Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 845/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 397/2015 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00845/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O.: 397/2015

RECURRENTE: D. Severiano

PROCURADORA: Dª Ana María Álvarez Briso-Montiano

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE (SESPA)

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADORA: Dª Marta Suárez-Valdivieso Novella

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio Robledo Peña

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Juan Manuel González Carbajal García

En Oviedo, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 397/2015, interpuesto por D. Severiano , representado por la Procuradora Dª Ana María Álvarez Briso-Montiano, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Ana Suárez Prendes, contra la CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), siendo parte codemandada W.R. BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representada y defendida por la Procuradora Dª Marta Suárez-Valdivieso Novella, actuando bajo la dirección Letrada de D. Federico Guirado Galiana. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 30 de diciembre de 2015, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 17 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la resolución de fecha 26 de febrero de 2015 de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, que acuerda el archivo por caducidad de las actuaciones iniciadas en el expediente de responsabilidad patrimonial a instancia del ahora demandante, quien en su demanda rectora de la litis señala que las lesiones y secuelas irreversibles que padece son consecuencia directa del diagnóstico de LES y del tratamiento pautado para dicha enfermedad, diagnosticado erróneamente durante 18 meses consecutivos, sin alterar periodos, y sin apreciar mejoría alguna, sino en todo caso, empeoramiento, ya que durante un año y medio fue tratado con Resochin, 155 mg cada 12 horas, es decir, con una dosis por encima del límite de seguridad, puesto que dicho medicamento contiene cloroquina y le ha provocado cadiotoxicidad, generándole un episodio de bloqueo auriculo-ventricular, para el cual se le colocó marcapasos en el HUCA, por lo que estima que la atención que le fue prestada al paciente en el Servicio de Medicina Interna del Hospital de Jarrio no fue conforme a lex artis, siendo de aplicación al caso los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 , así como el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, invocando los requisitos que la configuran, y que estima, con lo que deja argumentado, concurren en el presente caso, por lo que solicita se dicte sentencia estimatoria que, anulando la referida resolución, declare el derecho del recurrente a percibir la indemnización que se solicita, en la cuantía que se determinará, por las lesiones y secuelas sufridas como consecuencia de la atención sanitaria recibida del servicio público de salud.

SEGUNDO.- La Administración demandada, con las consideraciones que recoge sobre los hechos y que se dan aquí por reproducidas, alega en derecho la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, al amparo del artículo 416.1 , 5 de la LEC , al no fijarse en el suplico de la demanda ni en los hechos de la misma cantidad alguna que fije la cuantía de la indemnización por daños y perjuicios que se pretende, y partiendo de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración a tenor de lo dispuesto en los artículos 139.1 y 141 de la Ley 30/1992 , y que el interesado fundamenta su pretensión en una mala atención sanitaria recibida del servicio público de salud, al haber sido diagnosticado erróneamente de LES y ser inadecuado el tratamiento pautado para dicha patología, el alcance de la lex artis y la adopción de todos los medios y medidas necesarios y disponibles para su evaluación, donde la valoración clínica y los estudios complementarios indicaron la pertinencia del fármaco elegido, es por lo que solicita la desestimación de la demanda al no quedar acreditado el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio sanitario público y las dolencias del demandante; lo que también interesa la entidad aseguradora codemandada, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, argumentando sobre la actuación médica con los informes que obran en el expediente, estimando, con los elementos que recoge de la responsabilidad patrimonial que, en el caso, no ha existido negligencia o mala praxis, la carga de la prueba, así como la no concurrencia del nexo causal, con los argumentos y jurisprudencia que recoge, al recibir el paciente una asistencia sanitaria correcta, tanto farmacológica como quirúrgica, ante un cuadro de lupus eritematoso sistémico que produjo un problema cardíaco que fue solucionado con el implante del marcapasos.

TERCERO.- Planteada la controversia en los anteriores términos, hay que convenir con las codemandadas recordando la doctrina jurisprudencial en el sentido de que cuando se reclama una indemnización ante los Tribunales por considerar que una Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial, es necesario que la parte actora concrete y defina el daño cuya indemnización reclama y que pruebe la realidad del mismo y su cuantificación puesto que así lo exige el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, como se sabe.

