Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 83/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 438/2016 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000438/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0004837
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2ª
SENTENCIA nº 83/2019
Ilmos./Ilmas.Sres./Sras.:
Presidenta
DÑA. ALICIA MILLÁN HERRANDIS
Magistrados/as
DÑA. ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALÈNCIA, a 1 de febrero de 2019.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 438/2016 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Bernardino , representado por el Procurador D. Juan Manuel del Pino Martínez y defendido por el Letrado
D. José Manuel Cuevas Monzonís; y de la otra, como demandada UMIVALE (MUTUA COLABORADORA DE
LA SEGURIDAD SOCIAL N 15), representada por la Procuradora Dña. Pilar Albors y defendida por el Letrado
D. José María Albors Camps; recurso interpuesto contra la desestimación por silencio de la reclamación por
responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora parte demandante el 18/mayo/2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso, se impugna la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora parte demandante el 18/mayo/2016.



SEGUNDO.- Enla demanda se solicita que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida y que se declare a la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana como responsable patrimonial por el anormal funcionamiento de sus servicios sanitarios, con la consiguiente obligación de indemnizar al recurrente en la cantidad total de 65.000 €, con costas a la demandada.

Lademandadacontestóa la demanda ypide se dicte sentencia que desestimela demanda.



TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se dio traslado a las partes para que presentaran escrito de conclusiones, quedando los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO .- Se señala la votación para el día 15 de enero del presente año, teniendo así lugar.



QUINTO .- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PÉREZ TÓRTOLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo impugnación de la desestimación presunta dela reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por el ahora demandante por mal funcionamiento de los servicios públicos sanitarios frente a la Mutua demandada en solicitud de una indemnización de 65.000 € por los daños y secuelas ocasionados por un error de diagnóstico y tratamiento atribuido a los profesionales de la Mutua demandada.



SEGUNDO.- - Los fundamentos de la pretensión de la demandante son en resumen los siguientes: A) Hechos 1. El 10/enero/2014 el Sr. Bernardino , de profesión encofrador, tras una caída desde lo alto de una escalera, acudió al hospital de Manises donde tras la revisión por los facultativos del centro, se encontró a la exploración dolor e inflamación del 5º metatarsiano y edema. Tras la prueba radiológica se diagnosticó esguince/torcedura en el pie derecho. En cuanto al tratamiento se pautó un vendaje compresivo durante tres días y prescribió reposo del pie sin apoyo y tratamiento analgésico.

El 14/enero el médico de cabecera tramitó la baja laboral por esguince/torcedura. No obstante, el 27 de enero y ante el dolor que padecía en la cara externa del tobillo derecho acudió a urgencias de nuevo.

2. Tras el referido al diagnóstico, fue remitido a UMIVALE como entidad colaboradora de la Seguridad Social, siendo atendido por esta entidad el 30/enero/2014, 21 días después del accidente.

UMIVALE, a través de la Doctora Dña. Guadalupe encontró en la exploración física edema entobillo, limitación funcional y hematoma en parte medial del tobillo. Antes exploración pautó baños y rehabilitación (documento 5 del informe pericial).

3. Durante la rehabilitación, el actorsufría fuertes dolores de forma persistente en el tobillo derecho el lesionado, quejándose de forma continua ante los rehabilitadores. No obstante, la misma facultativa, el 12/ febrero detectando que persistía el edema y la limitación funcional con dolor en cara lateral y articulación astragalina, decidió persistir en la rehabilitación.

Agrega que dado que los dolores persistían y el paciente no mejoraba el 26/febrero la Dr.ª solicitó una resonancia magnética para descartar lesión ligamentosa.

El 06/marzo/2014 se constató la existencia de fractura con pequeños fragmentos, que afectaba al tubérculo medial del proceso talar posterior del astrágalo . Ante ello la Doctora Guadalupe decidió suspender la rehabilitación y solicitar interconsulta de traumatología (documentos 5, 8 y 12 que se acompañan al informe pericial).

Ante ello se procedió por la Mutua, a través del Dr. Fructuoso a inmovilizar el tobillo mediante escayola desde el 21/marzo hasta el 23/abril/2014, prescribiendo magnetoterapia y heparina de bajo peso molecular y al cabo de un mes se valoraría la intervención quirúrgica según la evolución.

Afirma con ello que se había producido un error de diagnóstico del esguince emitido por la Mutua, con origen en la falta de pruebas realizadas cuando tras 21 días desde el accidente y ante la no mejoría del supuesto esguince, se persistió en el tratamiento rehabilitador pues no es hasta el 26 de febrero cuando se decide practicar pruebas y descartar la lesión ligamentosa (documento 5).

4. El 23/abril/2014 se realizó control por parte del Dr. Fructuoso tras verradiografía aprecióposible consolidación del fragmento y pautó rehabilitación hasta alta. El 16/mayo el Dr. Fructuoso solicitó ante persistencia del dolor e inflamación del tobillo y dolor en la cara anterior con limitación funcional detectado en fecha 09/mayo por la Dr.ª Guadalupe , un TAC para comprobar la consolidación de la fractura del astrágalo, se dice, que se realizó el 20/mayo.

