Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 867/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 381/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Recurso de apelación núm. 381/2016
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.
Ilmo. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.
La Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía ha visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Primera
con el número 381/2016, interpuesto por el Letrado del AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, en su nombre y
representación, contra la sentencia de 14 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-
administrativo número catorce de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 573/2014, que
estimaba el recurso contencioso-administrativo formulado frente a la desestimación por silencio del recurso de
reposición interpuesto contra los nombramientos realizados el 7 de marzo de 2014 de funcionarios interinos
del programa para la ejecución del programa ' Atención a personas en situación de dependencia', del Área
de Familia, Asuntos Sociales y Zonas de Especial Actuación, con duración hasta el 31 de diciembre de
2014, que anulaba y en consecuencia reconocía el derecho de la actora al nombramiento que por derecho le
correspondiere por orden de la bolsa de empleo como personal interino para el programa citado con duración
hasta el 31 de diciembre de 2014 y con efectos del 10 de marzo de 2014 y plenitud de derechos económicos y
administrativos desde la fecha en que debió haber sido nombrada; habiéndose formalización oposición frente
al anterior por parte de DOÑA Guillerma , asistida por el Sr. Letrado Don Juán Fernández León.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación frente contra la sentencia anteriormente mencionada.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el anterior, se dio traslado a la recurrente, que presentó escrito de oposición al mismo, siendo remitidas las actuaciones a esta Sala.



TERCERO.- Recibidas tales actuaciones, se ordenó traer los Autos a la vista con citación de las partes para Sentencia, llevándose a cabo la votación y fallo el día 19 de septiembre de 2016, siendo Ponente el Ilmo.

Sr. Magistrado DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada fundamenta su tesis sobre dos premisas materiales que quedaron al margen de toda controversia. En concreto, que la recurrente estaba de baja maternal cuando fue llamada, por lo que no podía desempeñar el trabajo; y, por otra parte, que se tiene por probado que ésta fue la razón por la que el Ayuntamiento no la nombró.

De este modo, se toma en cuenta que la Sra. Guillerma estaba en la bolsa de trabajo en la séptima posición de los que debían ser llamados, según el listado aportado a las actuaciones, así como en los informes y propuestas de 26 trabajadores sociales para llamamiento (folio 45 del expediente administrativo), y no apareció empero en la relación de los finalmente llamados, manteniéndose invariable la lista salvo por el dato de que ella no estaba y sí lo hacía de forma novedosa la persona llamada en último lugar (folio 88 del expediente administrativo).

Se concluye que la conducta del Ayuntamiento vulnera los artículos cinco y ocho de la Ley Orgánica 3/2007, pues equivale a equiparar la situación de incapacidad laboral con la situación de descanso maternal, situaciones claramente diferenciadas en el Estatuto de los Trabajadores y en el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Se razona de este modo que los tratos desfavorables en el trabajo, basados en el embarazo o la maternidad, que afectan exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el artículo 14 de la Constitución. En este caso, fue la situación de maternidad de la recurrente un factor directamente relacionado con el sexo, que ha determinado su falta de nombramiento como funcionaria interina para este programa, anualidad 2014. Por todo ello, se estima la demanda.

Expone sin embargo en fundamento de su apelación el Ayuntamiento que no nombró funcionaria interina a la Sra. Guillerma el 7 de marzo de 2014 porque legalmente no podía hacerlo y no por razón de sexo. En este sentido, fue la propia recurrente quien manifestó a la corporación municipal que se encontraba percibiendo la prestación por maternidad desde el 1 de febrero de 2014, prestación que resultaba incompatible con el trabajo, máxime en el periodo indisponible de dicha prestación, según el artículo 133 quinquies de la Ley General de Seguridad Social. Resultaba por ello imposible la prestación de servicios a la fecha de los nombramientos, viéndose en consecuencia afectado negativamente el servicio público de atención a las personas en situación de dependencia. Se denuncia, por otra parte, que el reconocimiento que se hace en la sentencia de instancia a la plenitud de los derechos económicos de la actora desde la fecha en que debió ser nombrada como funcionaria interina (10 de marzo de 2014), infringe lo establecido en el artículo ya citado del Texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, así como en el artículo 11 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, en los que se pone de manifiesto una total incompatibilidad entre el trabajo y una prestación contributiva (y sustitutiva de las rentas de activos), como es la prestación de maternidad. Además, ello, para terminar, supondría, según la defensa de la Administración, un enriquecimiento indebido de la Sra. Guillerma , que percibió en su integridad la prestación por maternidad hasta el 27 de mayo de 2014.