Ese principio de la carga de la prueba debe de cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización), siendo verdad que la Ley admite que se difiera para ejecución de sentencia la concreta valoración del daño, pero lo que no es posible es que la determinación del mismo se haga por esa vía, ya que es en el proceso declarativo en el que el Tribunal debe de formar su convicción, a partir de las pruebas practicadas, sobre la real entidad del daño que debe de ser indemnizado por la Administración, debiendo concluir que cuando esas pruebas, siendo necesarias no se han practicado, que el daño no se ha producido, o, si se quiere, que no ha sido probado.

A este respecto cabe recordar lo dicho por la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 18 de noviembre de 2011 , 'En efecto, es doctrina jurisprudencial reiterada la que nos indica que el daño ha de ser evaluable económicamente; esto es, no es imprescindible que en la propia sentencia se determine en todos los casos una suma concreta a indemnizar; pero sí que el órgano judicial ha de estar en condiciones de fijar en la sentencia, cuando menos, las bases para que en ejecución de la misma se pueda concretar una suma específica'.

En efecto, como señala la STS de 12-12-2000 , aunque no es infrecuente que la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios quede diferida al periodo de ejecución de sentencia, como establecía el art. 84.c) de la Ley de esta Jurisdicción de 1956 y ahora permite el art. 71.1 c) de la nueva Ley Jurisdiccional de 29/1998, de 13 de julio , sin embargo este proceder presupone el acreditamiento de la existencia de aquéllos.

Precisa el Tribunal Supremo que no se puede confundir la pretensión a que aludía el art. 42 de la citada Ley de 1956 , y que en la actual se contempla en su art. 31.2, como subsidiaria o derivada de la acción de anulación de un acto o disposición, a lo que se refería también el art. 79.3 de la antigua Ley, y se repite en el art. 65.3 de la vigente, con el ejercicio de una acción por responsabilidad patrimonial de la Administración, en que es imprescindible justificar que se ha producido el daño o perjuicio concretos que se reclaman, sin que, en este caso, su determinación pueda diferirse a la fase de ejecución de sentencia pues el objeto del pleito lo constituye precisamente la pretensión indemnizatoria rechazada en vía previa.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, de aplicación supletoria en esta Jurisdicción, lo deja muy claro al disponer en su art. 209.4 ª, último inciso, que la parte dispositiva de la sentencia ' determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para ejecución de la sentencia ', y el art. 219.3 establece que 'Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución', aunque 'se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando esa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'.

Estos preceptos -en palabras del T.S.- no modifican el régimen previsto en el proceso contencioso-administrativo sino que clarifican las situaciones evitando torcidas interpretaciones, como la que allí el recurrente mantuvo, al pretender que, aun habiendo ejercitado en la instancia una acción por responsabilidad patrimonial de la Administración y solicitado el pago de una determinada cantidad en concepto de reparación de daños e indemnización de perjuicios, pueda el Tribunal admitir la existencia de tal responsabilidad sin haberse acreditado la existencia de gasto alguno ni aportado justificación del posible lucro cesante, dado que la Administración demandada no admitió, en contra de lo sostenido por el recurrente, su existencia.

