Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 882/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 178/2018 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2018/0005377

Procedimiento Ordinario 178/2018

Demandante:D./Dña. Alicia

PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 882/2019

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid a ocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 178/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Alicia, representada por la Procuradora doña María Soledad Valles Rodríguez y dirigida por la Letrado doña Marta Salas Manso, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía General doña María Yanguas España.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia 'DECLARANDO EL DERECHO DE MI MANDANTE FRUTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO A QUE SE LE ABONE LA CANTIDAD DE 100.000 EUROS, EN CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS SUFRIDOS COMO CONSECUENCIA DE LAS LESIONES Y SECUELAS CAUSADAS POR LOS TRATAMIENTOS MÉDICOS FRUTO DEL MAL FUNCIONAMIENTO DE LOS SERVICIOS MÉDICOS TANTO DEL HOSPITAL QUIRON DE MADRID COMO LOS SERVICIOS SANITARIOS PUBLICOS , ASÍ COMO DE DETERMINADOS ESPECIALISTAS QUE ATENDIERON EN MADRID, ENTRE ELLOS EL MÉDICO TRAUMATOLOGO , A MI MANDANTE DOÑA Alicia, Y DEL TRATAMIENTO DISPENSADO, Y NO CONSECUENCIA DE LAS LA PROPIAS PATOLOGÍAS DEL PACIENTE, ASÍ COMO IGUALMENTE LOS DAÑOS PSICOLÓGICOS OCASIONADOS COMO COMSECUENCIA DE LA SITUACIÓN EXPUESTA A LO LARGO DE LA PRESENTE DEMANDA, con expresa imposición en costas a la parte demandada si se opusiere'.

SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocó, terminando por solicitar la desestimación del recurso contencioso administrativo.

TERCERO.-Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de noviembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Alicia ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 28 de junio de 2017, para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria que se le ha dispensado.

Con invocación de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado se solicita en la demanda una indemnización de 100.000 euros en reparación de los daños personales y morales derivados de la intervención quirúrgica por metatarsalgia en el pie derecho que se le practicó, sin la debida información y con vulneración de la lex artis, el día 4 de noviembre de 2015 en el Hospital Ruber de Madrid, por derivación del SERMAS, y del deficiente seguimiento posterior, al dejar de prestarle asistencia el citado hospital y no hacerse cargo de la misma el Hospital Universitario 12 de Octubre, habiendo quedado con secuelas de fuertes dolores y dificultad al caminar, que no se han curado.

La demandante apoya su pretensión en las siguientes alegaciones:

'Tercero.-Que el dieciocho de Marzo de dos mil quince a DOÑA Alicia se le realizó una intervención quirúrgica por la doctora María Milagros Colegiada NUM000, en el hospital Quirón de Madrid, (centro donde fue remitida por los servicios sanitarios de la seguridad social), por una metatarsagia del pie derecho, que dicha intervención le ha producido unas secuelas importantes toda vez que camina muy deficitariamente. Que (en) fecha 14 de Marzo de 2017 presentó un escrito de reclamación ante el servicio de traumatología del hospital Quirón, toda vez el medico en ningún momento informó cual sería el tratamiento y las intervenciones, como se efectuarían, duración y riesgo inherente, no recibiendo información adecuada sobre la necesidad y la naturaleza de la actuación, ni previo ni posterior a la intervención que le fue realizada.

Cuarto.- Que tras la intervención quirúrgica realizada, mi mandante, lejos de encontrar una mejoría, y siendo el proceso de recuperación negativo, teniendo conocimiento de dicha situación los servicios sanitarios, le manifestaron que nada podía hacerse, haciendo caso omiso a sus manifestaciones, motivo por el cual mi mandante presentó el 14 de Marzo de 2017 y el 28 de Junio de 2017 dos escrito de reclamación obrantes en las actuaciones.

