Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 849/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 412/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2018/0009372

Procedimiento Ordinario 412/2018

Demandante:CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI SA

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO PINILLA ROMEO

Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA, INNOVACIÃ'N Y UNIVERSIDADES

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A núm. 849

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

Presidente:

D./Dña. Mª TERESA DELGADO VELASCO

Magistrados:

D/Dña. Mª ANGELES HUET DE SANDE

D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA D./Dña. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

En la Villa de Madrid a veinte de diciembre de 2019.

Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 412/18, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, S.A., contra resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación con fecha 23 de febrero de 2018 (expediente IDI-2016-79130-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia e Innovación con fecha 16 de noviembre de 2017; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO:Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustadas a Derecho las resoluciones administrativas objeto de impugnación.

SEGUNDO:La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de las resoluciones impugnadas por considerarlas ajustadas al ordenamiento jurídico.

TERCERO:Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, se presentaron por las partes escritos de conclusiones y quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO:En este estado se señala para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2019, teniendo lugar así.

QUINTO:En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ÁNGELES HUET DE SANDE.

Fundamentos

PRIMERO:El presente recurso contencioso administrativo se interpone por CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, S.A. contra resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación con fecha 23 de febrero de 2018 (expediente IDI-2016-79130-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia e Innovación con fecha 16 de noviembre de 2017, al amparo del art. 2.a) del RD 1432/2003, de 21 de noviembre, en relación con el cumplimiento por el proyecto presentado por la actora ('Desarrollo prototipo de cabinas eléctricas y módulos eléctricos para situaciones de alto riesgo') de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de aplicar la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, de conformidad con lo previsto en el art. 35 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS).

La cuestión litigiosa se ciñe a determinar si a dicho proyecto, ejercicio fiscal 2015, le resulta de aplicación la calificación de Investigación más Desarrollo (I+D), pretendida por la actora, o la de Innovación Tecnológica (IT), decidida por la Administración, ya que la primera de estas calificaciones (I+D) conlleva una mayor deducción fiscal que la segunda (IT), de conformidad con lo dispuesto en el citado art. 35 LIS.

Antes de explicar el contenido del proyecto presentado por la actora, es necesario que expongamos la definición legal de las dos categorías discutidas que se contiene en el art. 35, apartados 1.a) y 2.a), de la LIS.

- Investigación y desarrollo ( art. 35.1.a/ LIS):

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental.

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la creación, combinación y configuración de software avanzado, mediante nuevos teoremas y algoritmos o sistemas operativos, lenguajes, interfaces y aplicaciones destinados a la elaboración de productos, procesos o servicios nuevos o mejorados sustancialmente. Se asimilará a este concepto el software destinado a facilitar el acceso a los servicios de la sociedad de la información a las personas con discapacidad, cuando se realice sin fin de lucro. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el mantenimiento del software o sus actualizaciones menores.

- Innovación tecnológica ( art. 35.2.a/ LIS):

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, incluidos los relacionados con la animación y los videojuegos y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

SEGUNDO:La resolución impugnada se refiere a un proyecto denominado 'Desarrollo prototipo de cabinas eléctricas y módulos eléctricos para situaciones de alto riesgo' cuya realización está prevista desde enero de 2015, hasta agosto de 2016, refiriéndose la resolución impugnada al ejercicio de 2016.

En el informe técnico aportado por la actora con su solicitud, emitido por ACIE, entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), se explica que la mercantil actora, CYMI, ...es especialista en la fabricación de estructuras de soporte al almacenamiento, tratamiento, operación, análisis y transporte de energía en las formas principales: solar, nuclear, eléctrica y petroquímica.

Dentro del apartado de 'Alcance y contexto del proyecto' se indica que [E]xisten muchas soluciones para albergar instalaciones y equipos eléctricos de media y alta tensión en su interior, aunque no todas son transportables. Las casetas de hormigón prefabricado tienen un uso extendido, pero son de uso único (no es viable su transporte).

Por el contrario, las cabinas metálicas de grandes dimensiones pueden ser trasladadas con mayor o menor dificultad con lo que se consigue aumentar su periodo de vida útil y amortizar la inversión. No obstante, los fabricantes de cabinas metálicas, entre los que se encuentra CYMI, ofrecen productos con una resistencia a situaciones extremas muy limitada, con el inherente riesgo para personas y sistemas eléctricos. Además, el tamaño máximo de las cabinas está limitado a las dimensiones que un camión convencional puede transportar (contenedores de transporte marítimo de 4 m).

