Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 81/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4501/2016 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00081/2018
Recurso de Apelación nº 4501-2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 7 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación que con el nº 4501 de 2016 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Procuradora Dª Pamela Cousillas Fernández, en nombre y representación de BTA Insurance Company
SE, contra la sentencia nº 250/2016, de 7 de julio de 2016 , dictada en autos de PO nº 242/2014. Es parte
apelada la Diputación Provincial de Lugo, representada y dirigida por el letrado de su cuerpo jurídico.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Lugo se dictó con fecha 7 de julio de 2016 sentencia en procedimiento ordinario nº 242/2014, con la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Pamela Cousillas Fernández, en representación de la entidad BTA Insurance Joint Stock Company, asistida por el Letrado D. Ramón Sáez Martínez, contra la resolución del Presidente de la Diputación de Lugo, de fecha 19 de diciembre de 2013, sobre garantía de la obra 'Monterroso-Construcción de polideportivo y piscina climatizada', por la que se acuerda incautar la fianza presentada por la recurrente para dicha obra, declarando conforme a derecho la resolución que, en consecuencia, confirmo. Con imposición de costas en la forma expuesta en el fundamento de derecho tercero de esta resolución'.



SEGUNDO .- Por la representación de BTA Insurance Company SE, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra por la que se estime el recurso contencioso-administrativo y se acuerde declarar no conforme a derecho la resolución de la Presidencia de la Excma. Diputación Provincial de Lugo de fecha 26 de mayo de 2014, por la que se acordaba, en primer lugar, desestimar las alegaciones presentadas por la demandante y, en segundo lugar, incautar la fianza que se destinará al abono de daños y perjuicios causados a la entidad provincial por la mercantil avalada; anulando el mismo en su integridad, con todos los demás pronunciamientos procedentes en Derecho; se declare no haber lugar a la incautación y ejecución del aval emitido por la demandante; y se ordene la desincautación y no ejecución del aval así como la devolución del mismo, con condena al pago de las costas procesales a la Administración demandada en ambas instancias.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de la Diputación Provincial de Lugo, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron BTA Insurance Company SE (Procuradora Dª Pamela Cousillas Fernández) y la Diputación Provincial de Lugo (Letrado de la Diputación Provincial); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación del recurso de apelación.

Refiere la parte apelante que la resolución recurrida acuerda incautar la fianza que se destinará al pago de los daños y perjuicios causados a la entidad provincial por la mercantil avalada. Y considera vulnerados los siguientes preceptos: 9, 24 y 103 de la CE.

Artículos 88 , 89 , 90 , 111 , 113.4 , 194 , 195 , 196 , 198 y 204 , 206 , 207 y 208.4 de la Ley 30/2007 .

Sigue considerando que se incauta la fianza definitiva. La declaración de concurso de acreedores es por auto de 31 de octubre de 2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense , en procedimiento concursal nº 757/2012.

Se considera por la Diputación Provincial de Lugo la existencia de abandono de obra y retraso en la ejecución a pesar de que había solicitado la prórroga. Se resuelve el contrato por estar en concurso de acreedores. Se entra en fase de liquidación. Se incauta la fianza definitiva por causa de la demora en la ejecución y por los perjuicios a la Administración. No se le contesta en la resolución sobre la competencia del juzgado que conoce del concurso de acreedores para resolver el contrato y ordenar la ejecución de la garantía. Que su póliza es de seguro de caución a primer requerimiento, y no ha de responder de cuestiones que están fuera del objeto del seguro, porque la Diputación reclama fuera del procedimiento concursal. Todo lo efectuado por la Administración había de llevarse a cabo en el procedimiento concursal, ante el Juzgado que conoce del concurso. Y si no hay calificación del concurso culpable, no puede acordarse la ejecución o pérdida de la garantía. No está de acuerdo con la interpretación dada a los artículos 111 y 113 de la LCAP .

