Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 84/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1173/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0006665
Procedimiento Ordinario 1173/2018
Demandante: D./Dña. Pedro Francisco
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAFAEL RODRIGUEZ MUÑOZ
Demandado: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)
LETRADO DE LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA NÚM. 84/2020
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
D. Rafael Estevez Pendas
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En Madrid, a 13 de Febrero de 2020.
Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 1173/2018 interpuesto por la representación procesal de
D. Pedro Francisco contra la desestimación presunta, posteriormente ampliado a la resolución expresa de
la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 4 de abril de 2018, que
desestima el recurso de alzada formulado contra resolución de la Administración nº 25 de las de Madrid ;
habiendo sido parte demandada la Tesoreria General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de
la Administración de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.



SEGUNDO.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de Febrero de 2020.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Pedro Francisco interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta, posteriormente ampliado a la resolución expresa de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 4 de abril de 2018, que desestima el recurso de alzada formulado contra resolución de la Administración nº 25 de las de Madrid, mediante la que se acordaba tramitar su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el día 1 de diciembre de 2016, sin la cobertura de incapacidad temporal de contingencias profesionales y de cese de actividad y con la base mínima de cotización del grupo de cotización 1 del Régimen General de la Seguridad Social , con fundamento en que es el administrador único de la mercantil Talleres Ángel Rubio SL, desde su constitución el 27/6/1997, por lo que ejerce las funciones de dirección y gerencia inherentes a dicho cargo, poseyendo el control efectivo de la sociedad , dado que es titular personalmente de un tercio de su capital social y que el artículo 305.2.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, presume que posee control efectivo porque participa en el capital social en cuantía de un tercio del mismo y si bien, es cierto que otorgó poder , tan amplio y bastante como en Derecho se requiera, a favor de Dª Francisca , sin embargo a diferencia de la delegación de funciones entre consejeros, el Administrador no pierde las facultades, ya que las tiene él y el apoderado, que con independencia de la amplitud de los poderes otorgados no forma parte del órgano de administración de la sociedad y tiene una limitación de funciones establecidas en la escritura de apoderamiento.

Respecto a la alegación del recurrente de que el cargo no es retribuido , la demandada señala que el art. 2 del RD 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por cuenta propia o Autónomos solo exige para el encuadramiento en el RETA que la actividad se realice ' con ánimo de lucro' y esa condición se cumple por el mero hecho de ser socio de la mercantil con un importante porcentaje de participación, aunque no se lleguen a percibir beneficios porque la sociedad no los reparta, no los produzca o incurra en pérdidas.



SEGUNDO.- Pretende el recurrente se anulen la resoluciones impugnadas, alegando, en síntesis, que con fecha 30 de noviembre de 2016 se le reconoce una incapacidad permanente total para la profesión habitual, aprobando la correspondiente pensión de incapacidad permanente, por lo que con fecha 24 de enero de 2017 otorga un poder general y amplio a favor de Dª Francisca ; persona que se hace cargo de la administración, dirección y gerencia de la empresa, salvo las funciones indelegables que tiene como administrador. En consecuencia cesa en todas las actividades que realizaba, tanto las profesionales ( cerrajero) como las administrativas y de representación. Tramita además su baja en el IAE así como en el RETA. Añade que no percibe cantidad alguna por el cargo de administrador que ostenta solo a título testimonial. Afirma que el mero nombramiento como administrador sin desempeño efectivo de las funciones inherentes a tal condición no da lugar al encuadramiento en el sistema de la Seguridad Social y la presunción establecida en la norma admite prueba en contrario que se ha practicado y la han desvirtuado, sin que la TGSS haya practicado prueba alguna que confirmen la presunción que justifica el alta en el RETA.