Se continúa explicando por el experto en este mismo apartado que el proyecto pretende ...resolver de forma combinada las principales limitaciones de las cabinas metálicas actuales. Se deben conseguir cabinas de mayor longitud (hasta 7 m) que puedan ser transportadas en dos partes de forma segura y fiable sin degradación de la calidad estructural del metal. Por otra parte, se pretende mejorar la resistencia en caso de incendio interno o externo y explosión de forma que se puedan soportar temperaturas de hasta 1100ºC durante 120 minutos, un nivel de intensidad de explosión de 50 kA y accidentes eléctricos de media tensión. La resistencia a la corrosión por humedad también debe ser aumentada para que la cabina se pueda utilizar de forma continuada durante 20 años mediante la incorporación de nuevos diseños de suelo y techo, así como mejoras en juntas y acabados. Finalmente, la habitabilidad de la cabina también debe ser analizada y mejorada para minimizar el riesgo que suponen los sistemas que comunican con el exterior (puertas, sistemas de respiración y refrigeración, pasa cables, etc.).

Como 'Novedades tecnológicas sustanciales' se describen las siguientes:

- Investigación y desarrollo de nuevos paneles de alta resistencia al fuego y las altas temperaturas mediante la combinación adecuada de diferentes compuestos ignífugos ...

- Los materiales anti-fuego deben también ser resistentes al impacto de una descarga eléctrica de 50 kA, es decir, el impacto de una corriente de este nivel no debe causar llama ni combustión latente en la cabina. ...

- Diseño de un nuevo techo para cabinas de chapa galvanizada para desviar el agua de lluvia de las uniones que aporte una reducción del 80% del riesgo de corrosión sea cual sea la pintura utilizada. ...

- Diseño de un nuevo suelo o bancada para soportar grandes cargas (transformadores, etc.) con resistencia al fuego de 120 minutos con temperaturas de hasta 1100ºC gracias a la introducción de los nuevos materiales de forrado desarrollados en el proyecto. La estructura suelo debe ser elevada respecto al lugar de ubicación de la subestación (de 1 a 3 m) para evitar daños de corrosión por humedad y lluvia fuerte. La estructura de la bancada debe poder soportar 40 Tm y mantener su rigidez estructural (sin riesgo de grietas definitivas o latentes en soldaduras o deformación de juntas y uniones) poder ser izada con grúa y desmontada en dos partes para su transporte. ...

- Desarrollo de un nuevo material compuesto para las uniones de los módulos de la cabina que garantice la resistencia y la estanqueidad pero que, a su vez, sea flexible y pueda ser fácilmente retirado cuando se requiera el desmontaje de la cabina para su transporte. ...

- Diseño e integración de puertas con la misma resistencia al fuego que el resto de paneles. ...

- Diseño de nuevos sistemas de respiración y refrigeración que soporten el fuego durante 120 minutos y eviten su propagación a distintos sectores. ...

- Nuevo sellado de la entrada de cables que soporte las mismas condiciones de fuego. ...

Todas las novedades tecnológicas son objetivas a nivel nacional para el sector del transporte y la gestión de la energía eléctrica, en concreto de las subestaciones de líneas de media y alta tensión en las que no se dispone de cabinas metálicas de grandes dimensiones (entre 4 y 9 m) que puedan ser montadas en fábrica y transportadas de forma segura sin comprometer la rigidez mecánica y con un nivel de protección contra el fuego muy superior a los productos más avanzados existentes a fecha de inicio del proyecto. En este proyecto es necesario investigar nuevas formas y estructuras de materiales compuestos que aporten los valores requeridos de resistencia frente al fuego. Por otra parte, se debe investigar en todas y cada una de las caras de la cabina (techo, suelo, paredes, puertas, ventanas y puntos de acceso de climatización, ventilación y cables) para adaptar el diseño de la estructura al uso de materiales de revestimiento de alta resistencia al fuego, incluso en las vigas de sustentación de la cabina. El hecho de no disponer de materiales compuestos contra el fuego en diseños anteriores, simplificaba las soldaduras y los anclajes. La investigación en anclajes, refuerzos y soldaduras es una novedad tecnológica objetiva en el sector.