Según la sentencia, la quiebra del contratista, cuando sea culpable o fraudulenta, llevará consigo la pérdida de la garantía definitiva. La parte apelante considera que en la ley concursal no se refiere a incumplimiento contractual culpable del concursado ni a daños reales sino a declaración de concurso culpable. Y no comparte la diferenciación entre incumplimiento mercantil e incumplimiento administrativo. La ley concursal es especial y prima su aplicación. Si está en concurso, ha de respetarse este. Por eso no procedía la incautación ni la ejecución de la garantía. La Administración tenía que pedir la resolución y la indemnización dentro del procedimiento concursal. Ha prescindido del procedimiento legalmente establecido. Incurre la Diputación en enriquecimiento injusto. No hay declaración de concurso culpable. Ambos, el tomador del seguro y el asegurado, incumplieron la obligación de comunicar al asegurado la producción del siniestro en los siete días desde su conocimiento. Y considera la existencia de error en la apreciación de la prueba causante de indefensión, artículo 24 CE ; de donde deduce que no había que incautar la fianza.

Mientras que la parte apelada, entre otras circunstancias, hace referencia a la denuncia ante Fiscalía por el desfase entre lo abonado en concepto de precio y las obras efectivamente realizadas en aquel momento, dando lugar al PA 1835/2013.



TERCERO.- Fondo del recurso.

En la sentencia recurrida se considera culpable en el sentido de que sea imputable la causa de resolución del contrato, y no en el sentido de que sea un concurso culpable. Lo importante es si la actuación del contratista es la que le llevó a la situación de concurso porque tenía que mantener una solvencia económica que le permitiera cumplir con el contrato y que procede la incautación de la fianza porque resulta que se han causado daños a la Administración por ese incumplimiento del contrato, manifestado en la declaración de concurso.

La normativa que considera infringida la parte apelante viene constituida, además de por los citados preceptos constitucionales, por los siguientes, contenidos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (vigente hasta el 16 de diciembre de 2011): Artículo 88, sobre las responsabilidades a que están afectas las garantías, y que dispone que 'La garantía responderá de los siguientes conceptos: a) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 196.

b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido...'.

El artículo 89 versa sobre la preferencia en la ejecución de garantías; el artículo 90, sobre la devolución y cancelación de las garantías; el artículo 111, sobre el contenido de los pliegos de cláusulas administrativas en los contratos de obra con abono total del precio; se regulan las prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos; en el artículo 194 dispone que 'Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de esta'. En el a rtículo 195, sobre el procedimiento en caso de interpretación, modificación y resolución del contrato; en el artículo 196, sobre la ejecución defectuosa y demora: '1. Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 53.2 y 102.1...

4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente...'; y en el artículo 198, sobre la indemnización de daños y perjuicios: '1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato...'.

El artículo 204 trata sobre la extinción de los contratos: 'Los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución'. Y las causas de resolución se contienen en el artículo 206, regulando el artículo 207 la aplicación de las causas de resolución: '...

5. En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquella para su ejecución.

...'. Y los efectos de la resolución en el artículo 208: '...

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, este deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.

4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Solo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable.

...'.

Con respecto a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en la regulación de los efectos sobre los contratos, en el artículo 61 se refiere a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas: '1. En los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.

2. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. El secretario judicial citará a comparecencia ante el juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidadcon lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa....

3. Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes'.

Con respecto a la resolución por incumplimiento, en el artículo 62: '1. La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.

2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal.

3. Aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.

4. Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración deconcurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa.

En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda'.

Disponiendo en el artículo 67 que '1. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter administrativo celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán por lo establecido en su legislación especial.

2. Los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de carácter privado celebrados por el deudor con Administraciones públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por lo establecido en esta Ley'.

Y la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, en su artículo 16 : 'El tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido, salvo que se haya fijado en la póliza un plazo más amplio. En caso de incumplimiento, el asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración.

Este efecto no se producirá si se prueba que el asegurador ha tenido conocimiento del siniestro por otro medio.

El tomador del seguro o el asegurado deberá, además, dar al asegurador toda clase de informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. En caso de violación de este deber, la pérdida del derecho a la indemnización solo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave'.

Y en el artículo 68: 'Por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato. Todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro'.

De la aplicación de la normativa anteriormente expuesta cabe extraer unas conclusiones: la demandante es la aseguradora de la contratista, lo cual conlleva, consecuencia de lo que se expondrá a continuación, la posibilidad de ejercer las acciones en su relación interna que considere oportunas, dirigiéndose contra la contratista en cuanto a lo que considere que es el contenido de la garantía. Y con relación al incumplimiento de comunicar en el plazo de los siete días siguientes sobre la producción del siniestro, a lo que podría dar lugar no es a la nulidad de la resolución objeto del presente recurso, sino a la reclamación por los daños y perjuicios que considere que se le han ocasionado, conforme resulta de la normativa anteriormente transcrita.