Quinto.- Después de intentar que se solucionará la situación debido al estado en que se encontraba mi mandante, la única respuesta que consiguió por parte del Hospital Quirón fue la callada por respuesta y la comunicación de que abandonara el hospital bien por su propia voluntad porque nada se podía hacer

DOÑA Alicia se persono en el servicio de atención al paciente comunicó la situación tras haber sido intervenida por la Doctora María Milagros colegiada NUM000 del servicio de traumatología del centro Quirón de la calle Juan Bravo 39 (antiguo Ruber) y que llevaba sufriendo unos dolores insoportables, teniendo que calmar dichos dolores a base de fuertes analgésicos, y que tenía dificultad al caminar.

La contestación que recibió mi mandante fue la denegación de ayuda sanitaria por caducidad de plazo, sin más información.

Sexto.- Como consecuencia de todas estas negligencias médicas, DOÑA Alicia no ha podido llevar una vida normal tal y como la llevaba antes de dicho dicha intervención quirúrgica. Las secuelas que dicha intervención ha dejado en mi mandante han llegado al extremo de que le cuesta caminar con dificultad.

Con independencia de las transferencias realizadas en su día en materia sanitaria a las comunidades autónomas, resulta más que evidente que los médicos y funcionarios que intervinieron en los hechos relatados con anterioridad, realizaron mal su trabajo y se desentendieron de mi mandante, produciéndoles las secuelas descritas, siendo en su día funcionarios del INSALUD y es el INSALUD u organismo autónomo correspondiente el que tiene que hacer frente los daños que se han causado por sus negligencias médicas'.

La Comunidad de Madrid y ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo por haber prescrito la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial, haberse ajustado la asistencia sanitaria a la lex artis y roto el nexo causal entre ésta y los daños cuya indemnización se pretende.

SEGUNDO.-Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al caso de autos por razón de la fecha de la intervención quirúrgica, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999)'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.-En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

CUARTO.-Puesto que en el escrito de contestación a la demanda se afirma que, de apreciar la Sala responsabilidad patrimonial, ésta lo sería a título de pérdida de la oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009:

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

QUINTO.-El derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria se recoge en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, que dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley, que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986, art. 8.2. Ley 41/2002) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008, sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

SEXTO.-La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos de prueba relevantes, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio y su relación con el daño que sufre la recurrente.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, ha de señalarse que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Señalaremos, finalmente, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

SÉPTIMO.-Frente a la pretensión de la recurrente, la Comunidad de Madrid sostiene en su escrito de contestación a la demanda la prescripción de la acción para reclamar conforme lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, argumentando que la intervención quirúrgica tuvo lugar en el mes de noviembre de 2015, mientras que la reclamación se formuló el 28 de junio de 2017 -habida cuenta de que en la de 14 de marzo de ese año no figura sello de entrada-. Añade que, al no haberse especificado las secuelas en el escrito de demanda, el daño causado cuya reparación se pretenden debe reputarse permanente, por lo que la fecha de la operación ha de ser el 'dies a quo' del cómputo del plazo de prescripción.

Siendo conveniente examinar esta cuestión con carácter previo a las demás de fondo, señalaremos que la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material, como se declaraba, respecto a la prescripción de las acciones civiles, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988.

En lo atinente a la responsabilidad patrimonial, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, declara que 'el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

A tales efectos, y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados 'son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo'.

Por eso, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el 'dies a quo' del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con la fecha de aquél. En los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001. Abundan en lo anterior la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011, en la que también se aborda la incidencia sobre el plazo de prescripción de los tratamientos de control y de las resoluciones dictadas a efectos laborales o de Seguridad Social, y la sentencia de 2 de febrero de 2012, recurso de casación 608/2010, en que se hace referencia a diversos supuestos no interruptivos de la prescripción.