Y concluye el experto de ACIE que el proyecto debe ser calificado como I+D por las siguientes razones:

El proyecto supone realizar una actividad de investigación científica y tecnológica planificada que tiene por objeto la adquisición de nuevo conocimiento sobre materiales de elevada resistencia al fuego y estructuras metálicas en las que se inserta la nueva tecnología de materiales para conseguir un contenedor de equipos de subestaciones de media y alta tensión ultra-resistente a situaciones de riesgo extremo (fuego, explosiones o accidente eléctrico), así como de alta rigidez estructural para su traslado desmontado en dos mitades. La inclusión de los nuevos materiales en suelo, paredes, techo y puntos críticos de comunicación con el exterior ha conllevado también la necesidad de investigar en nuevas técnicas de anclaje y soldadura de vigas de acero con carbono y revestimiento anti-fuego, nuevas tecnologías de montaje integral de una cabina para subestaciones y en la investigación de nuevas técnicas de sellado de juntas y uniones para conseguir, en combinación con la resistencia al fuego, una estanqueidad muy superior a los productos actuales. El proyecto contempla el desarrollo de nuevos prototipos de demostración no comercializables con prestaciones netamente superiores a las de las cabinas metálicas existentes a fecha de inicio del proyecto y supone una novedad sustancial y objetiva en el sector. Los avances más relevantes se pueden resumir en cinco puntos fundamentales:

a) se ha investigado en nuevos materiales y su combinación para conseguir una resistencia al fuego de 120 minutos con temperaturas de hasta 1100ºC, aplicando este material a paredes, techo suelo y vigas principales de soporte;

b) se ha realizado una investigación para conseguir diseñar una estructura de hasta 9 metros que pueda ser desmontada en dos mitades y transportada de forma segura sin perder rigidez y con capacidad de soportar un izado con grúa;

c) se ha investigado en los anclajes, soldaduras y refuerzos que deben incorporarse a la cabina debido a la presencia de los revestimientos anti-fuego, inexistentes en las cabinas comerciales;

d) se ha diseñado un nuevo techo y un nuevo suelo que mejoran la capacidad de soportar condiciones de lluvia y humedad gracias a la reducción del riesgo de corrosión mediante nuevos materiales de juntas y uniones;

e) se han realizado los cálculos y simulaciones mecánicas necesarios en condiciones extremas de viento, movimiento sísmico, etc., para determinar los refuerzos estructurales y soldaduras de alta resistencia a añadir a la cabina de grandes dimensiones y

f) se ha diseñado la instalación de equipos de climatización y conductos de ventilación para que puedan ser compatibles con la capacidad de resistencia al fuego mencionada anteriormente.

Estas actividades conducen a la consecución de nuevos productos, equipos y procesos de fabricación, así como a la materialización de los nuevos productos y procesos en un plano, esquema o diseño y a la creación del primer prototipo no comercializable de cabina de grandes dimensiones para

subestaciones de media y alta tensión. ...

En estas consideraciones abunda el informe técnico de ratificación aportado con la demanda.

La Administración, en cambio, considera que la calificación procedente no es la de I+D, sino la de IT. Se explica en el informe motivado impugnado que:

'La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que las novedades propuestas son tecnológicamente significativas y que el proyecto presenta novedades sustanciales y objetivas respecto al desarrollo de nuevas cabinas eléctricas.

Sin embargo, de la información aportada no es posible deducir que para lograr las características diferenciadoras con respecto a otras cabinas eléctricas para situaciones de alto riesgo se realice por primera vez cierta aplicación de un determinado conocimiento o saber científico, o se realice por vez primera una nueva aplicación de tecnología ya existente, sino que más bien se procede al empleo de técnicas habituales de tecnología mecánica, por lo que no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas, y se considera que el proyecto constituye una mejora importante únicamente a nivel de sujeto pasivo.

Por otra parte, dado el marcado carácter internacional de la solicitante, debe demostrarse que las supuestas novedades tecnológicas son objetivas en el mercado mundial al que se destinan, lo cual tampoco se considera probado en este caso, ni suficientemente justificado ni documentado.

Además, la introducción de un nuevo producto o proceso en un sector no implica el carácter de novedad tecnológica objetiva. En el artículo 35.2 del TRLIS se señala explícitamente que la actividad cuyo resultado es un nuevo producto o proceso puede calificarse como Innovación Tecnológica.

Por lo tanto, se considera que el contenido del proyecto no puede ser entendido como una novedad tecnológica objetiva en el sector, ya que si bien se ofrecen ciertas soluciones en cuanto a la resistencia de la estructura al fuego, al riesgo de corrosión y a las filtraciones, se hace a través de tecnologías conocidas, así el mero hecho de hacerlo utilizando tecnología que ya ha sido utilizada con éxito en otras áreas no implica ninguna novedad objetiva, si bien, se requerirá una adaptación específica a las peculiaridades de la aplicación realizada por la entidad solicitante.