A mayor abundamiento, como señala la STS de 19 de noviembre de 2001 , '.... es cierto que no es obstáculo para la procedencia de la acción de responsabilidad frente a la Administración y para la estimación de la correspondiente pretensión que se formule el que en el momento de dictar de la sentencia no se haya determinado el exacto alcance de los daños o perjuicios causados, si concurren los requisitos para dicho ejercicio a que se ha hecho referencia, pues el artículo 84 c) de la Ley de la Jurisdicción hoy derogada (equivalente al artículo 71.d de la nueva Ley) contempla la facultad de diferir a la fase de ejecución de sentencia la determinación de los daños y perjuicios objeto de la pretensión de indemnización que acompaña a la de nulidad del acto; pero ha de tenerse en cuenta la limitación reconocida en nuestra jurisprudencia que deriva de la imposibilidad de suplir la falta de prueba del daño o perjuicio padecido difiriendo a la fase de ejecución de sentencia la práctica de la referida prueba, pues en ejecución de sentencia sólo es posible determinar la cuantía de la indemnización cuando se ha acreditado, cuando menos, la existencia del daño. O, dicho en otros términos, los daños y perjuicios han de ser reales y efectivos, y probada su existencia por el que reclama, aunque su concreción efectiva pueda evaluarse en ejecución de sentencia, y ese es el sentido que ha de darse al contenido del artículo 84. c) LJ , al declarar que la determinación de la cuantía de los mismos quedará o puede quedar diferida al período de la ejecución de la sentencia; pero ello siempre sobre la base de que tales daños o perjuicios 'hayan sido causados', lo que debe quedar acreditado en los autos principales o fase declarativa anterior a la sentencia ( sentencias de 28 de octubre de 1985 , 9 de mayo de 1995 , 28 de mayo de 1997 , 4 de octubre de 1999 , 3 de abril y 31 de mayo de 2001 , entre otras).

Por consiguiente, de lo anterior resultan los presupuestos teóricos que se han de observar en el caso: la anulación de un acto administrativo no lleva consigo necesariamente la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino sólo cuando concurren los requisitos de un daño real y efectivo, individualizado y evaluable económicamente, producido por dicho acto que no haya el deber jurídico de soportar; y sólo cabe diferir a la fase de ejecución de sentencia, en el correspondiente incidente, la cuantificación del daño pero no la prueba de éste que ha de acreditarse en el proceso principal, pues sólo entonces puede reconocerse en sentencia el derecho a la indemnización.

CUARTO.- Esto sentado, se aprecia que la representación actora lleva a cabo su planteamiento con argumentos dialécticos y conjeturas, sin apoyarse en el resultado de la pericial de parte ni en la pericial judicial, ni en el informe técnico de evaluación emitido por el Médico Inspector, todos los cuales se han pronunciado de forma clara y tajante tanto sobre la ausencia de mala praxis como sobre la actuación adecuada y exigible del Servicio de Medicina Interna. Y ello no lo enerva el que la demanda intente espigar algunas líneas de los informes del Servicio de Reumatología del HUCA y del de Neurología del Hospital de Jarrio, pues estos dictámenes en el fondo y en la forma, avalan con claridad lo ajustado a la praxis médica del tratamiento farmacológico pautado a la vista de la sintomatología del paciente, por ser las dosis suministradas de cloroquina y de corticoides las habitualmente recomendadas, realizándose los controles analíticos y exámenes oculares con la periodicidad y la extensión que recomiendan las guías de práctica clínica, y es que no se ha de olvidar que las fronteras de la responsabilidad sanitaria se detienen en el estándar de servicio sanitario exigible.