De acuerdo con las reglas establecidas en el ya citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba de los hechos determinantes de la prescripción de la acción para reclamar por responsabilidad patrimonial le corresponde a la Administración demandada. Al reclamarse tanto por la vulneración de la lex artis en la intervención quirúrgica como en la asistencia sanitaria posterior, es preciso distinguir ambos supuestos:

En lo atinente al primero de ellos, el informe de la Inspección Sanitaria no se ha pronunciado sobre la fecha de consolidación de las secuelas. Tampoco es posible deducirla de la documentación incorporada al expediente administrativo, del que se ha de señalar que en el apartado de 'Relación de hechos averiguados' del informe de la Inspección se han puesto de relieve las más que extraordinarias deficiencias documentales de las historias clínicas en Asistencia Primaria, en el Centro de Especialidades Villaverde, en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital 12 de Octubre y en el Hospital Ruber, deficiencias no sólo son atribuibles a la escasez y parquedad de contenido de los documentos sino también a las incoherencias y contradicciones existentes entre ellos.

Al no haberse practicado en este proceso prueba pericial para precisar el momento en que el daño quedó definitivamente consolidado, resulta aventurado identificarlo con el día la intervención quirúrgica, máxime cuando la Médico Inspectora ha incorporado a su informe las contestaciones de doña Alicia a las preguntas que aquella le formuló en la comparecencia realizada el 17 de mayo de 2018:

La pregunta número trece fue la siguiente:

'Desde la primera intervención quirúrgica el 4-11-2015 ¿se le propuso la reintervención quirúrgica del pie derecho en el Hospital Rúber Juan Bravo? Si fue así ¿en qué fecha?

La contestación dada fue:

'Si, como a mediados del año 2016, pero que había que esperar un tiempo....'

Por lo tanto, no es posible considerar que la acción estaba prescrita el 28 de junio de 2017, cuando se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial, porque las secuelas no estaban consolidadas a mediados de 2016 ya que, de haberlo estado, no se le habría propuesto una reintervención.

Y en lo que se refiere a la falta de asistencia sanitaria con posterioridad a la intervención quirúrgica de 4 de noviembre de 2015, tanto por parte del Hospital Ruber como del Hospital Universitario 12 de Octubre, al tratarse de una conducta omisiva y continuada en el tiempo no cabe considerar iniciado el cómputo del plazo de prescripción mientras que la asistencia sanitaria omitida no se dispense, por lo que no resulta procedente estimar el presente motivo de oposición a la demanda.

OCTAVO.-Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista una relación causal directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis'.

Pues bien, la prueba pericial es uno de los cauces apropiados para dilucidar la adecuación de la asistencia sanitaria a la 'lex artis', porque el carácter técnico de esa cuestión requiere que los hechos relevantes se aprecien y se valoren mediante conocimientos especiales.

Sin embargo, en el presente caso no se ha practicado ninguna prueba pericial, lo que sitúa en primer plano al informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un relevante elemento de juicio para resolver la cuestión, pues su fuerza de convicción dimana de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, siendo además que en este caso las consideraciones y conclusiones de la Médico Inspectora están motivadas y son coherentes con sus fuentes, revelando además el informe los especiales esfuerzos de la Inspectora para averiguar los hechos acontecidos y la escrupulosidad de su trabajo.

La primera conclusión probatoria que la Sala extrae del informe de la Inspección Sanitaria es la falta de información a la paciente y de consentimiento informado válido: mientras que la intervención quirúrgica practicada a doña Alicia en el Hospital Ruber fue una osteotomía por metatarsalgia de pie derecho, la Médico Inspectora ha señalado que:

'El consentimiento informado que la paciente firmó no se refiere a la patología que sufría sino al Hallus valgus y pie en garra, a pesar de que la paciente no está diagnosticada de ninguna de las dos patologías. En el documento solo figura su firma y está sin fechar'.

El informe de la Inspección Sanitaria también justifica la vulneración de la lex artis en la intervención quirúrgica.

En primer lugar, efectúa las siguientes consideraciones derivadas de la revisión de la literatura científica sobre la metararsalgia, cuyos párrafos inicial y final transcribimos por ser de interés:

'En el artículo de Bobrov DS cols se presenta una revisión exhaustiva del concepto actual de diagnóstico y tratamiento de metatarsalgia central. Por metatarsalgia se entiende dolor en el antepie que puede ser causado por múltiples patologías...