Añade que la propia TGSS por oficio de 21 de marzo de 2017 dice que ' queda acreditado que no existen las circunstancias exigidas por la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo para estar incluido en dicho régimen, determinando el archivo del expediente', sin embargo de forma sorprendente con fecha 27 de junio de 2017 se recibe otro oficio acordando su alta de oficio en el RETA desde el 1 de diciembre de 2016 y ello sin previamente haber anulado el oficio anterior de 21 de marzo de 2017. El oficio de 21 de marzo de 2017 es un acto firme, en el que solo cabe la revisión de oficio ( artículos 106 a 111 de la Ley 39/2015) y sin embargo la TGSS ha dictado otro acto , distinto al anterior, sin acudir al procedimiento establecido.

El letrado de la Administración de la Seguridad Social solicita la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución administrativa impugnada, limitándose a transcribir los fundamentos de derecho de la resolución administrativa impugnada.



TERCERO.- El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, prevé en su artículo 16.4, para todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, que los actos de afiliación, como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo 15, puedan ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social -función atribuida a la Tesorería General de la Seguridad Social-, cuando a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones.

Así, el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , dispone en su artículo 3.1: ' Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura para la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los términos establecidos en el presente Reglamento así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la función inspectora de la actuación de las empresas y demás sujetos responsables y de los trabajadores y beneficiarios respecto de las materias reguladas en este Reglamento, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual además emitirá los informes que, en relación con las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, le sean solicitados por la misma'.

El mismo Reglamento General regula la afiliación de oficio en su artículo 26, el cual dispone: ' 1. La afiliación podrá efectuarse de oficio por las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma cuando, por consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación por parte de los trabajadores o empresarios a los que incumba tal obligación'.

Y el artículo 29.1.3º del citado Reglamento General previene, con respecto a las altas y bajas de los trabajadores: ' El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento '.

Se infiere de los preceptos transcritos, que es una actuación propia de la Tesorería General de la Seguridad Social, e independiente de las que pueda seguir la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la de promover las altas y bajas de los trabajadores cuando compruebe el incumplimiento de tal obligación; que dicha comprobación puede ser consecuencia de: a) La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social b) por los datos obrantes en las entidades gestoras o servicios comunes de la Seguridad Social, y c) por cualquier otro procedimiento; y que en estos dos últimos casos, el Servicio Común de la Seguridad Social debe dar cuenta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tanto para las comprobaciones como para los demás efectos que procedan.



CUARTO.- El artículo 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el TRLGSS dispone que ' 1)estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, las personas físicas mayores de 18 años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional, a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2) A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial b) quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 1º) Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado. 2º) Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo. 3º) Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.' En el caso debatido, el hoy recurrente es Administrador único de la mercantil Talleres Ángel Rubio SL y detenta un tercio del capital social, por lo que la conclusión, en principio, que se extrae, de acuerdo con la presunción establecida en el precepto transcrito es que ejerce las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de administrador y tiene el control efectivo de la sociedad, puesto que el nombramiento como Administrador implica, de acuerdo con la normativa que regula las sociedades de Capital ( Ley 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Sociedades de capital), el ejercicio de las funciones de gerencia y representación de la sociedad.

Ahora bien, no obstante las alegaciones de la Administración demandada, se ha de tener en cuenta que la mentada normativa exige para la inclusión en el RETA, en lo que al presente recurso interesa, que se ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de administrador, y a este respecto se ha de destacar que, existiendo una presunción evidente de que quien es nombrado administrador de una sociedad, como es el caso, lo es para ejercer sus funciones, es a la parte recurrente a quien incumbe acreditar, a través de prueba certera y adecuada, que no las realiza.