Allí se señala: ' se había producido una consolidación prácticamente completa del aspecto marginal posteromeidal del astrágalo derecho, con fragmentos óseos milimétricos adyacentes al maleolo medial, al aspecto dorsal entre el calcáneo y el cuboides y entré el navicular y la cuña intermedia, que plantea diagnóstico diferencial entre fractura marginal vs osículos accesorios, o valorar con exploraciones previas' (documento 21 del informe pericial).

5. Con fechas 04/junio, 24/ junio y 07/agosto se efectúan revisiones del paciente: en la primera se considera que había mejorado y se prescribió deambulación progresiva con media elástica sin más revisiones; en la segunda detectaron tumefacción del tobillo, cojera, limitación de la flexión del tobillo en los últimos grados remitiéndolo a valoración por rehabilitador; y en la tercera por el rehabilitador se detecta límites a la flexión dorsal 15 % y plantar 50 % con dolor en la marcha y se acordó suspender de nuevo la rehabilitación.

Pese todo ello, se dice, la clínica persistente y el 27/octubre/2014 tras nueva resonancia se detectó la lesión osteocodral en la vertiente medial de la polea astragalina de 9,1 x 7, 5 x 7, 3 mm de diámetros mayores (documentos 27 a 31 del informe pericial.

6. Posteriormente se acordó por la Seguridad Social el alta médica con fecha 21/noviembre/2014 con propuesta de incapacidad permanente (documentos 32 y 33) y el 08/enero/2015 se concedió la incapacidad permanente total para su profesión habitual (documentos 34 y 35 del informe pericial). El INSS el 20/ enero/2014 señala ' fractura osteocodral cerrada' es decir sin posibilidades terapéuticas habiendo generado una limitación para requerimientos de deambulación, bipedestación prolongada de actividades con riesgo de accidentabilidad.

Se aporta informe pericial redactado por la Dr.ª Doña Elena cuyas conclusiones se reproducen: 1-.A la hora del diagnóstico es importante no considerar cualquier lesión como esguince de tobillo, pues pueden ocurrir otras lesiones como fracturas de los huesos del entorno del tobillo, que tienen la misma clínica.

2. Cuando se produce el diagnóstico de la Dr.ª Guadalupe 'h an pasado 21 días y con la clínica tan florida y exploración encontradas, está claro que no es un esguince de grado I y para ser un grado II aún hay mucha sintomatología. Por lo que el Señor Bernardino era subsidiario de un estudio radiológico de mayor calado que la radiografía simple y precisaba un TAC o una resonancia, técnicas de elección para el estudio de los ligamentos y estructuras del pie y tobillo'.

3. Se indica que no es hasta 48 días de evolución y 12 sesiones de rehabilitación cuando la Dr.ª solicita una resonancia y se detecta la fractura del astrágalo, una de las lesiones más graves del pie, cuando el diagnóstico se podía haber realizado antes pues había indicios suficientes: clínica, mala evolución del proceso y mecanismo lesionalque orientaban hacia fractura de astrágalo y daba lugar a dudas sobre el diagnóstico de esguince.

4. Durante todo el tiempo se aplicó un tratamiento no acorde a la lesión que padecía y que aconsejaba tratamiento quirúrgico (reducción abierta y osteosíntesis precoz) por presentar conminución y afectar a la articulación subastragalina.

5. El retraso en el diagnóstico conllevó una pérdida de oportunidad terapéutica para el Sr. Bernardino y un pronóstico más incierto que conllevó la incapacidad permanente.

6. Cuando en la visita de control del día 12/febrero/2014 aprecia que no hay respuesta y la clínica no ha variado tras dos semanas, deja pasar otras dos para tomar la decisión de hacer la resonancia. La actitud de la Dr.ª Guadalupe ' no está justificada por la Lex Artis médica, ya que había indicios suficientes para pensar en una fractura de astrágalo, y la no visualización de la fractura en las radiografías realizadas no la descartaban, además de que éste era el diagnóstico alternativo'.

B) En cuanto la reclamación, se manifiesta que se presentó reclamación previa enfecha en 20/ mayo/2016 reclamándose una indemnización por importe de 65.000 € pues se había producido una incapacidad permanente total para la profesión habitual: quince puntos de secuela por aplicación de las tablas de secuelas y lesiones previstas en el 'baremo' y aplicación de la tabla V de factores de corrección: seudoartrosis astragalina inoperable o pseudoartrosis posttraumática, prevista en el capítulo 5, apartado pie y secuelas, que prevé una valoración de 10 a 15 puntos, a razón de 1.105,02 €/punto, dada la edad del demandante, 38 años; más un incremento del 7 % como coeficiente corrector todo los ingresos que presentaba de 19.211 € (documento 2, declaración del IRPF de 2015).



