Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 916/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1719/2014 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 916/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1719/2014
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 22 de mayo de 2017.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1719/2014, interpuesto por la Procuradora
Sra. Herrera Gómez, en nombre de la CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA, asistida por el Letrado Sr. Madrid
Heredia, contra la sentencia n º 253/14, de 23 de junio de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº DOS de MELILLA , al PA 8/13, sin que en esta Sala haya comparecido la parte apelada.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada estimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelada, CABBSA, OBRAS Y SERVICIOS S.A.,.

contra la Resolución de 14 de enero de 2013 dictado por la Consejera de Presidencia y Participación ciudadana, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el acuerdo de 18 de octubre de 2012, por el que se aprueban unas penalidades por importe de 262.785,60 euros a cargo de la sociedad recurrente por demora en la ejecución de las obras del Pabellón Polideportivo Cubierto del Polígono Industrial de las calles La Violeta y Azucena de Melilla. En consecuencia, DECLARO LA NULIDAD de la citada resolución por no ser conforme a derecho. Se condena en costas a la parte demandada, quedando éstas limitadas en 400 euros.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 14/07/2014, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo Sentencia revocando la misma.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito el 1/09/14 de impugnación al recurso de apelación.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personada sólo la parte apelante en legal forma sin que solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 10 de mayo.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó la sentencia n º 253/14, de 23 de junio de 2014 , al PA 8/13, estimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelada, CABBSA, OBRAS Y SERVICIOS S.A., contra la Resolución de 14 de enero de 2013 dictado por la Consejera de Presidencia y Participación ciudadana, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el acuerdo de 18 de octubre de 2012, por el que se aprueban unas penalidades por importe de 262.785,60 euros a cargo de la sociedad recurrente por demora en la ejecución de las obras del Pabellón Polideportivo Cubierto del Polígono Industrial de las calles La Violeta y Azucena de Melilla. En consecuencia, DECLARO LA NULIDAD de la citada resolución por no ser conforme a derecho. Se condena en costas a la parte demandada, quedando éstas limitadas en 400 euros.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -Sobre la naturaleza jurídica de las penalidades, recoge la Sentencia impugnada que la mayor parte de nuestra jurisprudencia considera que las penalidades reguladas por la legislación en materia de contratación pública, tienen una finalidad coercitiva, por lo que son susceptibles de ser impuestas a los contratistas que incurren en demora en el cumplimiento de la prestación correspondiente, con el fin de estimular dicho cumplimiento.

Ahora bien es precisamente esa naturaleza exclusivamente coercitiva, la que se pretende debatir.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) - órgano consultivo específico de la Administración General del Estado, de sus organismos autónomos, Agencias y demás entidades públicas estatales en materia de contratación administrativa ( Art. 299 LCSP ) - ha tratado directamente esta cuestión, así como la posibilidad de imponer las penalidades con posterioridad a la recepción de la obra en su informe 6/01, de 3 de julio de 2001 (reiterado en el Informe 8/12, de 27 de septiembre de 2012).

Así, el informe 06/01 analiza esta cuestión respecto a las penalidades por demora en la ejecución de las obras previstas en el artículo 95 del RDL 2/2000 (TRLCAP), donde llega a la conclusión de la procedencia de imponer estas penalidades de la siguiente manera: Así, el informe 06/01 analiza esta cuestión respecto a las penalidades por demora en la ejecución de las obras previstas en el artículo 95 del RDL 2/2000 (TRLCAP), donde llega a la conclusión de la procedencia de imponer estas penalidades de la siguiente manera: 'En segundo lugar se alega que al haberse producido la recepción de las obras por el Ayuntamiento está dando su conformidad a la eiecución del contrato, incluso en cuanto al plazo. Tal alegación debe ser descartada pues en el sistema de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, la recepción es un acto formal de conformidad con la prestación realizada, pero no puede suponer la subsanación de defectos que hayan podido detectarse en la ejecución del contrato y que no afecten al resultado de la prestación en si misma considerada como en este caso el plazo o como también podrían ser cuestiones de competencia, capacidad o relativas a las garantías, etc.. como lo demuestra el artículo 147.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al determinar que 'si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas Y las dará por recibidas' y el artículo 170 del Reglamento de 1975, referente al supuesto de que 'las obras no se hallen en estado de ser recibidas'. La consideración de que en la expresión ''prescripciones previstas' están incluidas todas las que de alguna manera regulan la ejecución del contrato y no sólo las prescripciones técnicas que afectan al resultado de la prestación, llevaría a la conclusión de que cualquier defecto en la ejecución del contrato, en este caso, el incumplimiento del plazo, impediría o retrasaría la recepción en contra del interés público inherente a la ejecución de los contratos de la Administración.