.../...

La metatarsalgia no se puede relacionar con un diagnóstico en concreto ni con un tratamiento específico hasta conocer el origen que la condiciona. Por lo tanto, tener un diagnóstico exacto permite planificar el tratamiento más adecuado, incluso la prevención de la metatarsalgia. Para ello, se pueden clasificar las causas de metatarsalgia utilizando la categorización de Espinoza et al (sic), la cual fue publicada en el año 2010. Esto corresponde a tres grandes grupos: metatarsalgias en primaria, secundaria y una tercera que corresponde a las iatrogénicas'.

En el apartado de 'Discusión', la Medico Inspectora cuestiona no solo la corrección de la técnica concretamente utilizada en la intervención quirúrgica, en razón de que su elección depende de la causa de la metatarsalgia y ésta no se había determinado previamente, sino también la indicación misma de la operación, sugiriendo incluso que podría haber sido innecesaria. Señala:

'En base a la documentación clínica aportada llama la atención:

- En la historia clínica de la paciente en el Servicio de Traumatología del Hospital 12 de Octubre no figura la causa de su metatarsalgia que, según la bibliografía, es múltiple, como se puede ver en el apartado anterior) y es en función de la etiología que la produce que se debe realizar un tipo u otro de osteotomía.

Tampoco figura el motivo por el que fue derivada al Hospital Rúber Juan Bravo....

.../...

Ni en el Servicio de Traumatología del Hospital Doce de Octubre ni en el Hospital Rúber Juan Bravo se realizó un diagnóstico concreto de la causa de la metatarsalgia que sufría en ambos pies. Según declaró durante su comparecencia el pasado 17 de mayo, en la actualidad no sufre ningún síntoma en el pie izquierdo, que también estaba afectado por metatarsalgia en la época en que fue intervenida del pie derecho. La metatarsalgia que sufría en el derecho podía ser tan pasajera como la del izquierdo, pero como no se diagnosticó su etiología no se puede saber.

En el apartado de 'Conclusión' se recoge:

'Se puede concluir que ha habido falta de atención sanitaria a Dª Alicia por los facultativos del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital Universitario Doce de Octubre, tanto en la ausencia de del diagnóstico de la causa de su metatarsalgia como en la indicación consecuente de tratamiento así como en el seguimiento de las secuelas que sufrió a causa de la intervención quirúrgica que se le realizó en el Hospital Rúber Juan Bravo a causa de una derivación que, quizás, no estaba justificada'.

La Médico Inspectora recoge en su informe que en la comparecencia de 17 de mayo de 2018 doña Alicia le manifestó que, al transcurrir un año de la intervención quirúrgica el Hospital Rúber Juan Bravo le informó de que ya no le correspondía seguir siendo atendida en ese hospital, y que, desde entonces, ningún centro sanitario, ni público ni privado, le prestaba atención sanitaria en relación con su pie derecho, porque el Hospital Doce de Octubre le informó, a su vez, de que debía seguir siendo atendida en el Hospital Rúber Juan Bravo por haber sido intervenida allí, añadiendo que, en el momento de la comparecencia estaba siendo atendida por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del Hospital 12 de Octubre un bultoma en el codo izquierdo, sin que ninguno de los tres traumatólogos que la habían visto le hubiese preguntado por la causa de su cojera ni explorado el pie derecho, en el que presentaba además durezas a lo largo de todo el borde interno del pie, incluyendo el primer dedo, que le causaban intenso dolor, para el que muy frecuentemente recurría analgésicos y antiinflamatorios, y la obligaban a acudir al podólogo cada 20 días, además de a utiliza un bastón para caminar sin perder el equilibrio porque el pie derecho no lo podía apoyar con normalidad.