TERCERO.- Frente a ello, se opone la prescripción, falta de legitimación pasiva por considerar que la responsabilidad no es atribuible a la Mutua demandada y en cuanto al fondo, se resumen sus alegatos de la forma que se expone a continuación: - El recurrente no acudió a la consulta médica concertada con UMIVALE para el 29/septiembre/2014, siendo la última visita concertada el 05/septiembre/2014.

- Ante esta incomparecencia injustificada y ante el posible fraude del acto, UMIVALE acordó la extinción con fecha 16/septiembre/2014 del derecho a la prestación por IT e interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (Letra C del expediente administrativo tramitado ante el INSS) - Fue el Servicio Público de Salud (SPS) el que diagnosticó, tras la práctica de una nueva RM, que el Sr. Bernardino padecía una lesión osteondral. Llama la atención sobre el hecho de que el documento 27 del informe pericial sigue tratando al demandante por un esguince/torcedura de tobillo a pesar de que se le había diagnosticado la fractura.

- Se cuestiona la valoración pericial de la demandante y se aporta informe de la Dra. Bernarda de 16/ marzo/2016 cuyas conclusiones reproduce y que se sintetiza en lo siguiente: 1. La posterior corrección del diagnóstico inicial no es infrecuente en este tipo de lesiones; en todo caso, la fractura quedó totalmente curada.

2. El momento en el que se alcanzó un diagnóstico correcto no influyó en el tratamiento conservador, que fue correcto.

3. La lesión osteocondral del astrágalo en la vertiente medial de la polea astragalina, diagnosticada con la RM de 27/octubre/2014 no tiene nada que ver con la fractura de la apófisis posteromedial del astrágalo, diagnosticada en marzo 2014.

4. No hay relación de causalidad entre la fractura de la apófisis posteromedial del astrágalo y el reconocimiento de IP.



CUARTO.- Sobre la prescripción partimos de lo siguiente: 1.- Conforme se dice en la sentencia de esta Sala 6/2017, del 10/enero/2017 ROJ: STSJ CV 366/2017 - ECLI:ES:TSJCV:2017:366 (recurso 270/2014): '

TERCERO.- Dispone el artículo 142 . 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre : ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.' En los mismos términos el art. 4.2 , del Reglamento probado por Real Decreto 429/1.993 .

Resultando de dichos preceptos que en las lesiones físicas o psíquicas el plazo de un año será computado a partir de que se produzca el hecho o acto lesivo que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ello es una consecuencia de la adaptación de la regla general de prescripción de la acción de responsabilidad del artículo 1.902 del Código Civil que ha de computarse, conforme al principio de la 'actio nata' recogido en el artículo 1.969 de dicho texto legal , desde el momento en que la acción pudo efectivamente ejercitarse.

Debiendo recordarse que el Tribunal Supremo (por todas las sentencias de 1/12/2008 , 29/11/11 y 24/9/12 ) viene reiterando que el artículo 142.5 antes citado, expresa el principio de la 'actio nata', impidiendo iniciar el cómputo del plazo para ejercitar la acción del responsabilidad antes de que se tenga un cabal conocimiento de su alcance, siendo decisivo, en estos casos, distinguir entre daños permanentes y daños continuados a efectos de establecer el 'dies a quo', respecto de lo cual la sentencia citada señala que 'daño permanente no es sinónimo de intratable; ese concepto jurídico indeterminado alude a una lesión irreversible e incurable, cuyas secuelas quedan perfectamente determinadas desde la fecha en la que tiene lugar el alta médica, que no pueden confundirse con los padecimientos que derivan de la enfermedad susceptible de evoluciones en el tiempo ( STS de 18 de enero de 2008 ) y frente a los que cabe reacciones adoptando las decisiones que aconseje la ciencia médica. Existe un daño permanente aún cuando en el momento de su producción no se haya recuperado íntegramente la salud, si las consecuencias resultan previsibles en su evolución y en su determinación, siendo, por tanto, cuantificables. Por ello, los tratamientos paliativos (no curativos) ulteriores o encaminados a obtener una mejor calidad de vida, a evitar eventuales complicaciones en la salud o a obstaculizar la progresión de la enfermedad no enerva la realidad incontestable de que el daño ya se ha manifestado con todo su alcance.' 2. Con esa base: a. Posición de la demandante: La reclamación previa es presentada el 16/mayo/2016.

Se dice en esa reclamación previa y en la demanda que ello se produce al tener conocimiento del expediente completo remitido por UMIVALE el 30/octubre/2015.

Pero la carta certificada remitida por el Letrado del reclamante a UMIVALE con acuse de recibo de 01/ octubre/2015interrumpiría la prescripción.

Aduce, además,el reclamante que no es hasta el 20/noviembre/2014 cuando se emite el alta médica con propuesta de incapacidad permanente y no es hasta febrero 2015 cuando se le dictamina la lesión osteocondral que genera la incapacidad permanente.

La propia parte demandada alude a la papeleta de conciliaciónque tiene entrada en UMIVALE el 14/ noviembre/2014 b.- La contraparte sostiene que la carta de 01/octubre sólo contiene un requerimiento de entrega del historial médico-pericial.