Por todo ello se considera que, de acuerdo con las definiciones recogidas en el artículo 35.2.a) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica, ya que los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes.

Concretamente para el desarrollo de novedosos contenedores de tratamiento y control de trasporte eléctrico de media tensión montados en fábrica, de grandes dimensiones, transportables por carretera y con una resistencia muy elevada a la corrosión, a las altas temperaturas, a las humedades y a los incendios y accidentes eléctricos.

Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Las actividades del proyecto abordadas en la anualidad objeto del presente informe, se enmarcan en los conceptos contemplados en el artículo 35.2.b) de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente.'

TERCERO:La demanda se extiende en expresar su discrepancia con la calificación de IT que se contiene en el informe motivado impugnado, calificación que considera errónea porque no se esgrimen criterios técnicos que la sustenten, máxime cuando contradice el informe técnico emitido por la entidad acreditada por ella presentado al que apela el marco legal para sustentar las solicitudes de las empresas que proyectan invertir en I+D, y cuya cualificación técnica y neutralidad destaca frente a la no acreditada cualificación técnica de quien emite el informe motivado. Cita sentencias en las que se acoge el criterio técnico de la entidad de certificación por su cualificación técnica con preferencia sobre el de la Administración ( SAN de 27 de marzo de 2014, recurso nº 93/2011, confirmada por STS de 14 de abril de 2016, recurso nº 1470/2014; y SAN de 22 de junio de 2017, recurso nº 440/2014, entre otras). Refleja también la demandante las consideraciones vertidas en los informes emitidos por la entidad acreditada que aportó con la solicitud y con la demanda para sustentar la calificación de I+D, insiste en las mismas a lo largo de sus escritos de alegaciones, y entiende que sus apreciaciones, cuya calidad y profundidad destaca, no han sido desvirtuadas por la Administración ni en las resoluciones impugnadas ni en el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado cuyas consideraciones critica en conclusiones, y por ello considera que debe prevalecer la calificación efectuada por la entidad de certificación, destacando la rigurosidad de sus criterios de selección de los expertos que emiten los informes aportados con la solicitud y con la demanda, frente al informe motivado impugnado y al informe de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado. Las dos últimas alegaciones de la demanda son la falta de motivación de las resoluciones impugnadas referida, fundamentalmente, al recurso de alzada, y la falta de audiencia. En conclusiones critica que no se haya admitido por la Sala la ratificación del informe técnico aportado con la demanda que considera que le ha causado indefensión.

El Abogado del Estado, por su parte, abunda en cuanto se argumenta en las resoluciones impugnadas cuya confirmación solicita y aporta un informe técnico de segunda opinión que apoya las consideraciones vertidas en el informe motivado impugnado, así como un 'informe aclaratorio sobre el esquema que soporta el procedimiento de emisión de los informes motivados vinculantes para deducciones fiscales emitidos por el MICIU y sobre el expediente'.

CUARTO:Las primeras alegaciones que deben ser analizadas son las que se refieren a la indefensión de la actora que se imputa por ésta, tanto a la actuación de la Administración (falta de motivación de la resolución de la alzada y falta de audiencia) como a la de esta Sala (por no haberse accedido a la ratificación de los informes técnicos aportados por la actora con su solicitud y con la demanda).

En cuanto a la falta de motivación, ciertamente, la resolución de la alzada es lacónica y da una respuesta global a las alegaciones planteadas por la recurrente en su alzada, pero de ello no podemos deducir que la actora no haya obtenido de la Administración una respuesta suficientemente motivada a su solicitud. La sola lectura del acto originariamente impugnado, el informe motivado cuyas consideraciones sustanciales hemos transcrito, lo descarta ya que en él se expresan detenidamente las razones de la discrepancia de la Administración en la calificación del proyecto de la actora que le conducen a calificarlo como IT y no como I+D. Así pues, la Administración, en la actuación administrativa que aquí se impugna, ha dado a conocer a la interesada las razones de su decisión, permitiendo la defensa de sus derechos ante la jurisdicción y el debido control por esta Sala de dicha actuación y del adecuado ejercicio de la potestad que en ella se ejercita.