Por último se aduce que la imposición de penalidades no procede, ya que las mismas tienen por finalidad la eiecución de las obras. Tal afirmación genérica también debe ser descartada, pues, aparte de que la mayoría de los preceptos de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas tienen a garantizar la ejecución de los contratos, las penalidades previstas en el artículo 95 de la Ley tienen una finalidad clara sancionadora y compensatoria de los perjuicios sufridos por la Administración por el retraso en el cumplimiento de los contratos, aunque estrictamente no se trate de un supuesto de indemnización de daños y perjuicios efectivos sino de los que las que técnicamente pueden considerarse indemnizaciones tasadas'.stos argumentos son igualmente aplicables a las penalidades previstas al amparo de lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), de acuerdo con lo previsto en sus artículos 196 y 212 , respectivamente, y sus concordantes.

-Por otra parte este tipo de penalidades no tienen por objeto exclusivo corregir determinados incumplimientos contractuales durante su ejecución, sino que también, y como señala el informe 6/01, tienen una finalidad sancionadora, convencionalmente establecida, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, por lo que no debe restringirse la posibilidad de su imposición a la fase de ejecución, sino que pueden imponerse una vez recibido el contrato.

Así, dada esta preeminente finalidad punitiva y/o resarcitoria, de ser exigida la penalidad cuando se ha consumado el incumplimiento del plazo, no por ello dejaría de ser legítima su imposición, pues al fin y al cabo con ésta se estaría satisfaciendo la finalidad esencial de nuestra figura, consistente en castigar los retrasos en la ejecución del contrato.

En este sentido se basa el Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 7 de febrero de 2003, inspirado en el Informe 6/2001, de la JCCA, que expone que el carácter principalmente punitivo y resarcitorio no es incompatible con la finalidad coercitiva de estas penalidades al afirmar que: 'Recapitulando, la penalidad administrativa sirve a una finalidad fundamentalmente punitiva y hasta cierto punto resarcitoria; lógicamente, la penalidad surtirá plenos efectos en la medida en que la Administración acuerde su imposición en el momento más congruente para la consecución de todas esas finalidades; así, de ser exigida durante la ejecución del contrato, la imposición de la penalidad desplegaría efectos coercitivos, conminando al contratista al cumplimiento tempestivo del contrato, de ser exigida una vez consumado el incumplimiento del plazo total del contrato, la penalidad quedaría desprovista de ese potencial coercitivo, mas no por ello su imposición dejaría de servir a su preeminente finalidad punitiva y, en su caso, resarcitoria' .

- El entendimiento de las penalidades como elementos de carácter únicamente coercitivo, implicaría su imposición periódica ( apartado 5 del art. 196 de la LCSP ), por lo que su aplicación debería ceñirse al periodo de tiempo en que el contrato se está ejecutando. Ahora bien, si el Art. 196.4 de la LCSP prevé la opción entre la resolución del contrato o la imposición de penalidades, y la Administración prefiriera no Tribunal no comparte tal doctrina en cuanto que entendemos que, además de esa finalidad, la penalidad por demora atiende también a la de indemnizar, compensar o resarcir a la Administración propietaria del perjuicio que indudablemente le supone cualquier retraso en la ejecución. Por lo tanto, también una vez que la demora se ha consumado y aunque la obra esté recibida, resultan exigibles.