SEGUNDO.- Como se apunta en el anterior fundamento, el alcance de la presente controversia no es de tipo material, sino de significación jurídica. La propia Administración demandada admite la realidad de la posposición o falta de nombramiento de la Sra. Guillerma por el hecho de encontrarse percibiendo la prestación por maternidad. Esta es la premisa o circunstancia de la que debe partirse necesariamente, quedando al margen del resto de consideraciones que se hacen sobre la ulterior contratación de la Sra.

Guillerma por parte del Ayuntamiento.

No es objeto de controversia que la recurrente se encontraba percibiendo la prestación por maternidad desde el 1 de febrero de 2014, finalizando el derecho a percibirla el día 27 de mayo siguiente. Asimismo, que su nombramiento se hacía en el marco de un proceso de nombramiento de funcionarios interinos, necesarios para la ejecución y desarrollo del programa ' Ley de dependencia' durante el año 2014. Y, que los funcionarios interinos se hallan legalmente previstos para cuando se dé alguna de las circunstancias que se recogen en el artículo 10.1.c) del entonces aplicable Estatuto básico del empleado público, relativos a la existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, sustitución transitoria de titulares, ejecución de programas de carácter temporal o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses; en definitiva, con la finalidad de atender necesidades inmediatas o de urgencia.

Se pone de manifiesto que la única razón que imposibilitó el nombramiento de la Sra. Guillerma fue la de estar percibiendo la prestación por maternidad.

Ello se traduce en una infracción de disposiciones de superior rango normativo, como precisamente eran en el caso que nos ocupa, además del art. 14 CE, que prohíbe la discriminación por razón de sexo, el art.

3 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, cuando proclama que ' El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil', recogiendo su art.

8 la siguiente definición de discriminación directa por razón de sexo: ' Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad'. Por otra parte, el art. 39.1 CE, que fija un mandato dirigido a los poderes públicos para que aseguren la protección jurídica de la familia, que ha de conjugarse con el género de actividad pública que predica el art. 9.2 de la CE: ' Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social'.

No es admisible el argumento que se contiene en la apelación acerca de la imposibilidad legal para la realización del nombramiento, ante la percepción por la recurrente de la prestación por maternidad y la previsión contemplada en el artículo 133 quinquies del Real Decreto Legislativo 1/1994. Como señala la juez a quo y con el fin de evitar la situación generada, debió la Administración aplicar unos criterios interpretativos más flexibles; así, la prórroga en la toma de posesión o la figura del sustituto del sustituto. Son figuras excepcionales, pero que no resultan anómalas en la contratación administrativa -así se indica en la sentencia de instancia.

No cabe sin más equiparar la situación del funcionario interino en términos generales y abstractos a la concreta situación personal que ahora es objeto de enjuiciamiento, pues de otro modo, como señala la recurrente en su oposición a la apelación, se estaría admitiendo la posibilidad, igualmente discriminatoria, de rechazar o impedir el disfrute del permiso de maternidad a las funcionarias interinas.

Se comparte con la Administración demandada la necesidad de evitar un enriquecimiento indebido de la Sra. Guillerma a partir del reconocimiento en la sentencia de instancia a la plenitud de derechos económicos y administrativos desde la fecha en que debió haber sido nombrada y la efectiva percepción de las cantidades recibidas en concepto de prestación por maternidad. Circunstancia esta cuya concurrencia tampoco es objeto de una controversia real, pues se limita a afirmar la recurrente en su oposición a la apelación que es ésta una cuestión vinculada con la ejecución de sentencia.