Por consiguiente y en cuanto al ejercicio de tales funciones es admisible la prueba en contrario. Pues bien, a estos efectos, el recurrente ha practicado una amplia prueba, tanto en el expediente administrativo como en autos, tendente a acreditar que no ejerce facultades de dirección y gerencia, aportando al respecto que con fecha 30 de noviembre de 2016 le fue reconocido por el INSS la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, por lo que procedió a su baja en el Régimen de Autónomos. Por escritura pública de 24 de enero de 2017 , otorga poder, tan amplio y bastante como en derecho se requiera a Dª Francisca para que en nombre y representación de la sociedad actué con unas facultades muy amplias que le autoriza a representar a la sociedad en todas clases de Juzgados y Tribunales, Administraciones, personas físicas y jurídicas realizando ante dichos organismos y personas todas las gestiones que estime convenientes para la sociedad. Comprar, vender, ceder, permutar etc. toda clase de bienes. Celebrar toda clase de contratos, afianzando y avalando a terceros y participando en otra sociedades con objeto social idéntico o análogo, suscribiendo o comprando sus participaciones o acciones. Realizar segregaciones, agrupaciones y divisiones.

Tomar dinero a préstamo o a crédito, firmar pólizas, constituir hipotecas. Contratar con bancos, abrir y cancelar cuentas de cualquier clase. Girar , aceptar , intervenir y protestar letras de cambio, pagarés, cheques y demás documentos de giro y crédito bancario. Intervenir en concursos, subastas y licitaciones. Nombrar y despedir empleados, fijando facultades, deberes, sueldos y retribuciones. Conferir poderes que comprendan todas o algunas de las facultades antes relacionadas, salvo las legalmente indelegables a las personas que estime conveniente y suscribir cuantos documentos públicos o privados sean convenientes.

Dichas facultades mencionadas en síntesis se entiende conferidas a la apoderada , Dª Francisca desde el 1 de diciembre de 2016.

A la vista de la prueba practicada, no queda acreditado que el hoy recurrente ejerza las funciones de dirección y gerencia de la empresa.

Por otro lado, debemos destacar que la propia demandada , al iniciar el expediente de oficio de revisión de la baja del Sr. Pedro Francisco de fecha 30 /11/2016 en el RETA, lo que le solicitó, con fecha 2 de marzo de 2017, como documentación justificativa del cese en la actividad, fue la escritura de cese como administrador o la escritura de otorgamiento de poderes de dirección y gerencia de la sociedad, lo que le fue aportado por el recurrente y a la vista de las alegaciones presentadas , la Directora de la Administración nº 28/85 de la Dirección Provincial de Madrid de la TGSS dictó resolución con fecha 21 de marzo de 2017 en el sentido de que ' queda acreditado que no existen las circunstancias exigidas por el artículo 1 de la Ley 20/2007 de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo para su inclusión en el campo de aplicación de dicho régimen especial, por lo que procede a archivar el expediente de oficio sin más trámite'. No obstante, sin ninguna otra actuación, la misma Administración 28/25, dicta otra resolución, revocando un acto firme y favorable al interesado sin seguir procedimiento alguno, por lo que es nulo de pleno derecho, acordando el alta en el RETA del Sr. Pedro Francisco desde el día 1 de diciembre de 2016.

A la vista de lo expuesto, procede estimar el recurso anulando la resolución recurrida, no solo porque el recurrente ha practicado prueba suficiente para tener por acreditado que no debe estar dado de alta en el RETA por cuanto que no ejerce las funciones de dirección y gerencia que conlleva el cargo de administrador, sin que la demandada haya desvirtuado la citada prueba mediante prueba en contrario, sino también, porque la revisión de actos firmes y favorables para el administrado solo puede tramitarse mediante el mecanismo de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho ( art. 106 de la Ley 39/2015) y la impugnación judicial de actos anulables, previa declaración de lesividad por la Administración ( art. 107 de la Ley 39/2015), por lo que al no haberse seguido dichos trámites por la demandada el acto impugnado es, asimismo, nulo de pleno derecho, conforme a lo previsto en el artículo 47.1.e) de la citada normativa.



QUINTO.- Procede imponer las costas de este recurso a la parte demandada, conforme a lo prevenido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, tras la modificación operada por la Ley 37/2011, al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien conforme permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 800 euros, mas IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Pedro Francisco , anulando las recurridas por no ser conformes a derecho; con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada en los términos establecidos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-85-1173-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-1173-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.