- Al margen del informe de la JCCA anterior o la inexistencia de una determinación legal expresa que circunscriba la imposición de penalidades al tiempo de vida del contrato, debe basarse la facultad de aplicar penalidades una vez recibida la obra en que sólo entonces puede la Administración aplicar, sin error posible alguno, la fórmula matemática contenida en el Pliego o prevista en la ley, ya que sólo entonces puede conocer el número exacto de días en que se cifra el retraso.

De la misma forma, la aplicación de penalidades no sólo no está legalmente circunscrita al periodo de ejecución de la obra, sino que la Ley permitiría su aplicación posterior al señalar que las penalidades pueden hacerse efectivas deduciéndose de la garantía que se haya constituido en el contrato, cuando no pueda llevarse a cabo de las certificaciones ordinarias ( Art. 196.8 LCSP ).

- Por último, la propia LCSP desvincula las penalidades de la naturaleza coercitiva que aquí se discute, al afirmar que: 'Con independencia del régimen de penalidades previsto en el pliego, la Administración podrá también imponer al concesionario multas coercitivas cuando persista en el incumplimiento de sus obligaciones, siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. A falta de determinación por la legislación especifica, el importe diario de la multa será de 3.000 euros' ( art. 295.6 LCSP ).

Este artículo, que concierne al contrato de concesión de obra pública, pone de manifiesto que las penalidades son, en todo caso, diferentes a las multas coercitivas que se pueden imponer ante el incumplimiento del contrato. Es decir las multas se desarrollan al margen de las penalidades y necesitarían que existiera una persistencia en el incumplimiento de las obligaciones del contrato, habiéndose requerido al contratista a su cumplimiento y no habiéndolo realizado en plazo. La normativa además impone una cuantía que es totalmente independiente a la establecida en art. 196 LCSP para las penalidades.

- Sobre las características de la obra objeto del procedimiento que nos ocupa, resulta necesario destacar determinados extremos: 1º.- En el caso del contrato de obras que la CAM mantiene con la empresa CABBSA para la ejecución de un pabellón polideportivo, las obras comenzaron el 22-07-2010 (fecha de acta de comprobación de replanteo), por lo que deberían haberse concluido el 23-05-2011.

2°.- La certificación de mayo de 2011 (tramitada los primeros días del mes siguiente), arrojaba un porcentaje de obra del 96,44%, que si bien ya supone un retraso de lo pactado, la Administración pudo no iniciar un expediente de penalidades por estar la obra prácticamente terminada, y ser su ejercicio potestativo y no obligatorio según el art. 196.4 de la LCSP ('... la Administración podrá optar ... ').

3°.- No obstante, visto el retraso en la entrega de la obra que desde esta fecha tuvo lugar, la Administración decidió que se impusiesen las penalidades señaladas en la Ley (de ahí el escrito del Director General de Arquitectura de fecha 17-10-2011 que las intimaba a la empresa contratista, dándole conocimiento de la intención de la Administración), pero también decide hacer efectiva su imposición tras la recepción de la obra, por no exigir la Ley un tramo temporal para su aplicación y ser criterio aceptado por la JCCA. A ello debe añadirse, en orden a la justificación de la decisión adoptada por la Administración, el temor a que la empresa, ante la imposición de penalidades, abandonase la obra (estando ejecutada al 96% por entonces), pudiendo producir dicha situación un mayor perjuicio al interés público.

Recordemos que únicamente tras el acto formal de recepción de las obras es cuando la Administración puede conocer exactamente el retraso producido por la empresa y, por consiguiente, aplicar las penalidades correspondientes. De la misma forma, no podemos olvidar que el contrato sigue vigente durante el periodo de garantía, sin que su recepción implique la finalización de la relación contractual por estar la obra ejecutada.

4°.- La obra que nos ocupa, además, presenta la peculiaridad de no haberse aprobado aún la medición final de las obras, debido a la ejecución de partidas no contempladas en el proyecto original y que obligan a una modificación del contrato. Es por ello que las penalidades podrían hacerse efectivas en esta certificación final de obras, previamente a disponer de la garantía definitiva.