Ello sin embargo no puede llevar a compartir la tesis de la demandada acerca de la imposibilidad legal del nombramiento o infracción del artículo 133 quinquies del Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, pues siendo consecuencia obligada, tras la apreciación del tratamiento discriminatorio, el reconocimiento del derecho de la recurrente a ser nombrada desde el momento en que debió serlo, correspondería, en su caso, a la Administración de la Seguridad Social adoptar las medidas precisas para obtener la devolución de las cantidades que por aquel concepto no debiera haber percibido la Sra. Guillerma . Estos motivos de la apelación deben por tanto ser desestimados.



TERCERO.- Impugna por último la recurrente la condena que en costas que le fue impuesta durante la primera instancia.

La sentencia justifica este extremo con arreglo al criterio general del vencimiento '(...) estimada la demanda, procede imponer las costas a la Administración demandada.', por lo que se halla motivada con arreglo al artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional.

Esgrime, por otra parte, la demandada en su apelación la concurrencia de dudas razonables de hecho y de derecho que hubieren justificado su no imposición.

No es posible sin embargo apreciar infracción alguna que resulte imputable al meritado pronunciamiento. Señala a tal efecto el Tribunal Supremo que '(...) cuando en la condena en costas se aplica el criterio objetivo, no es necesario motivación alguna, puesto que es impuesto imperativamente por la ley; sin embargo, cuando se excepciona por el criterio subjetivo, en estos casos, necesariamente ha de venir motivado, el juzgador debe obligatoriamente justificar la excepción o la imposición cuando emplea el criterio subjetivo, y la falta de motivación o justificación si es fiscalizable por el Tribunal ad quem, de suerte que en estos casos debe el Tribunal superior entrar sobre la condena en costas o en su no imposición. En definitiva, en aquellos supuestos en los que la imposición de costas resulta excepcional, la motivación es obligada, por estar condicionada a la concurrencia de circunstancias subjetivas y no es consecuencia directa de la norma, en dicha línea cabe apuntar la STC 232/2007, de 5 de noviembre .

A lo que cabe añadir que es doctrina pacífica del Tribunal Supremo que la decisión judicial de imponer o no las costas, aparte de que normalmente no alcanza la cuantía que abre la apelación o casación en la inmensa mayoría de los casos, queda a la libre apreciación del órgano ad quo, pertenece a la soberanía del juzgador o Tribunal de instancia y no es revisable por el superior. (...)' STS, Contencioso sección 2 del 04 de noviembre de 2015 ( ROJ: STS 4739/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4739.

En base a estas mismas consideraciones y no estimándose la concurrencia de infracción alguna en el razonamiento que llevó al juzgador de instancia a pronunciar la condena en costas del recurrente, pues efectivamente la demanda fue estimada, es preciso desestimar este último motivo del recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se imponen las costas la parte apelante, con el límite máximo de 500 €, atendiendo al alcance y complejidad de la presente controversia y en el marco de las facultades moderadoras que recoge el apartado tercero del anterior precepto. En este límite máximo no se incluye el importe correspondiente a las tasas que, en su caso, hubieren sido abonadas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado del AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, en su nombre y representación, contra la sentencia de 14 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número catorce de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 573/2014; resolución judicial que debemos confirmar y lo hacemos en su integridad.

Se imponen las costas a la Administración apelante, con un límite máximo de 600 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes en legal forma, haciéndoles saber que no cabe recurso contra ella salvo que se cumplan las condiciones impuestas en la nueva regulación del recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente de este recurso, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, lo que certifico en el día de hoy.

En el mismo día se contrajo y unió al recurso de su razón, certificación de la anterior sentencia y diligencia de su publicación.-