Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 845/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 200/2015 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000200/2015
N.I.G.: 46250-45-3-2014-0004492
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, diecinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. José Bellmont Mora.
Dña. Rosario Vidal Mas.
D. Edilberto Narbón Laínez.
Dña. Begoña García Meléndez
SENTENCIA NUM:845 /2017
En el recurso de ordinario núm. 200/2015, interpuesto como parte demandante por D. Marcelino ,
representado por el procurador Dña. YOLANDA MONZÓ IGUAL y dirigida por el Letrado D. JORGE RAMÍREZ
JUAN contra 'resolución del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13.06.2014
desestimando recurso de alzada frente a resolución de 21.2.2014 del jefe de la Unidad de Impugnaciones de la
Tesorería General de la Seguridad Social de 21.2.2014 que acordó confirmar y elevar a definitiva la liquidación
nº NUM000 por importe 114.919,82 € a D. Marcelino por la imputación de responsabilidad solidaria de las
deudas de Nanico Distribuciones S.L. por su condición de Administrador Social'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, representada y dirigida por los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL (Letrado D.
Javier Sedano García) y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Laínez.

Antecedentes

PRIMERO . - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO . - La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO . - Habiéndose recibido el proceso a prueba con el resultado que consta en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO . - Se señaló la votación para el día trece de junio de dos mil diecisiete.



QUINTO . - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - En el presente proceso la parte apelante D. Marcelino interpone recurso contra 'resolución del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13.06.2014 desestimando recurso de alzada frente a resolución de 21.2.2014 del jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de 21.2.2014 que acordó confirmar y elevar a definitiva la liquidación nº NUM000 por importe 114.919,82 € a D. Marcelino por la imputación de responsabilidad solidaria de las deudas de Nanico Distribuciones S.L. por su condición de Administrador Social'.



SEGUNDO . -Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho: 1. Nanico Distribuciones S.L, se constituyó el 25 de octubre de 2001, siendo nombrado Administrador D.

Marcelino , puesto que seguía desempeñando durante los años 2009-2013. El capital social era de 3006 € y su objeto social venta y alquiler de productos telefónicos, prestación de servicios relacionados con la telefonía, y explotación de discotecas y espectáculos públicos. La citada empresa fue dada de alta en la Seguridad Social el 10 de febrero de 2002 en el CCC 46116865705 y el 1 de enero de 2007 en el CCC 46125838205.

En el momento de redactar el acta la Administración la empresa se encuentra dada de alta (situación 02) con tres trabajadores en la primera cuenta y 26 trabajadores en la segunda cuenta.

2. Por descubiertos con la Seguridad Social de Nanico Distribuciones S.L. por importe de 114.919,82 €, se inició el correspondiente expediente administrativo. Terminó por las resoluciones que se han citado en el encabezamiento de la presente resolución, los hechos base de la misma fueron los siguientes: a) desde el año 2009, las declaraciones del impuesto de sociedades reflejan como resultado unos fondos propios negativos en los ejercicios 2009 (309.813,18 €), 2010 (1.202.877,14 €), 2011 (1.186.530,42 €) y 2013 (4.854.386,47 €).

b) No consta la presentación de cuentas anuales en el Registro Mercantil durante los ejercicios 2009 a 2012.

c) El patrimonio neto de la sociedad es inferior a la mitad del capital social.

d) No consta acuerdo de la Junta General acordando la disolución o que el Administrador haya instado la disolución judicial o declaración de concurso.

3. La Administración en las resoluciones administrativas impugnadas deriva la responsabilidad al Administrador de la Sociedad D. Marcelino .



TERCERO . -Los motivos aducidos en el proceso judicial son los siguientes: a) Inaplicación del art. 104.1.e) de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (actualmente desde el año 2010 , art. 363.1.e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010.

b) La Declaración de responsabilidad solidaria debe hacerla la jurisdicción civil, a la que deberá acudir la Seguridad Social.



CUARTO . - Comenzaremos por la segunda de las impugnaciones, de prosperar supone la pérdida de la competencia por parte de esta Sala. Vamos a rechazar la excepción de falta de competencia, la normativa ha cambiado y la competencia en este tema le corresponde a la Administración en primer término y, en sede judicial, a la jurisdicción contencioso-administrativa. Nos remitimos a la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de Murcia, sentencia nº 212/2013, de 24 de abril de 2013 (rec. 436/2010 ), en el fundamento de derecho tercero explica perfectamente la evolución normativa: (...) Este argumento era cierto en su momento, llegándose a dictarse la S.T.S. de fecha 18 junio de 2002 resolviendo el Recurso de Casación en Interés de Ley 3424/2001, en la cual se negaba de forma tajante la referida competencia de la Tesorería General de la Seguridad Social para declarar la ' responsabilidad ' de los administradores de una sociedad mercantil, y ello por entender que aquella competencia debía residenciarse en la jurisdicción civil. Posteriormente vendrían las Sentencias del T.S. de 18 de mayo de 2.004 y 15 de septiembre de 2.004 siguiendo la doctrina legal y desestimando sendos Recursos de Casación en interés de ley y de Casación para Unificación de doctrina, interpuestos por la Tesorería General de la Seguridad Social, en asunto relativo a la responsabilidad solidaria por deudas contraídas con la Seguridad Social.