Luego si consideramosque la estabilización lesional se produce el 20/noviembre/2014, la acción estaría prescrita.

Pues bien, la sentencia de la Sección 4ª del TS 16/diciembre/2011 (recurso 2599/2007 ) recoge la doctrina general en este punto en los términos siguientes: 'La previsión legal de que el ejercicio de la acción de responsabilidad ha de efectuarse siguiendo el principio de la actio nata , responde a la necesidad de no dar comienzo el plazo de prescripción cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados en su alcance o cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, que por ello no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible, cual es el supuesto de enfermedades de evolución imprevisible o aquellos otros ocasionales casos en que la enfermedad inicialmente diagnosticada se traduce en unas secuelas de imposible predeterminación en su origen, mas no resulta de aplicación cuando el daño producido resulta previsible en su determinación, y por tanto, cuantificable, pese a que permanezca el padecimiento por no haberse recuperado íntegramente la salud o quedar quebrantada de forma irreversible, momento en que se inicia el plazo para la reclamación, como aquí sucede a partir de aquella determinación del diagnóstico de la enfermedad.

Ahora bien, se trata de un plazo de prescripción de la acción para reclamar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y como tal susceptible de ser interrumpido en determinadas circunstancias.

Así resulta por ejemplo de lo expuesto en nuestras Sentencias de 17 de noviembre de 2010 y 1 de junio de 2011 , recurso 901/2009 y 554/2007 respectivamente , en las que recordando la de 9 de abril de 2007, recurso 149/2003 , afirmamos que: 'Esta Sala en reiteradísimas ocasiones, además de en las sentencia que cita la sentencia recurrida, y a la que añadiremos por todas la de 7 de febrero de 2005 (Rec.6367/2001 ), ha consagrado la doctrina consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos -que tiene su origen en la aceptación por este Tribunal (sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989 , 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991 ) del principio de 'actio nata' (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad.

Con base en ello se ha mantenido por ejemplo que una acción civil encaminada a exigir dicha responsabilidad 'salvo que sea manifiestamente inadecuada' comporta la eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92 , y se ha razonado también sobre la eficacia interruptiva de un proceso penal sobre los mismos hechos determinantes de la responsabilidad administrativa'.

En idéntico sentido podemos citar la Sentencia de esta misma Sala y Sección de 21 de marzo de 2000, recurso de casación 427/1996 , en la que expresamos que: 'La interrupción del plazo de prescripción de un año hoy establecido por el art. 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común se produce no sólo por la iniciación de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de la infracción penal,sino incluso por la pendencia de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada ( sentencia de 26 de mayo de 1998 , que invoca la doctrina de la sentencia de 4 de julio de 1980 ).

De esta jurisprudencia se deduce que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello'.



TERCERO .- Atendiendo a lo anterior no es posible tomar en consideración los argumentos que contiene el motivo, en el sentido de que el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial no se pudo ejercitar frente a la Administración sino a partir de que obtuvo la documentación de la historia clínica del paciente'.

Ahora bien, el documento al que la parte demandante pretender dotar de eficacia interruptiva no se limita a solicitar a la ahora demandada, UMIVALE, la historia clínica: en esa carta se habla expresamente de que se van a reclamar daños y perjuicios identificando perfectamente el origen de la reclamación -un error de diagnóstico que detalla-, se le requiere para que entregue la historia clínica y se insta a buscar una solución extrajudicial y alcanzar un acuerdo ' sobre la indemnización que a nuestro cliente entendemos le corresponde, por los daños ocasionados por el error en el diagnóstico y tratamiento aplicado. Caso contrario entendernos que no les interesa la solución ofrecida y procederemos a ejercitar las acciones judiciales pertinentes en defensa de los derechos de nuestro cliente' .

No hay duda del sentido de la misiva y por tanto se considera que es eficaz para interrumpir la prescripción; la propia demandada admite que la estabilización lesional se produce el 20/noviembre/2014; el 01/octubre/2015 se interrumpió la prescripción y la reclamación previa se formuló el 16/mayo/2016.

Se rechaza el alegato de prescripción.



QUINTO.- Procede, por tanto, entrar en el fondo de la reclamación, descartando la aducida falta de legitimación pasiva: la pretensión indemnizatoria por vía de responsabilidad patrimonial está correctamente dirigida frente a la entidad, en este caso, UMIVALE, por la asistencia sanitaria prestada al demandante, hecho no dudoso, a la que se estima responsable por esa parte.

Pues bien, conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2012, cas. 1383/2011 , o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003 , por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/ septiembre/2012, rec. 8/2010 , ( 17/julio/2012, rec. 6870/2010 ).

Así, en SSTS de 10/julio/2012 (cas. 4073/2010 ), 24/mayo/2011 (cas. 2192/2010 ), 25/febrero/2009 (cas.