Y en cuanto al trámite de audiencia que se afirma omitido, el art. 7.2 del RD 1432/2003, que es la norma que regula el procedimiento que ha de seguirse, permite prescindir de dicho trámite (en consonancia con lo dispuesto en el art. 84.4 de la Ley 30/1992, y en el art. 82.4 de la Ley 39/2915), cuando, como es el caso de autos, 'no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.'.

Por ello, la alegación de indefensión que en la demanda se asocia a la insuficiencia de motivación de las resoluciones impugnadas y a la falta de audiencia, no puede ser acogida.

Y en cuanto a la indefensión que se imputa a esta Sala por no haber considerado necesaria la ratificación de los informes técnicos aportados por la actora con su solicitud y con la demanda, el valor probatorio de tales informes, conforme a reiterada jurisprudencia, no queda en entredicho por el hecho de que no hayan sido ratificados ( SSTS de 13 de mayo de 2011, recurso nº 1378/2007, FJ 5; 8 de mayo de 2012, recurso nº 2807/2009, FJ 4, y de esa misma fecha, recurso nº 2090/2009, FJ 7; 13 de febrero de 2013, recurso nº 1656/2010, FJ 3; 2 de diciembre de 2013, recurso nº 983/2011, FJ 4, entre otras), debiendo ser valorados, como el resto de los informes técnicos obrantes en autos, con arreglo a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC). Así pues, ninguna indefensión podemos considerar tampoco producida por esta causa.

QUINTO:Nos corresponde ahora determinar si en el proyecto presentado por la actora ('Desarrollo prototipo de cabinas eléctricas y módulos eléctricos para situaciones de alto riesgo') nos encontramos ante una novedad tecnológica objetiva (Investigación y Desarrollo o I+D) o ante una mejora tecnológica sustancial en el ámbito de la entidad solicitante (Innovación Tecnológica o IT), y para ello debemos partir de la prueba aportada y analizar los distintos informes presentados. Esta Sala y Sección ha dicho anteriormente que debe analizarse cada caso concreto sin que, como regla general, puedan extrapolarse conclusiones de un supuesto a otro determinado ya que la valoración corresponde al Tribunal y, en particular, las pruebas periciales han de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC).

Sin embargo, antes de adentrarnos en esta tarea de valoración de los distintos informes obrantes en autos, resulta necesario dar respuesta a alguna de las argumentaciones que vertebra los escritos de alegaciones presentados por la parte actora.

Defiende la actora a lo largo de tales escritos un supuesto valor preponderante del informe técnico aportado con la solicitud sobre el informe motivado de la Administración por el hecho de estar emitido aquél por una entidad acreditada por la ENAC y seguirse un riguroso procedimiento para la selección del experto que debe realizarlo, circunstancias de las que deriva su alta cualificación técnica, cualidades que, al entender de la actora, no concurrirían en los técnicos de la Administración que emiten el informe motivado, no pudiendo por esta razón este informe motivado contradecir las conclusiones alcanzadas en el informe del experto técnico por ella aportado con la solicitud.

No comparte la Sala este planteamiento que pretende atribuir al informe de la entidad acreditada que ha de aportarse con la solicitud ( art. 5.3 del RD 1432/2003) un supuesto valor preponderante no previsto en la norma, el RD 1432/2003, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de los informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

Esta norma reglamentaria se dicta en desarrollo del art. 33.4 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción dada por la Ley 7/2003 (posteriormente, art. 35 del TRLIS aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, derogado por el art. 35 del Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades), que regula las deducciones fiscales vinculadas a las actividades de I+D e IT, y lo que pretende es, precisamente, proporcionar un marco de seguridad jurídica en este ámbito debido a la no siempre fácil distinción entre ambos conceptos (I+D e IT) y a la importancia de las deducciones fiscales anejas a los mismos que constituyen un eficaz instrumento en la promoción por el Estado de la actividad investigadora e innovadora de nuestras empresas cuya transcendencia para la economía del país no es necesario destacar.

Así lo explica con claridad su preámbulo:

... resulta necesario ofrecer a los agentes económicos un entorno de seguridad jurídica que les permita conocer si las actividades que planean llevar a cabo merecerán o no la calificación requerida para aplicar los incentivos fiscales considerados. Disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades empresariales, supondrá un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil y muy especialmente para la propia Administración tributaria.

En esta línea, la reciente Ley 7/2003, de 1 de abril, ... modifica el apartado 4 del art. 33 de la Ley 43/1995 de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , e introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica. ... Estos informes motivados, que tienen carácter vinculante para la Administración tributaria, deben ser elaborados y emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste.