Pero como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala del T.S.J. de la Región de Murcia, en su Sentencia n.º 638/10 (R.o. 342/07), de 16 de julio de 2010 , ponente Ilmo. Sr. D. Mariano Espinosa, se produjo la modificación de los artículos 15 , 30 y 31 de la LGSS en virtud de la Ley 52/2003 que atribuía competencias a la TGSS para declarar y exigir responsabilidad mediante el procedimiento establecido Este límite, eliminado por obra de la Ley 52/2003, de 11 de diciembre de 2003, de Disposiciones específicas en materia de Seguridad Social, entró en vigor en esta concreta materia el día 1 de enero de 2004, en aplicación de su Disposición Final Segunda.

Su artículo 6 modificó la redacción del artículo 30 del T.R. Ley de la Seguridad Social , de manera que la Tesorería General de la Seguridad Social también pasaba a albergar competencia para reclamar la deuda, cuando, en atención a los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social y por aplicación de cualquier norma con rango de ley que no excluyera la responsabilidad por deudas de Seguridad Social, debiera exigirse el pago de dichas deudas. Y dentro del apartado a) se incluía a los responsables solidarios, en cuyo caso la reclamación comprendería el principal de la deuda a que se extendiese la responsabilidad solidaria, los recargos, intereses y costas devengados hasta el momento en que se emita dicha reclamación.

La modificación suponía que la Administración podía declarar y exigir la responsabilidad solidaria por la aplicación de las leyes mercantiles que no excluyesen a las obligaciones de Seguridad Social. El precepto legal que otorgaba la competencia de la Administración ha sido debidamente desarrollado por el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio, que en su art. 12.2 establece que cuando en aplicación de normas específicas de Seguridad Social, laborales, civiles, administrativas o mercantiles, los órganos de recaudación aprecien la concurrencia de un responsable solidario, subsidiario o mortis causa respecto de quien hasta ese momento figurase como responsable, declararán dicha responsabilidad y exigirán el pago mediante el procedimiento recaudatorio establecido en este reglamento. En aplicación del art. 15 de la LGSS la TGSS adquiría la potestad para declarar la responsabilidad de un socio administrador de la sociedad mercantil que se encontrase en uno de los supuestos señalados por la legislación mercantil para ostentar responsabilidad solidaria frente a terceros.

El último párrafo del art. 15 LGSS , señala taxativamente, en la actualidad, que la responsabilidad solidaria, subsidiaria o mortis causa se declarará y exigirá mediante el procedimiento recaudatorio establecido en aquella ley y su normativa de desarrollo. (...)

QUINTO . - Respecto del segundo argumento, la Administración aduce desviación procesal, la redacción de la parte en vía administrativa es confusa, en un primer momento adujo vicios procedimentales; en la confirmación y elevación a definitiva del acta de derivación y liquidación, impugna la derivación de responsabilidad por lo que se puede considerar nuevo motivo del art. 56.1 de la Ley 29/1998 , por lo que desestimamos la causa de inadmisibilidad.



SEXTO .- El art. 363.1.e) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece como causa y obligación de disolución de una sociedad: (...) 1. La sociedad de capital deberá disolverse: e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. (...).

La Administración ha acreditado pérdidas que han dejado el patrimonio neto en cantidad inferior a la mitad del capital social, en concreto, 2009 (309.813,18 €), 2010 (1.202.877,14 €), 2011 (1.186.530,42 €) y 2013 (4.854.386,47 €). El demandante articula su defensa en base a la disposición adicional única del Real Decreto Ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias, prorrogado en aplicación de lo dispuesto en el apartado primero del art. 1 del Real Decreto Ley 5/2010, de 31 de marzo , por el que se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal, el precepto establecía: (...) 1. A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el artículo 327 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y para la disolución prevista en el artículo 363.1.e ) del citado Texto Refundido, así como respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias o de préstamos y partidas a cobrar. (...).

El demandante afirma que de no computar las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del inmovilizado material, las inversiones inmobiliarias y las existencias o de préstamos y partidas a cobrar, el patrimonio neto no se hubiese reducido a una cantidad inferior a la mitad del capital social y no sería de aplicación el art. 363.1.e) del Real Decreto Legislativo 1/2010 .

SÉPTIMO .- La Sala ha sido condescendiente con la parte demandante al desestimar la excepción de desviación procesal, ahora bien, para acreditar el origen de las pérdidas como exigen el real decreto ley citado deben estar acreditadas en las cuentas anuales. Significa que el demandante en su demanda o documento anexo tenía que haber expuesto los datos contables que reflejaran el origen de las pérdidas por las causas prevista en la norma; la Administración, tras su examen, podría haberlas impugnado o desplegar argumentación en contrario, caso de negar las cuentas o discutir alguna partida cabe el dictamen pericial. Lo que no puede hacer la parte es no haber desplegado argumentación de ningún tipo en vía administrativa y tampoco en vía judicial, salvo la cita del precepto. Esa ha sido la razón por la que se denegó la prueba pericial junto con el hecho de no haber acreditado la razón de no haber aportado el dictamen con la demanda, máxime cuanto las pérdidas deben estar reflejadas en la propia contabilidad no se trataba de confeccionarlas ex novo.

OCTAVO . - De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede hacer imposición de costas, se limitan a 2000 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por D. Marcelino , contra 'resolución del Director Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13.06.2014 desestimando recurso de alzada frente a resolución de 21.2.2014 del jefe de la Unidad de Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de 21.2.2014 que acordó confirmar y elevar a definitiva la liquidación nº NUM000 por importe 114.919,82 € a D. Marcelino por la imputación de responsabilidad solidaria de las deudas de Nanico Distribuciones S.L. por su condición de Administrador Social'. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante, se limitan a 2000 € por todos los conceptos.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,