9484/2004 ), 20/junio y 11/julio/2007 , y frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, se recuerda el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles. Por ello, el carácter objetivo de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, no supone que esté basada en la simple producción del daño, sino que, además, éste debe ser antijurídico, en el sentido que no se debe tener obligación de soportar, por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento. Y ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la asistencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis.

En consecuencia, concluyen dichas sentencias, es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010 , 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004 , o 18/ octubre/2005 , por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005 , 4/julio/2.007 , 2/ noviembre/2.007 ), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empece que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

Por tanto en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC .

Pues bien, en ese orden de cosas, los elementos de juicio que se destacan han sido ta expuestos con base en los informes periciales aportados por ambas partes. A lo que añadimos ahora, destacando en el texto lo que se estima de especial relieve: - En el informe de la Dra. Dña. Elena , además de lo que ya se ha consignado, se dice (páginas 10-11): ' En el caso que nos ocupa, D. Bernardino sufrió un traumatismo de alta energía por caída desde una escalera el día 10 de enero de 2014 y acudió a urgencias del Hospital de Manises (Doc. 1) con clínica de dolor, hinchazón e impotencia funcional en tobillo derecho. Por el mecanismo lesional y la clínica estamos ante dos posibles diagnósticos: esguince de tobillo o fractura ósea a nivel del tobillo (astrágalo). El médico decide realizar estudio de imagen con radiografía simple de tobillo en la que no se aprecia lesión ósea .

Ante lo cual diagnostica de esguince-torcedura de pie y pauta tratamiento del mismo con control por médico de cabecera. Como hemos podido ver, en todo el desarrollo argumental, esto no descarta el diagnóstico de fractura de astrágalo, pero estamos al principio del proceso y se da margen a la evolución del mismo, para en caso de mala evolución seguir afinando el diagnóstico y tratamiento . Esta es una actitud médica adecuada a una intervención de urgencias para un traumatismo de tobillo.

El 27 de enero de 2014 (Doc. 4) acude de nuevo a urgencias del Hospital de Manises, s e le repite el estudio radiológico simple y no se ve trazo de fractura ósea y a la exploración encuentra dolor en maléolo externo del tobillo sin deformidad; por lo que diagnostica de esguinces y torceduras de tobillo y pie y pauta tratamiento acorde al mismo y remite a control por su médico de cabecera. En este punto estamos en dos semanas de evolución de la lesión tras la caída de la escalera y estaríamos sospechando un esguince de grado II cuyo estudio radiológico obtenido es compatible, aunque no descarta la fractura pie astrágalo. En este momento también podemos considerar la actuación médica adecuada a una intervención de urgencias para un traumatismo de tobillo.

El 31 de enero de 2014 (Doc. 5) es valorado por la Dra. Guadalupe en la clínica UMIVALE, 21 días después del accidente, la cual a la exploración encuentra: edema de tobillo, limitación funcional y hematoma en la parte medial del tobillo. Ante esta clínica tan florida para el tiempo transcurrido, con la aparición del hematoma, asociada al mecanismo lesional, y ante la posibilidad dos diagnósticos, uno de los cuales con peores repercusiones para el paciente: esguince de tobillo grado II/III versus fractura del astrágalo, considerada una de las lesiones más graves del pie por jugar un papel muy importante en la movilidad del pie; la Dra. Guadalupe decide prescribir baños de contraste y tratamiento rehabilitador y decide no seguir indagando para esclarecer el diagnóstico realizando un estudio de imagen que le permita ver los ligamentos y estructuras óseas del pie para prescribir un tratamiento adecuado a los hallazgos.

Puedo entender que la Dra. Guadalupe quisiera dar la oportunidad al tratamiento rehabilitador, actitud terapéutica que faltaba en el tratamiento del posible esguince diagnosticado, para mejorar la situación clínica de D. Bernardino aun existiendo una duda muy razonable respecto del diagnóstico realizado, siendo éste, el más frecuente (esguince de tobillo) y. de mejores consecuencias para el paciente, dejando de lado el diagnóstico menos frecuente (fractura de astrágalo) y con peores consecuencias para el paciente.

Me cuesta entender por qué en la primera revisión (Doc. 5) tras empezar el tratamiento rehabilitador, en la que aprecia que no hay mejoría clínica con la rehabilitación y persiste el dolor, el edema y la limitación funcional; todo ello asociado al mecanismo lesional y tiempo de evolución desde el trauma, no decida hacer un esclarecimiento diagnóstico. Y espera aún 14 días más (Doc. 5) para hacerlo; y dado que solicita la RMN para descartar Lesión ligamentosas, me hace pensar que la Dra. Guadalupe no pensó en la posibilidad de que hubiera una fractura del astrágalo, a pesar de que el mecanismo lesional y la clínica apuntaban a ello.

Es por ello que considero que la Dra. Guadalupe no puso al servicio de su paciente, el Sr. Bernardino , sus conocimientos médicos y las consideraciones éticas inherentes a su labor de concluir un diagnóstico que justifique la clínica y sintomatología que sufría el Sr. Bernardino , pasando por el alto el diagnóstico de fractura de astrágalo; lo cual hubiera condicionado un tratamiento completamente diferente y unas repercusiones pronósticas probablemente distintas al haberse realizado un tratamiento adecuado, sufriendo el Sr. Bernardino una pérdida de oportunidad terapéutica por el retraso en el diagnóstico' .