En todo caso, además, y atendida la naturaleza administrativa del contrato de que se trata, ello ya determina cuál es la norma que resulta de aplicación preferente.

En cuanto al fondo del recurso, la Diputación está personada en el procedimiento concursal, pero nos hallamos, por lo que se expondrá más adelante, con que se trata de que cuenta con un crédito concursal a su favor, y no contra la masa, y así se resuelve en sentencia dictada en primera instancia. En todo caso, la resolución del contrato se debió al incumplimiento por el contratista, que abandonó las obras, y así resulta igualmente de lo resuelto en primera instancia por el juez competente para conocer del concurso. Es decir, que la resolución del contrato no se debe al concurso, a pesar de que por la Diputación Provincial se intentó con una declaración en este sentido por la jurisdicción mercantil. Precisamente este abandono de la obra con la importante cantidad que adeuda a la Administración la contratista, y que no es cubierto más que en una mínima parte por el aval, es lo que conduce a considerar que el enriquecimiento injusto lo será, en todo caso, a favor de la contratista y no de la Diputación, derivado del abono de una cantidad superior a lo que procedería por razón de la parte de las obras que ha sido ejecutada, además de que no consta que haya cobrado cantidad alguna.

La incautación no se vincula a la resolución del contrato por encontrarse en concurso la empresa sino por daños y perjuicios, por el retraso, por el abandono de los trabajos, sin que se hubiese solicitado la suspensión del contrato. Por eso se resuelve.

Conforme dispone el artículo 113 de la LCAP : '4. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista le sera incautada la garantia y debera, ademas, indemnizar a la Administracion los danos y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantia incautada'.

Y el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 100 establece que 'La garantía responderá de los siguientes conceptos: a) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 212.

b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido.

d) Además, en el contrato de suministro la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato'.

En un principio y tal y como se refiere en el informe que figura en los folios 1347 y siguientes del expediente administrativo, el inicio del expediente de resolución del contrato lo es por incumplimiento del plazo de ejecución de la obra. Se hace referencia a la publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de Ourense de 4 de enero de 2014, del edicto sobre el procedimiento concursal 757/2012, en que se dictó auto de declaración de concurso voluntario por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, por el que se declara en concurso voluntario ordinario a Construcciones Gamallo, S.L.; Inversiones Gamallo S.L.; Viviendas Piñeiras S.L.; y Vista Granxeo S.L.. Se trata del auto de 31 de octubre de 2012 . Y las facultades de administración y disposición de los administradores pasan a la administración concursal.

En cuanto al procedimiento administrativo, en el mismo existió una evolución y un cambio en cuanto a lo que se consideraba la causa de resolución del contrato, que tiene relevancia tal y como se deduce de la sentencia mercantil a que más tarde se hará referencia. Y así, y partiendo de lo dispuesto en el artículo 206 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, LCSP , que establece como causa de resolución de los contratos en el apartado b) la declaración de concurso, se declara la resolución del contrato por encontrarse en procedimiento de concurso voluntario ordinario firme, y se acuerda proceder a la liquidación del contrato. La resolución recurrida lo que acuerda es la incautación de la fianza definitiva constituída por la obra: Monterroso-.

Construcción de polideportivo y piscina climatizada. La aseguradora es BTA Insurance Company, SE. La obra fue adjudicada a la empresa Construcciones Gamallo, S.L.U., contrato firmado el 18 de noviembre de 2010.

Por incumplimiento de los plazos por el contratista se propuso su resolución. Y se inicia el procedimiento. La empresa no hace alegaciones. Se practica la liquidación de las obras. El inicio del expediente de resolución es de 21 de diciembre de 2012. La publicación de la declaración de concurso es de 4 de enero de 2013. Y por eso se decide dejar sin efecto el acuerdo de 21 de diciembre de 2012, de inicio de expediente de resolución del contrato por incumplimiento de plazo por la empresa adjudicataria, y declarar resuelto el contrato por encontrarse la empresa en procedimiento de concurso voluntario ordinario firme y proceder a la liquidación.