En efecto, el perito judicial describe que en el mes de abril de 2012 los antecedentes clínicos del actor llevaron al Servicio de Medicina Interna del Hospital de Jarrio a la sospecha diagnóstica de Lupus eritematoso sistémico, y a iniciar tratamiento con cloroquina (Resochin) y cortisona (Zamene® Deflazacort), con controles periódicos de la posible toxicidad ocular de la medicación, desarrollando en la evolución, con fecha de diciembre de 2013, un bloqueo auriculo-ventricular completo, siendo preciso implantarle un marcapasos definitivo, poniendo este episodio en probable relación con la cloroquina que el paciente tomaba, y posteriormente, en julio de 2014, fue revisado en Reumatología del HUCA, que no encontró en ese momento criterios objetivos de enfermedad autoinmune sistémica, manteniendo al paciente sin tratamiento con cloroquina ni cortisona, que se había suspendido en el episodio de ingreso en Cardiología del HUCA. Considera el perito correcta la decisión de optar por iniciar tratamiento con cloroquina y cortisona, dadas las circunstancias en las que estaba el paciente, al reunir varios de los criterios clínicos para diagnosticarle de LES, y haberse programado las revisiones clínicas oportunas durante el seguimiento, considerando asimismo que la dosis prescrita, aunque superior a la indicada en la ficha técnica, se adecuaba al peso corporal del paciente y que fue sometido a un programa de revisiones oftalmológicas adecuado y que no encontró ninguna anomalía en este sentido. Igualmente afirma que aunque la relación del bloqueo de este paciente con el hecho de tomar cloroquina no es imposible, le parece improbable porque la dosis acumulada en el tiempo de tratamiento es baja en relación con las dosis acumuladas descritas en casos documentados de toxicidad cardiológica, y el hecho de que el Servicio de Medicina Interna no descarte esta relación y que en el diagnóstico figura la frase 'Probable cardiotoxicidad por cloroquina', no es más que, desde el punto de vista del perito, una conjetura y por tanto no puede elevarse a la calidad de diagnóstico causal cierto. Tras advertir que no existe ninguna medicación que esté exenta de riesgo alguno y que no es cierto que la cloroquina esté contraindicada en pacientes con epilepsia, como se indica en el escrito de demanda, si bien requiere controles médicos regulares, concluye el perito judicial diciendo que a lo largo del seguimiento del actor fue sometido, por parte de los diferentes escalones del Sistema de Salud, a exámenes clínicos y pruebas diagnósticas adecuados y proporcionales a sus manifestaciones clínicas, con instauración de tratamientos, que han ido modificándose según la necesidad en modalidades y dosis de los mismos, con controles periódicos por parte de Neurología, Medicina Interna y Oftalmología, que se ajustan desde su opinión a la corrección, diligencia y adaptación a la situación clínica del paciente en cada momento, según dicta la lex artis médica en casos como el del recurrente.

En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección del tratamiento médico-farmacológico dispensado al recurrente, ajustado en todo momento a la lex artis, el bloqueo auriculo-ventricular completo que ha padecido y que fue solucionado con la colocación de un marcapasos, no puede calificarse de lesión antijurídica, con la consecuencia de que, en el presente caso, no es posible diferir la cuantificación del daño a la fase de ejecución de sentencia, ya que el recurrente no ha probado que el daño por él sufrido tuviera su origen en un deficiente funcionamiento del Servicio de Salud del Principado de Asturias, correspondiendo esa prueba a la parte, en virtud del principio general de la carga de la prueba ( art. 1214 del Código Civil ), no habiendo puesto a disposición de este Tribunal de Justicia los medios probatorios suficientes que pudiesen llevar a un pronunciamiento concreto de determinación de daños y perjuicios antijurídicos sufridos.

QUINTO.- Por último, se advierte que en el escrito de conclusiones la parte actora hace una serie de consideraciones atinentes a motivos de fondo que en modo alguno fueron aludidos en la fundamentación jurídico-material de la demanda, como es la referencia a la falta de consentimiento informado, entre otros aspectos, siendo en dicho trámite de conclusiones cuando por primera vez se suscitan. Partiendo de esta base, hemos de recordar que el artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción es tajante al disponer que en el escrito de conclusiones 'no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación'. Consiguientemente, no procede analizar ahora estos motivos alegados, al ser inadmisible el planteamiento de cuestiones de fondo en el escrito de conclusiones, cuando no lo fueron oportunamente en el escrito de demanda, suscitándose ahora extemporáneamente como unas cuestiones nuevas.

SEXTO.- Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del recurso interpuesto con íntegra confirmación de la resolución impugnada, y la consecuencia añadida de que en materia de costas procesales las mismas deben ser impuestas a la parte recurrente al ser desestimada su pretensión anulatoria y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta Jurisdicción, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Ana María Álvarez Briso-Montiano, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de don Severiano , contra la resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 26 de febrero de 2015, dictada en el expediente de responsabilidad patrimonial nº 2014/70, a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho. Con expresa imposición de costas al recurrente.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION, en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de estimar que concurre interés casacional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.