Con esta justificación el Real Decreto regula el procedimiento, contenido y competencia para realizar estos informes motivados que pueden solicitar las empresas para acceder a las deducciones fiscales previstas en el art. 35 del TRLIS/LIS. Y en esta regulación no se atribuye al informe técnico emitido por entidad acreditada que debe aportarse con la solicitud (art. 5.3 del RD) ningún carácter preponderante. La norma sólo atribuye carácter vinculante para la Administración tributaria al informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia y Tecnología como resolución que pone fin al procedimiento que el RD regula (art. 9.3 del RD). Es más, el art. 8.3 del RD aleja expresamente cualquier pretensión de atribuir carácter vinculante a dicho informe al decir que 'La falta de contestación en el plazo de tres meses no implicará la aceptación de los criterios expresados por el consultante en el escrito de petición de informe ni determinará efectos vinculantes para el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio'.

Y en cuanto a quién deba emitir el informe motivado, la norma en su art. 4 se limita a mencionar el órgano competente para tal emisión que es (como regla general) 'el Director General de Desarrollo Industrial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio', y nada dice sobre los técnicos que deban emitirlo. Por tanto, es este órgano administrativo, como órgano especializado, el que emite el informe motivado y cuenta para ello, como órgano integrado en la Administración pública, con los correspondientes funcionarios públicos especializados, expertos técnicos cuya cualificación e imparcialidad debemos presumir, pues deriva de su sistema de selección basado, por exigencias constitucionales, en los principios de mérito y capacidad. Sin perjuicio, obviamente, del debido control jurisdiccional de la resolución que emiten, el informe motivado, y de su posibilidad de ser desvirtuado por prueba en contrario.

La cita jurisprudencial que se contiene en la demanda para sostener una supuesta falta de cualificación de los expertos que emiten el informe motivado y consiguiente preponderancia del informe técnico presentado con la solicitud, no se refiere a supuestos en los que se haya seguido el cauce previsto en el RD 1432/2003, sino a otros casos en los que se impugnaban liquidaciones tributarias en las que se rechazaba la deducción por I+D por decisión directa y exclusiva de la Administración Tributaria y de los órganos revisores económico administrativos sin el auxilio de conocimientos técnicos sobre los proyectos discutidos y sin que existiera previamente un informe motivado como el regulado en el RD 1432/2003. Y es en ese contexto en el que las sentencias citadas por la actora atribuyen a la Inspección Tributaria y a los Tribunales Económico Administrativos una insuficiencia de conocimientos técnicos y científicos para calificar la novedad del proyecto a efectos de la deducción si no cuentan con el necesario auxilio técnico. Supuesto que, como puede apreciarse, ninguna relación guarda con el aquí discutido en el que la calificación como IT se emite, precisamente, por el órgano técnico especializado de la Administración para estos casos, y no por la sola decisión de la Inspección Tributaria o de los órganos revisores económico administrativos, sin perjuicio, insistimos, de la posibilidad de rebatir ante la jurisdicción mediante prueba en contrario este informe motivado emitido por técnicos imparciales del órgano especializado de la Administración integrado en el Ministerio de Ciencia y Tecnología.

El informe de la entidad acreditada al que se refiere el art. 5.3 del RD es, por lo expuesto, un informe particular de carácter preceptivo que debe aportarse con la solicitud, pero ni tiene carácter vinculante ni, tampoco, una suerte de superior fuerza de convicción frente al informe motivado emitido por la Administración. El rigor exigido por la norma en la documentación que tienen que aportar de forma obligada los solicitantes para apoyar sus propuestas se debe a la complejidad técnica y científica de las nociones con las que han de integrarse las calificaciones pretendidas y su aplicación al proyecto presentado. Se trata de proporcionar a la Administración información técnica fundamentada sobre el proyecto presentado para la mejor formación de su criterio en la resolución que finalmente se adopte, el informe motivado, que es el que vinculará a la Administración tributaria. En definitiva, y como indica el preámbulo de la norma, con el sistema en ella diseñado (informe técnico aportado con la solicitud-informe motivado emitido por la Administración), se trata de ' [d]isponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades' para lograr 'un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil y muy especialmente para la propia Administración tributaria'.

Así pues, la obligatoriedad de su aportación con la solicitud y la cualificación de la entidad y del experto que lo emiten no puede asimilarse, como parece pretender la demandante, a la vinculación o valor preponderante de sus conclusiones, debiendo ser valorado el informe de la entidad acreditada, al igual que el resto de los informes técnicos obrantes en autos, a la luz de su contenido.