A partir de la propia pericial queda claro, lo que conviene despejar ya, que estamos hablando de la primera lesión, tal como se resalta por la contraparte, y que no tiene que ver con la que se detecta en octubre de 2014.

- En el informe de la codemandada, en el apartado IV (páginas 12-18) 'análisis de la práctica médica', se dice: ' Paciente que sufre traumatismo en tobillo derecho y acude a Urgencias del Hospital de Manises, donde es explorado, constando como único hallazgo dolor e inflamación a nivel del 50 metatarsiano, sin hematoma-y sin inestabilidad. No consta en este momento clínica cte dolor en la zona posterior o medial del tobillo. Siguiendo los protocolos habituales, ante la existencia de traumatismo, se realiza radiografía quees interpretada como normal por el facultativo que le atiende. Con el diagnóstico de esguince de tobillo-pie derecho es dado de alta. Realiza seguimiento por su MAP. Consta que es dado de baja laboral.

D. Bernardino acude 20 días más tarde a la Clínica Umivale para realizar el seguimiento de la lesión.

Esta es la primera vez que se le atiende en este centro. Consta que presenta edema, limitación funcional y hematoma en la parte medial del tobillo. Dado el tiempo de evolución y los hallazgos, que son compatibles con eldiagnóstico inicial del esguince de tobillo, es derivada correctamente a rehabilitación. No había signos clínicos en este momento que hicieran sospechar un error en el diagnóstico inicial. Es normal que 3 semanas después de un esguince de tobillo persista el dolor, inflamación y limitación funcional.

Tras la valoración inicial e indicación de tratamiento rehabilitador, se le ofreció un adecuado plan de seguimiento en consultas para ver la evolución. Acude a revisión 12 días más tarde, persistiendo la misma sintomatología, al llevar sólo 2 sesiones de rehabilitación se recomienda continuar con este tratamiento.

En la siguiente revisión, el 26 de febrero de 2014 (1 mes después de la primera valoración en la Clínica Umivale), tras 12 sesiones de rehabilitación persiste dolor en el tobillo. Se actuó correctamente al solicitar prueba de imagen (RMN) en este momento. Tal y como se indica en la bibliografía, ante un esguince de tobillo que no evoluciona favorablemente tras 4-5 semanas de tratamiento conservador bien realizado, hay que sospechar la existencia de lesiones ligamentosas graves o fracturas no diagnosticadas.

La RMN permitió el diagnóstico de una fractura en el tubérculo medial de la apófisis posterior del astrágalo derecho, asícomo un esguince del ligamento peroneoastragalino anterior (una parte del ligamento lateral externo) y edema oseo en el cuboides. Ante el diagnóstico se interrumpe el tratamiento rehabilitador y se solicita correctamente,valoración por el traumatólogo de la Clínica Umivale. El retraso diagnóstico fue de aproximadamente 8 semanas y media. El traumatólogo en este momento ante la persistencia del dolor y la inflamación, recomienda inmovilización con férula durante 1 mes y tratamiento rehabilitador con magnetoterapia.

Como se desprende de la bibliografía aportada, l as fracturas no desplazadas de la apofisis posterior del astrágalo pasan frecuentemente inadvertidas en las radiografías, produciéndose retrasos en su diagnóstico y tratamiento . Esto se debe a la dificultad para visualizar esta parte del astrágalo en las proyecciones radiológicas habituales y a la similitud clínica con el esguince de tobillo (lesión extremadamente frecuente en traumatología) Como se ha dicho, es una de las clásicas 'omisiones diagnósticas' en urgencias.

Por lo tanto, reconocemos que hubo un retraso en el diagnóstico de la fractura, pero también queremos incidir en que se trata de un diagnóstico difícil por radiografía simple, y se actuósegún la evidencia científica al solicitar una RMN ante la persistencia de clínica .

El tratamiento de las fracturas no desplazadas del tubérculo medial de la apófisis posterior del astrágalo es conservador, mediante inmovilización con férula de yeso o termoplástica y rehabilitación precoz en cuanto se observen signos de consolidación . El objetivo de esta inmovilización es doble: por una parte disminuir el: dolor y la tumefacción, y por otra, evitar el potencial desplazamiento del fragmento(en él se inserta una parte de (as fibras del ligamento deltoideo). En el caso de D. Bernardino el inicio del tratamiento conservador se retrasó 8 semanas (el tiempo que se tardó en diagnosticar la lesión), no obstante, la RMN puso de manifiesto que no había habido desplazamiento de la fractura y que era una fractura estable. Una situación diferente habría ocurrido si, en la RMN, se hubiese 1 diagnosticado una fractura desplazada, entonces, tendríamos que asumir que el 1 retraso en el diagnóstico e inmovilización sí habría tenido consecuencias sobre el resultado final.