- En cuanto a la exigencia de indemnización, la LCSP recuerda (y la Sentencia ahora recurrida hace hincapié en ello), el hecho de que las penalidades son perfectamente compatibles con los daños y perjuicios que pudiesen haberse producido como consecuencia del retraso de las obras.

En consecuencia y a la vista de todo lo anteriormente expuesto, cabe concluir que las penalidades no responden a una naturaleza exclusivamente coercitiva, sino que sirven a una finalidad fundamentalmente punitiva y hasta cierto punto resarcitoria. Así, la penalidad surtirá plenos efectos en la medida en que la Administración acuerde su imposición en el momento más congruente para la consecución de todas esas finalidades: De ser exigida durante la ejecución del contrato, la imposición de la penalidad desplegaría efectos coercitivos, conminando al contratista al cumplimiento tempestivo del contrato.

De ser exigida una vez consumado el incumplimiento del plazo total del contrato, la penalidad quedaría desprovista de ese potencial coercitivo, mas no por ello su imposición dejaría de servir a su preeminente finalidad punitiva y, en su caso, resarcitoria.

De la misma forma, la LCSP no obliga a imponerlas durante la ejecución de los contratos, sino que puede ésta llevarse a cabo tras la recepción (postura doctrinal de la JCCA, así como de la jurisprudencia señalada), siendo éste el único momento en que la Administración puede aplicar sin error posible alguno la fórmula matemática contenida en el Pliego o prevista en la ley, ya que sólo entonces puede conocer el número exacto de días en que se cifra el retraso.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - Impugnación de las alegaciones de la Ciudad Autónoma de Melilla.

1. El contrato de obras de construcción del 'PabelIón Polideportivo cubierto en el polígono industrial SEPES en la intersección de las calles La Violeta y Azucena de Melilla', adjudicado a CABBSA OBRAS Y SERVICIOS, S.A. por la Ciudad Autónoma de Melilla - y que se formalizó el 13 de julio de 2010- se rige por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público por razón de la fecha de su adjudicación de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria primera del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto legislativo 2/2011, de 14 de noviembre.

2. Conforme a su artículo 196, 'cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en proporción de 0,20 euros por cada 1000 euros del precio del contrato'.

La imposición de penalidades exige requiere una demora en el cumplimiento del plazo total del contrato por causas imputables al contratista, según establece expresamente el mencionado artículo 196 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre y ha declarado de manera reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1991 , 10 de febrero de 1992 , 3 de mayo de 1990 , 15 de abril de 1 982, etc.) y la doctrina administrativa.

Y es que, cuando la demora en el cumplimiento del contrato por parte del contratista se debe a actuaciones o retratos imputables a la Administración, aquél queda exonerado de responsabilidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1 987 ), de tal suerte que la Administración Pública no puede imponer penalidades aunque esté previsto en el pliego del contrato.

En el caso presente, CABBSA, S.A. cumplió diligentemente con su obligación de ejecución de los trabajos encomendados y que . 1a eventual demora en su realización no le es imputable. La resolución impugnada ignora que los trabajos no pudieron entregarse en el mes de mayo de 2011 por cuanto, para terminarlos, era preciso que la Ciudad de Melilla suministrara diversos materiales necesarios para la conexión eléctrica.

El contrato para el suministro de dichos materiales fue adjudicado por la Ciudad Autónoma de Melilla el 14 de septiembre de 2011 a la empresa HIMOSA; esto es, fue adjudicado cuando el plazo de terminación del contrato formalizado con CABBSA ya había sido sobrepasado. Este hecho en modo alguno es imputable a CABBSA, S.A. sino a la propia Ciudad Autónoma de Melilla. Por otra parte, HIMOSA no cumplió con su obligación de entregar diversos materiales; en concreto, no entregó 'los empalmes de soporte y varillas de sujeción' , imposibilitando la ejecución de los trabajos que debían correr de cuenta de CABBSA. Es claro que este hecho no es tampoco imputable a CABB SA.