SEXTO:Y en esta valoración, de lo actuado en autos y en el expediente administrativo no podemos considerar acreditado que la calificación de IT, y el consiguiente rechazo de la calificación de I+D por parte del informe motivado impugnado, carezca de justificación o resulte arbitraria o errónea.

La Administración en su informe motivado ha reconocido que el proyecto presentado por la actora supone[n] un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes, concretamente, el desarrollo de novedosos contenedores de tratamiento y control de trasporte eléctrico de media tensión montados en fábrica, de grandes dimensiones, transportables por carretera y con una resistencia muy elevada a la corrosión, a las altas temperaturas, a las humedades y a los incendios y accidentes eléctricos.Y por ello concluye que el contenido del proyecto en esta anualidad se califica como Innovación Tecnológica.

Descarta, en cambio, la calificación de I+D, entre otras consideraciones, porque ... si bien se ofrecen ciertas soluciones en cuanto a la resistencia de la estructura al fuego, al riesgo de corrosión y a las filtraciones, se hace a través de tecnologías conocidas, así el mero hecho de hacerlo utilizando tecnología que ya ha sido utilizada con éxito en otras áreas no implica ninguna novedad objetiva, si bien, se requerirá una adaptación específica a las peculiaridades de la aplicación realizada por la entidad solicitante.

En definitiva, reconoce la Administración que el proyecto de la actora ofrece soluciones novedosas en el campo de los contenedores de tratamiento y control de trasporte eléctrico de media tensión y por eso lo califica como IT, pero a continuación destaca que estas soluciones novedosas se enmarcan en tecnología que ya ha sido utilizada con éxito en otras áreas.

Además, la Administración achaca al informe presentado por la actora una insuficiente justificación del estado de la técnica en el sector a nivel mundial, de forma que quede debidamente justificada la novedad con relación a otros productos ya existentes. Y así, se advierte en el informe motivado impugnado que ... dado el marcado carácter internacional de la solicitante, debe demostrarse que las supuestas novedades tecnológicas son objetivas en el mercado mundial al que se destinan, lo cual tampoco se considera probado en este caso, ni suficientemente justificado ni documentado.

A conclusiones similares llega el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado en el que se analiza por técnico en la materia el proyecto presentado por la actora con la documentación acompañada. Estos informes de segunda opinión aportados al proceso por el Abogado del Estado, en tanto revisten la naturaleza de informes periciales, deben ser emitidos por técnico competente que deberá acreditar -como aquí ocurre- estar en posesión de la titulación, experiencia y conocimientos bastantes para su emisión en función del sector de la ciencia o técnica de que se trate. Pero no es necesario que sean emitidos exactamente con los mismos criterios de selección que el informe que el solicitante debe acompañar a su propuesta porque tales requisitos sólo se contemplan en la norma reguladora del procedimiento ( art. 5.3 del RD 1432/2003) para el informe técnico que ha de aportarse con la solicitud, pero no para la emisión de informes periciales en el proceso jurisdiccional, regido por las normas procesales, LJCA y LEC como supletoria, en el que ambas partes, también la parte actora, pueden presentar informes emitidos por los técnicos en la materia que consideren oportunos, correspondiendo al Tribunal su valoración, como antes decíamos, con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Pues bien, el informe técnico de segunda opinión aportado por la Abogacía del Estado confirma la calificación del proyecto de la actora como IT, y no como I+D, y este informe ha sido emitido por técnico cuya cualificación bastante queda debidamente reflejada, y con detalle, en el propio informe emitido y del que debemos también destacar su falta de dependencia jerárquica de la Administración autora de las resoluciones impugnadas.

Este perito en su informe, tras referirse a las novedades tecnológicas sustanciales que se reflejan en el informe aportado por la actora y que ya hemos descrito, realiza las siguientes consideraciones: ' Las novedades están relacionadas con la investigación y desarrollo de nuevos paneles de alta resistencia al fuego y las altas temperaturas para su posterior utilización en las estructuras de techo, laterales y suelo. Así como el desarrollo de nuevos sistemas de ventilación y refrigeración, puertas y materiales de sellado. Sin embargo, a juicio de este experto... no es posible detectar novedades tecnológicas objetivas'. Considera el perito que las soluciones propuestas en el proyecto de la actora 'se basan en la mera utilización de materiales que se usan y combinan de manera habitual en el ámbito de la protección contra incendios... No es posible identificar la aplicación por primera vez de un determinado conocimiento o tecnología existente en la utilización de estos materiales de uso habitual en la protección contra incendios, como son el yeso laminado, lana de roca, chapa galvanizada o silicato cálcico, entre otros.' Asimismo, el perito considera que en el proyecto se emplean 'técnicas comunes de ingeniería ya conocidas y utilizadas para desarrollar un producto que mejora a los existentes en el mercado, presentando este un bajo riesgo asociado a la incertidumbre en la consecución de los objetivos planteados, y de acuerdo con la información aportada carece de novedades tecnológicas objetivas.'