Por lo tanto, el retraso en el diagnóstico no modificó la indicación de tratamiento conservador. Y el retraso en el tratamiento no influyó en el resultado de curación de la fractura (objetivado por TAC más adelante).

Se mantuvo la férula un mes, con profilaxis antitrombótica durante ese período, tratamiento correctamente realizado, y se realizó radiografía que impresionaba de consolidación de la fractura ante lo cual se progresó en la rehabilitación. Este es el tratamiento recomendado en la bibliografía: inmovilización y rehabilitación precoz en cuanto se observen signos de consolidación, con el fin de conseguir buen balance articular y muscular del tobillo. Para confirmar la consolidación se solicitó adecuadamente un TAC, que mostró consolidación prácticamente completa, es decir, curación de la fractura. Se recomendó correctamente deambulación progresiva con media elástica (persistía edema de partes blandas).

En las revisiones posteriores el paciente aqueja inflamación y dificultad para deambular durante más de una hora. Se solicita valoración por médico rehabilitador, que le explora el 24 de junio de 2014, constando: movilidad casi completacon flexión dorsal 15º y plantar 50º (en la bibliografía los rangos normales son de 20-30º y 40-50º respectivamente), balance muscular conservado, dolor con la marcha en zona de primer radio (borde medial del pie) y dolor a la palpación en el ligamento lateral externo, así como aumento de perímetro del pie lesionado respecto al contralateral. Hemos de decir, que dado el tiempo de evolución desde la lesión hasta esta exploración (5 meses) y la importancia de las lesiones diagnosticadas (fractura del astrágalo y esguince grado II del ligamento lateral externo), la evolución es la esperable y existe posibilidad teórica de mejoría. Además, en esta revisión el médico rehabilitador indica que la marcha es correcta, sin claudicación.

Todo esto es por lo tanto, compatible, con una evolución normal dadas las lesiones.

Posteriormente, según la documentación analizada, la mejoría se detiene y es derivado nuevamente al traumatólogo, quien le recomienda realizar ejercicios domiciliarios. La última información clínica disponible corresponde al 5 de septiembre de 104 (8 meses tras la lesión) y se indica que no presenta limitación funcional de tobillo, persistiendo discreta tumefacción en la parte lateral, y recomiendan reiniciar la actividad laboral. No se dispone de información de revisiones posteriores ya que no ha acudido a la revisión que estaba prevista el 29 de septiembre de 2014, por lo que al no haber sido dado de alta no se puede dar por terminado el proceso clínico.

Las secuelas de tumefacción y pérdida leve de la flexión dorsal no se pueden atribuir al retraso en el diagnóstico o en el tratamiento, siendo consecuencia de la propia lesión sufrida por el paciente.

El 27 de octubre de 2014 se realiza nueva RMN de tobillo derecho en la que & único hallazgo patológico es una lesión osteocondral en la vertiente medial de la polea astragalina (con dimensiones inferiores a 1cm de diámetro). La polea astragalina corresponde a la superficie articular del astrágalo con la tibia, alejada y sin relación, por tanto, con la fractura de la apófisis medial del astrágalo diagnosticada en marzo de 2014 (Figura 4). Esta RMN demuestra una vez más la curación o consolidación de la fractura de la apófisis medial al no encontrar alteraciones patológicas a este nivel. La lesión osteocondral es un nuevo diagnóstico y puede ser responsable al menos en parte del dolor.

Figura 4. Lesión osteocondral del astrágalo en la vertiente medial de la polea astragalina (comparar con localización de lesión en Figura 2) En el informe pericial emitido por la Dra. Elena , con fecha 20 de febrero de 2017, existe un error de fechas al considerar que el informe de asistencia a Urgencias del 27 de enero de 2015 corresponde al 27 de enero de 2014, incluyéndolo en el proceso por el que reclama el paciente. La asistencia del 27 de enero de 2015 hace referencia a un nuevo episodio de esguince.

Del mismo modo, en el informe pericial afirman que el tratamiento indicado para la fractura del astrágalo que presentaba D. Bernardino era quirúrgico, aportando como justificación de la indicación la conminución y afectación de la articulación subastragalina así como los buenos resultados funcionales descritos en la literatura científica. Hay datos disponibles en la documentación analizada respecto a las características de la fractura que indican que el tratamiento más adecuado era el conservador, tal y como se hizo.

La conminución no es una indicación per se de tratamiento quirúrgico: una fractura aunque sea muy conminuta, si no presenta desplazamiento de los fragmentos puede tratarse de forma conservadora.

Además si los fragmentos son pequeños, como indican en la RMN del 6 de marzo de 2014, no es posible su fijación con material de osteosíntesis. Por otra parte, la afectación de la superficie articular (que es otro de los datos que aportan en el informe pericial para justificar el tratamiento quirúrgico) no obliga al tratamiento quirúrgico. Sólo la existencia de un escalón articular sería indicación de reducción y fijación, y no se informa de la existencia de escalón articular en la RMN. Otro de los motivos por los que creo que el tratamiento más adecuado era el conservador es la evolución radiológica del proceso: el TAC del 20 de mayo de 2014 informa de 'consolidación prácticamente completa' y la RMN del 27 de octubre de 2014 no muestra hallazgos patológicos a nivel de la apófisis medial del astrágalo (sólo la lesión de la polea astragalina).