La conclusión de falta de atención sanitaria en el seguimiento de las secuelas se motiva en el informe de la Inspección no sólo por escasez de anotaciones clínicas posteriores al alta hospitalaria si también porque:

'Dado que Dª Alicia tiene derecho a la prestación de la asistencia sanitaria por el Servicio Madrileño de Salud, no se entiende que desde noviembre de 2016 ningún traumatólogo del servicio público haya hecho un seguimiento de la intervención quirúrgica que se le realizó en el Hospital Rúber Juan Bravo por derivación directa desde la consulta del Servicio de Traumatología del Centro de Especialidades de Villaverde Cruce el 30-9-2015, ni se haya realizado un seguimiento de las secuelas que presenta desde la intervención

.../...

El hecho de que en la actualidad esté siendo atendida por otro problema en el mismo Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica que la derivó, un bultoma en el brazo izquierdo, y que los especialistas de este servicio rechacen incluso preguntarle por la causa de su cojera y realizar un seguimiento de las secuelas de la intervención quirúrgica que se le realizó en el pie derecho indica una grave falta de responsabilidad por parte de los responsables del SERMAS y de sus facultativos que, lejos de realizar una atención sanitaria integral a las personas que están bajo su cobertura, se limitan a atender problemas de salud específicos, aunque el paciente presente otros de su misma especialidad. En cualquier caso, el SERMAS no debería discutir a quien le corresponde el seguimiento de una intervención quirúrgica realizada en un centro privado a causa de una derivación que él mismo ha realizado. Primero debe atender al paciente y después denunciar, si lo hay, un incumplimiento de contrato por parte del Hospital Privado'.

Finalmente, la Administración demandada no ha acreditado la ruptura del nexo causal derivada de la caída que la recurrente en el año 2016 porque únicamente se sustenta en una anotación existente en la caótica historia clínica del Hospital Ruber, que carece de credibilidad por la razones que la propia Inspectora recoge en su informe al señalar que la paciente ha negado tajantemente este hecho, y que:

'El examen de la asistencia sanitaria de la paciente en HORUS, muestra que es una gran consumidora de recursos sanitarios, tanto en atención primaria como especializada y, sin embargo, en ninguna de las dos modalidades de atención se encuentra registrada que demandara asistencia sanitaria por una caída en enero de 2016. Parece difícil que estando convaleciente de la intervención quirúrgica en el pie derecho no acudiera a un centro sanitario'.

La inexistencia de elementos probatorios susceptibles de desvirtuar los argumentos y conclusiones del informe de la Inspección Sanitaria, nos llevan a acoger el motivo de impugnación que afirma la existencia de plurales vulneraciones de la lex artis en la asistencia sanitaria, al haber cumplido la demandante con la carga probatoria de acreditar los presupuestos que la generan.

Para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de la 'lex artis' por parte de los servicios sanitarios públicos y que los administrados no tiene el deber de soportar porque son antijurídicos, se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial pacífica que desvincula su importe de módulos objetivos, aunque los mismos puedan tenerse en consideración con carácter orientativo, lo cual conduce a valorarlos en una cifra razonable -que siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria-, aunque se deben tener en consideración las circunstancias concurrentes en el caso, que consideramos son la falta de certeza sobre la necesidad de la intervención quirúrgica y lo aleatorio de la técnica utilizada en ella, la cojera y las durezas que la recurrente padece a lo largo de todo el borde interno del pie y el dolor que le causan, el largo tiempo de desasistencia sanitaria y el daño moral padecido por todos esos conceptos.

Atendidos los parámetros enunciados y la doctrina jurisprudencial que permite considerar la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, fijamos prudencialmente en la cantidad de 25.000 euros la indemnización para resarcir adecuadamente a doña Alicia, que se estima actualizada a la fecha de esta sentencia, por lo que resulta procedente estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.

NOVENO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, no procede formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Alicia contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando a la Administración demandada a que indemnice a la recurrente en la cantidad de 25.000 euros. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0178-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0178-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.