En las conclusiones de su informe este experto de segunda opinión aportado por la representación del Estado considera que 'no se aprecia la aplicación por primera vez de un conocimiento o tecnología existente, careciendo de novedades tecnológicas objetivas, además, se emplean técnicas habituales de ingeniería para el desarrollo del producto'. Sin embargo, entiende que el proyecto propuesto merece la calificación de IT porque 'los resultados de sus actividades suponen un avance tecnológico para la entidad solicitante en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Concretamente, para el diseño y el desarrollo de cabinas metálicas de gran tamaño para sistemas auxiliares de media y alta tensión que puedan ser transportadas en dos partes y con una resistencia a accidentes y corrosión muy superior a la de los productos actualmente comercializados....'

Así pues, el informe técnico de segunda opinión aportado por el Abogado del Estado, tras analizar el proyecto de la actora, abunda en el criterio sostenido en la resolución impugnada: en definitiva, que el proyecto de la actora adolece de una ausencia de novedad objetiva, reconociendo, en cambio, que se trata de una novedad subjetiva para la empresa merecedora de la calificación obtenida como IT.

SÉPTIMO:Sobre estas bases, la Sala entiende que el informe motivado realizado por la Administración es suficientemente explicativo y determinante en sus conclusiones para considerar que se trata de soluciones tecnológicas relevantes para la empresa, pero no determinan que la investigación sea una indagación original y planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico que incluya avances suficientemente significativos para representar un hito tecnológico en su sector de aplicación y, por tanto, ser considerado I+D.

Recordemos que la novedad que se plantee en el proyecto debe ser sustancial y objetiva, y suponer un avance significativo, y tales extremos no han quedado acreditados, siendo a la entidad recurrente a quien incumbe la carga de probarlos y convencer al Tribunal al respecto. La actividad innovadora desarrollada por la entidad recurrente es importante, y de hecho ha merecido ser calificada como IT - concretamente,el desarrollo de novedosos contenedores de tratamiento y control de trasporte eléctrico de media tensión montados en fábrica, de grandes dimensiones, transportables por carretera y con una resistencia muy elevada a la corrosión, a las altas temperaturas, a las humedades y a los incendios y accidentes eléctricos-, pero ello no supone lograr novedades tecnológicas objetivas integrantes de I+D.

En definitiva, la Administración ha expresado de forma razonada en las resoluciones impugnadas la justificación técnica basada en razones objetivas que sustentan la calificación cuestionada que, en suma, radica en la ausencia del presupuesto de 'novedad objetiva' en el proyecto, apreciación corroborada por el ulterior dictamen, razonado y fundado, aportado por el Abogado del Estado. Y las alegaciones de la demanda y el informe que a ella se acompaña, como hemos explicado, no han logrado desvirtuar la conclusión de la Administración sobre la naturaleza del proyecto que explicita de forma suficiente la ausencia de un presupuesto necesario para el reconocimiento de la calificación reivindicada (I+D). Por todo ello, cabe considerar que la calificación de la Administración se encuentra justificada y fundada en razones objetivas que no se han desvirtuado por la actora mediante elementos probatorios suficientes.

OCTAVO:En cuanto a las costas, de conformidad con el art. 139.1 LJ, procede su imposición a la parte actora por haberse desestimado todas sus pretensiones. Y haciendo uso de la facultad que nos otorga el art. 139.3 LJ, quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros (3.000 euros), por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso administrativo nº 412/18, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI, S.A.,contra resolución dictada por la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación con fecha 23 de febrero de 2018 (expediente IDI- 2016-79130-a), por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente al informe motivado vinculante emitido por la Secretaría General de Ciencia e Innovación con fecha 16 de noviembre de 2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dichas resoluciones por ser ajustadas al ordenamiento jurídico.

Se imponen a la parte actora las COSTAS procesales causadas en esta instancia. Y quedan las costas fijadas en un máximo de tres mil euros (3.000 euros), por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0412-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0412-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.