 2015 ( rec. 720/2012 ) expusimos que : Casi el mismo razonamiento ha de servirnos para desestimar el segundo de los motivos relativo a la bonificación de rentas obtenidas en Ceuta. Para resolver habrá que partir del texto que establece la bonificación, artículo 35 del TR de la Ley del Impuesto de Sociedades , a cuyo tenor: 1. Tendrá una bonificación del 50 por 100 la parte de cuota íntegra que corresponda a las rentas obtenidas por entidades que operen efectiva y materialmente en Ceuta, Melilla o sus dependencias.

Las entidades a que se refiere el párrafo anterior serán las siguientes: a) Entidades españolas domiciliadas fiscalmente en dichos territorios.

b) Entidades españolas domiciliadas fiscalmente fuera de dichos territorios y que operen en ellos mediante establecimiento o sucursal.

c) Entidades extranjeras no residentes en España y que operen en dichos territorios mediante establecimiento permanente.

2. Se entenderá por operaciones efectiva y materialmente realizadas en Ceuta y Melilla o sus dependencias aquellas que cierren en estos territorios un ciclo mercantil que determine resultados económicos.

No se estimará que median dichas circunstancias cuando se trate de operaciones aisladas de extracción, fabricación, compra, transporte, entrada y salida de géneros o efectos en los mismos y, en general, cuando las operaciones no determinen por sí solas rentas.

Podemos coincidir con la actora en cuanto a que el texto no es especialmente claro; pero en lo que no podemos coincidir es que baste para el disfrute del beneficio que se trate de rentas obtenidas en Ceuta, sino que de lo que se trata es de una dinamización de la actividad económica efectiva en Ceuta por empresas, domiciliadas allí o no, se trata de extraer, fabricar, comprar transportar, dar trabajo y crear riqueza, lo que no se fomenta con la mera tenencia de bienes que se alquilan.

Así lo ha entendido la Sala en las diversas sentencias citadas en el acuerdo impugnado, de 27 de enero de 2011 o 25 de marzo de 2011. No se trata de si la norma exige o no los requisitos que se exigen en el impuesto de la renta para que la actividad de arrendamiento sea considerada actividad económica, sino de que efectivamente estemos ante una actividad que genere actividad económica en Ceuta en los términos dichos.' A lo dicho debemos añadir que esta conclusión no debe ser modificada como consecuencia de una nueva redacción en el art. 33 del Impuesto sobre Sociedades, operada por la Ley 16/2013 de 29 de octubre , en cuanto que, referido al ejercicio 2014 y posteriores, entiende cumplida la exigencia de tratarse de rentas obtenidas en Ceuta y Melilla en el caso de arrendamiento de inmuebles situados en estos terrritorios, pues tal modificación no aparece como una aclaración de una redacción, sino como alteración de su contenido, pero no vigente en el ejercicio que tratamos. Por lo que procede igualmente desestimar el recurso en este punto .



TERCERO.- Por último la alegación de la actora de que se ha excedido del marco de la comprobación limitada al examinarse la contabilidad mercantil de la empresa, con infracción de lo establecido en el art.

136.2.c) LGT tampoco puede tener acogida. Y ello, no sólo porque expresamente se indica en cuanto al alcance del procedimiento que se lleva a cabo sin examen de la contabilidad mercantil, sino por el definitivo hecho de que comprobar que el objeto de la sociedad es la obtención de ingresos financieros y el arrendamiento de bienes inmuebles, es un resultado que se alcanza sin necesidad alguna de examinar dicha contabilidad ni consta que la misma fuera requerida al contribuyente o aportada por éste.



CUARTO. -Procede en consecuencia con lo expuesto desestimar el presente recurso, sin imposición de costas a la parte actora, habida cuenta la existencia de serias dudas de derecho que acompañaban su interposición, puesto que debe reconocerse que con anterioridad a los pronunciamientos anteriores, el Tribunal que ahora resuelve profesó una opinión contraria a la que sostiene actualmente Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.-

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 134/2017 interpuesto por la entidad PROMOTORA DE NEGOCIOS EN CEUTA S.L. contra el acuerdo impugnado precitado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe articular recurso de casación, en los términos y con las exigencias contenidas en el art. 88 y ss. LJCA que deberá prepararse por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución.

Y a su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-