Así las cosas y prueba que CABBSA, S. A., no era responsable, de las demoras , la Ciudad Autónoma de Melilla encargó a la propia CABBSA, S.A. que se hiciera cargo del suministro y montaje del material que faltaba, advirtiendo CABBSA, S.A. a la Administración contratante que dicho material se recibiría en la semana que iba del 24 al 28 de octubre de 2011 . En otros términos, la Ciudad de Melilla encargó a la adjudicataria unos trabajos fuera del plazo contractual y conoció ab initio el plazo de entrega de los materiales precisos para su ejecución. El eventual retraso existente en la ejecución de los trabajos adjudicados no es imputable a CABBSA, S.A., sino a la Ciudad Autónoma de Melilla y a sus contratistas (HIMOSA) y dependientes (Director de Obra).

En consecuencia, falta el presupuesto exigido por el artículo 196 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , para imponer penalidades a CABBSA, S.A.; en concreto, falta que la demora sea imputable al contratista. Y, por consiguiente, al faltar el presupuesto legal previsto en el mencionado precepto, debía concluirse - como hizo correctamente la sentencia impugnada- que la resolución dictada incurría en la causa de invalidez prevista en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

3. En fase de recurso, la Ciudad Autónoma de Melilla pretende centrar el debate procesal en la naturaleza -coercitiva o sancionadora- de las penalidades impuestas, orillando la cuestión primordial que es la de la temporaneidad del ejercicio de la potestad administrativa por la que se impusieron las citadas penalidades. En este sentido, la alegación de la recurrente tiene una finalidad manifiestamente engañosa y pretende desenfocar el debate procesal.

En efecto, las penalidades administrativas propias de la contratación administrativa son instrumentos, de ordinario, coercitivos y, en algunas ocasiones, sancionadores. Y ello es consecuencia de participar del carácter de penas convencionales. También, en el seno de las relaciones civiles, éstas pueden tener ambas finalidades. Pero, en el caso debatido, la cuestión planteada no gira en torno al carácter o naturaleza de las penalidades sino si fueron impuestas en tiempo hábil por la Administración.

Como correctamente afirma la sentencia impugnada y frente a lo expuesto por la demandada en su contestación a la demanda y ahora en el recurso -invocando ciertos pronunciamientos antiguos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa-, la resolución de la Ciudad Autónoma de Melilla en su día impugnada era inválida por cuando se dictó en el ejercicio extemporáneo de la potestad sancionadora. En efecto, la resolución impuso a CABBSA, S.A. penalidades por eventuales retrasos en la ejecución de los trabajos en su día adjudicados. Dicha resolución fue adoptada el 18 de octubre de 2012. Los trabajos habían sido recibidos de conformidad por la Ciudad Autónoma de Melilla el 6 de septiembre de 2012.

4. Es doctrina administrativa consolidada que el contrato de obras está concluso y terminado, por parte del contratista, en el momento en que termina la realización de las obras - con independencia de su formalización mediante la correspondiente acta- y, por parte de la Administración, en el momento en que las recibe y asume la contraprestación de satisfacer el precio definitivo. Estos dos momentos coinciden con la recepción y liquidación. Después de estos momentos, la relación contractual está concluida en sus respectivos ámbitos (Dictamen del Consejo de Estado 51.612, de 25 de febrero de 1988).

La recepción de las obras pone fin a la relación contractual (Dictamen del Consejo de Estado 51.614), de tal suerte que, después de ella, a la Administración únicamente le es posible exigir la subsanación de los defectos puestos de manifiesto en el período de garantía que precisamente se abre tras dicha recepción.