Se dio traslado de este acuerdo al administrador concursal y no efectuó alegaciones. El 21 de junio de 2013, la Junta de Gobierno Local decide proceder a la incautación de la fianza definitiva depositada por la empresa para responder de las obligaciones derivadas de la ejecución de las obras. Se dio traslado al administrador concursal y no hizo alegaciones. El avalista es el que se opone a la incautación del aval. Se estima parcialmente el recurso administrativo y se determina que las causas de la incautación de la fianza son la demora en la ejecución de las obras y la indemnización de los cuantiosos daños y perjuicios causados, al no ejecutar las obras y facturarlas. Es por ello que se incauta la fianza, por la demora en la ejecución del contrato y por los daños y perjuicios casados. Lo que pretende la demandada es que no se vincula la incautación a la resolución del contrato por el concurso.

Ha de tenerse en cuenta que en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, de 3 de marzo de 2014 , dictada en procedimiento en que la Diputación solicita, en la demanda, la declaración de que el crédito que se le ha reconocido a la demandante es contra la masa; se refiere que el 50% se ha calificado como crédito con privilegio general y otro 50% como crédito ordinario. Se hace una diferenciación entre los créditos, que pueden ser concursales o contra la masa. Cuando se inicia el procedimiento de resolución del contrato, es antes de la declaración del concurso. El incumplimiento del contrato es anterior a la declaración del concurso. Por eso no se considera que sea un crédito contra la masa. Lo importante es el incumplimiento y no cuándo se declare el incumplimiento y ello porque la Diputación se espera a la declaración del concurso para dictar la resolución del contrato, puesto que de esta manera podría ser considerado como un crédito contra la masa en lugar de concursal. Y entiende que no hay que acudir a la resolución administrativa que declara la resolución del contrato sino a cuándo se incumplió el contrato, para que no pueda optar la Administración por la calificación de su crédito, al ser más beneficioso que sea contra la masa y no concursal. Y además cambió el primer acuerdo por otro posterior en que se indica que la causa de la resolución es la declaración de concurso, con este fin. Ya no se basa en el incumplimiento dentro de plazo de las obras, sino en la declaración del concurso. Y solo hay obligaciones para una de las partes, por lo que el crédito ha de ser concursal.

Por consecuencia, y tal y como resulta de la lectura tanto de esta sentencia como de la propia evolución del procedimiento administrativo, ha de partirse de que se trata de una resolución derivada del incumplimiento del contrato y no de la declaración de concurso, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 88 de la LCSP , por lo que la garantía responde de las penalidades impuestas como consecuencia del incumplimiento del contrato que conlleva su resolución. En la propia resolución recurrida se hace referencia al pliego rector, que en la cláusula 30.3 indica que llegado el final de la obra, la Administración puede optar, en caso de demora por el contratista, por la resolución del contrato con pérdida definitiva de la garantía constituida o por la imposición de penalidades. De forma que el concurso del deudor principal no puede provocar la extinción de la obligación de la aseguradora, puesto que su obligación subsiste, máxime cuando la Diputación ya ha reclamado en el procedimiento concursal y la respuesta dada es que su crédito es concursal, atendido su origen previo al concurso -por consecuencia, por causa de incumplimiento del contrato-. Ello viene avalado por la circunstancia de que en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (vigente hasta el 16 de Diciembre de 2011), se prevé que el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. De forma que lo importante es esa culpabilidad en el sentido de que sea imputable la causa de resolución del contrato, y no en el sentido de que sea un concurso culpable, cuando no consta la calificación del concurso ni la causa de la resolución del contrato es la declaración del concurso, por lo que procede la incautación de la fianza porque resulta que se han causado daños a la Administración por ese incumplimiento del contrato, máxime cuando conforme al artículo 196.7 LCSP , cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Por consecuencia procede la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), dentro del límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pamela Cousillas Fernández, en nombre y representación de BTA Insurance Company SE, contra la sentencia nº 250/2016, de 7 de julio de 2016 , dictada en autos de PO nº 242/2014, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo.

2) Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite de 1.000 euros por todos los conceptos.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia. Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.