En relación a la lesión osteocondral de la vertiente medial de la polea astragalina, también conocida como osteocondritis u osteocondritis disecante, queremos hacer unas puntualizaciones. Se han postulado diferentes teorías sobre su origen: causa traumática (más probable en las lesiones de la vertiente lateral y no tanto en las mediales), causa vascular (más probable en las lesiones de la vertiente medial por la peor vascularización del sector interno), teoría microtraumática, etc. La causa de la lesión en el caso de D. Bernardino no se puede precisar, pero sí podemos decir que no estaba presente en la RMN inicial realizada en marzo de 2014 por lo que el origen traumático parece poco probable. Esta lesión osteocondral es una causa conocida de dolor en el tobillo con marcha claudicante (sensación de inestabilidad), puediendo justificar la situación clínica del paciente referida en el informe pericial del20 de febrero de 2017'.

- Ambos informes se fundan en la historia clínica del paciente y lo cierto es que de todo ellono cabe advertir de se produjera un error de diagnóstico constitutivo deuna mala praxis que conllevara eltratamiento tardío para el paciente y erróneo y que derivara finalmente para el mismo en una pérdida de oportunidad: No hay duda de que el diagnóstico inicial, esguince de tobillo derecho por la caída de una escalera se produce en el Hospital de Manieses -el 10/enero. Así aparece en la propia historia clínica a fecha de la visita de 30/enero/2014. También se dice que se le había realizado RX en dos ocasiones, descartando fractura.

Se hace constar el 31/enero: 'EF edema de tobillo, limitación funcional, hematoma en la parte medial de tobillo'. Y que recomienda la Dra. Guadalupe baños contrastes y RHB.

La siguiente visita en la que se describe la evolución del paciente es la de 12/febrero: ' refiere dolor de tobillo der. Persiste edema y limitación funcional. ... Esto es persisten los síntomas y se mantiene la RHB y cita en dos semanas.

El 26/febrero ante la persistencia de los síntomas, pide RM para descartar lesión ligamentosa.

Realizada la RM es cuando se describe una fractura, con pequeños fragmentos... en los términos que se ha ido expresando más arriba.

La perito de la actora sostenía que la realización de la prueba diagnostica debería haberse realizado antes; pero ese argumento es contradicho por la contraparte de forma razonada y, sobre todo, destacando el hecho de que esa pretendida tardanza no habría variado el tratamiento; la parte actora sostiene que lo procedente habría sido un tratamiento quirúrgico pero la contraparte defiende la bondad del tratamiento conservador aplicado, que no hubo razón para adelantar la prueba de imagen y que el retraso en el diagnóstico no modificó la indicación de tratamiento conservador ni influyó en el resultado de curación de la fractura (objetivado por TAC más adelante).

De hecho, se observa en la historia clínica que respecto del tratamiento que aplicanambos facultativos, Dra. Guadalupe y Dr. Fructuoso -el traumatólogo- que llegan a un punto en el que advierte a la vista del TAC que la fractura está consolidada prácticamente y que así se llega a la vista de 04/junio/2014 con el Dr.

Fructuoso en la que se dice ' No precisa más visitas por mi parte'.

La indicación terapéutica que propone la parte actora a partir de la prueba de imagen en mayo de 2014 no aparece justificada desde el punto de vista técnico y aparece severamente contradicha por la pericial de la contraparte. Periciales de las partes que fueron ratificadas en presencia judicial y en la que con detalle se iluminó lo ya informado en los respectivos informes. No se acredita que el tratamiento dado al recurrente fuera contraindicado. A pesar de los alegatos de la demandante fundados en la pericial que aporta, lo expresado por la contraparte loscontradice de forma inteligible y coherente, y,a falta de otros elementos de prueba que permitan alcanzar otra valoración que apoye lo afirmado por la actora y a la vista de las propias consignaciones de la historia clínica, la conclusión a la que se llega es la expresada.

Finalmente, lo que aparece en la historia clínica a partir de octubre de 2014, no se acredita que tenga que ver con la primera lesión. Como se ha dicho, y a pesar de lo expuesto en la demanda, ni siquieraen el informe de la parte actora existe alusión a ese proceso lesional cuyo origen no está precisado.

En consecuencia, el examen de todo aquel material probatorio nos lleva a la desestimación de la demanda.



SEXTO.- En los términos del art. 139 LJCA , se advierte fundamento para apartarse de la regla general y no se hace expresa imposición de costas al no haberse producido resolución expresa de la demandada.

Fallo

1º Desestimamos el recurso n.º 438/2016 interpuesto por D. Bernardino frente a la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria planteada por la ahora parte demandante el 18/mayo/2016.

2º No hacemos expresa imposición de costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.