La imposición de penalidades exige requiere una demora en el cumplimiento del plazo total del contrato por causas imputables al contratista, según establece expresamente el mencionado artículo 196 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre y ha declarado de manera reiterada provisional -salvo que expresamente se haya salvado tal posibilidad- a la Administración ya no le es posible ejercer ninguna facultad de sanción - entre la que se cuenta la facultad de imposición de penalidades- respecto del contratista, porque la relación contractual está agotada (Dictámenes del Consejo de Estado 3062/1998, 48237, de 3 de octubre de 1985, 49788, etc.). El contrato de obras queda así consumado para las partes cuando se produce la recepción -eel caso del comitente-y la liquidación (incluso provisional cuando se distingue entre provisional y definitiva) -para el contratista-, de tal suerte que, tras producirse ellas, no puede cuestionarse el cumplimiento de la prestación salvo en lo tocante al ámbito de los defectos comprendidos en el período de garantía.

En efecto, la recepción de las obras pone fin a la relación sinalagmática establecida en cuanto a las prestaciones contractuales. El hecho de que se denomine incluso provisional no quiere decir que se trata de un simple proyecto de liquidación y de recepción, sino que la relación queda conclusa y terminada, aunque subsistan determinados efectos que puedán dar lugar a posteriori a responsabilidades del contratista si durante el plazo de garantía se ponen de manifiesto defectos de construcción. Ello comporta que, recibida de conformidad una obra por el dueño de la obra -aun provisionalmente-, ya no le es dable posteriormente cuestionar ni su existencia, ni adecuación al proyecto por defectos o inexactitudes aparentes, ni, en fin, sus magnitudes.

La recepción se erige en consecuencia en un acto expreso y formal, instrumentado mediante acta firmada por el contratista y el dueño de la obra, que produce como efectos el agotamiento del contrato, la constatación del cumplimiento por parte del contratista de su prestación y la apertura del periodo de garantía, sin que sea dable al dueño tras ella cuestionar la realidad y extensión de la obra ejecutada. En otros términos, el contrato de obras está concluso y terminado, por parte del contratista, en el momento en que acaba la realización de las obras y, por parte del dueño de la obra, en el momento en que las recibe y asume la contraprestación de satisfacer el precio definitivo Cualquier reclamación formulada después debe considerarse extemporánea, por haberse ya concluido la relación contractual. Y, al estar consumado el contrato, tampoco es dable ejercer una potestad sancionadora como la que comporta la imposición de penalidades, según afirma la propia demandada. En efecto, la relación contractual define una relación de supremacía especial entre la Administración y el contratista, de tal suerte que, extinta ésta, no es dable su ejercicio y, en consecuencia, la imposición de penalidades.

Y lo dicho no se ve empañado por la argumentación confusa de la recurrente en el sentido de que, tras la recepción de la obra, si no se pudieran imponer penalidades éstas perderían su propia razón de ser.

En efecto, incluso aun cuando las penalidades tuvieren carácter sancionador como sostiene la recurrente, es claro que sólo se pueden imponer en tanto el contrato está vivo y despliega sus efectos. Cuando está consumado y agotado, únicamente subsisten los efectos reflejos que expresamente reconoce el ordenamiento jurídico. Y dichos efectos se ciñen en la Ley 30/2007, de 30 de octubre -como en la legislación anterior y posterior de contratos públicos- a la obligación de garantía y reparación de los vicios ocultos constructivos.

Entre los citados efectos reflejos del contrato consumado no se cuenta la posibilidad de que la Administración imponga sanciones administrativas. La Administración puede exigir la reparación de los vicios ocultos puestos de manifiestos en el plazo de garantía, pero no puede imponer penalidades - ni sancionadoras ni coercitivas-.

Para hacerlo tendría que estar habilitada legalmente y contar con la correspondiente potestad. Pero, obsérvese que dicha potestad sólo existe en el seno de un contrato, de manera que, agotado o consumado éste, cesan dichas potestades. Al igual que, tras la recepción de las obras, la Administración ya no tiene la facultad de modificar el contrato, pues éste está agotado, tampoco la facultad para imponer sanciones por la misma razón y fundamento.

5. En consecuencia, como bien señala la sentencia impugnada, la resolución se dictó con posterioridad a la recepción de las obras, sin que, en el acta, se salvara la posibilidad de la Administración de imponer penalidades por una eventual demora. Estos hechos privan de legitimidad a la resolución impugnada y la incardinan de lleno en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como bien dice la sentencia recurrida.

6. No enerva lo expuesto la argumentación contenida en la resolución recurrida en el sentido de que el procedimiento para la imposición de penalidades se inició diez meses antes de la finalización definitiva de las obras, puesto que lo relevante es que, al momento de recibirlas, no se había dictado y notificado la resolución, operando la doctrina antes señalada.

Pero, incluso, aun cuando el razonamiento recogido en la resolución impugnada fuera correcto en el sentido de que lo relevante para la imposición de la sanción es que el procedimiento se haya iniciado antes de la recepción de los trabajos, el acuerdo objeto de recurso es inválido por haberse dictada concurriendo causa de caducidad.

El artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento . Administrativo Común , previene que 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadora o en general, de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables de gravamen, se producirá la caducidad'.



CUARTO .- La sentencia apelada, en su fundamento jurídicos 6º, después de reproducir el art. 196 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos de la Administración Públicas, con cita de varia jurisprudencia, considera que la cláusula la penal tiene naturaleza coercitiva, y, pasando al asunto concreto, dice: ' En el Pliego de Cláusulas administrativas particulares firmadas por las partes para el contrato que nos ocupa (FOLIOS 16 Y SS DEL EXPEDIE NTE ADMINISTRATIVO ), se hace referencia a las penalidades en la cláusula 27 en la que se establece que. 'la Administración, en caso de incumplimiento de la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato por parte del contratista podrá optar por la resolución del contrato o por las penalidades que se determinan en el apartado 18 del Anexo I a) presente pliego'. Así, en el referido apartado del Anexo I se establece: 'penalidades por demora de conformidad con lo establecido en el artículo 196 de LCSP '.

Es decir, en el contrato objeto del presente procedimiento; en materia de penalidades, hay una remisión a la legislación anteriormente transcrita. Por tanto, las penalidades tendrán única y exclusivamente una naturaleza coercitiva según la Jurisprudencia.

Por tanto, centrándonos a continuación en el relato fáctico del caso, podernos observar cómo la CAM, habiendo tenido lugar el cumplimiento del contrato fuera del plazo pactado, decide, una vez producido dicho cumplimiento (techa de recepción de la obra: 6 de septiembre de 2012), iniciar un procedimiento de imposición de penalidades a CABSA, OBRAS Y SERVICIOS S. A, que se materializó en fecha: 18 de octubre de 2012 , en que se dictó la resolución correspondiente.

Entiendo que la CAM, llegada la fecha de entrega contractualmente fijada (junio de 2011),ante la falta de terminación de la obra por parte de la recurrente, podría haber procedido a imponer a aquella penalidades periódicas, ante el incumplimiento de los plazos que se fueran progresivamente fijado.

Sin embargo, no habiendo actuado de éste modo, siendo que las penalidades tiene una naturaleza coercitiva, no es posible su imposición una vez cumplida y recepcionada la obra, aunque sea tardíamente.

Ello deberá entenderse sin perjuicio del derecho de la CAM parala obtención de una indemnización por daños y perjuicios que la entrega tardía de la obra por parte de la actora le haya podido ocasionar.

Es decir, en el caso que nos ocupa, ha tenido lugar por la CAM un ejercicio extemporáneo de su potestad para la imposición de penalidades ante la entrega tardía de una obra por parte del contratista. Y eso es así debido a la naturaleza coercitiva de las penalidades y sin perjuicio del derecho que tiene la CAM para que el recurrente le indemnice por los daños y perjuicios realmente producidos.

En consecuencia, procede la ESTIMACIÓN del recurso contencioso-administrativo interpuesto y, la revocación de la resolución recurrida '

QUINTO .- En relación con la multa coercitiva prevista como medio de ejecución forzosa con carácter general en la Ley de Procedimiento Administrativo entonces vigente, STC 239/1998 , dejó sentado que no tiene naturaleza sancionadora, sino que es una medida de costreñimiento para obtener un determinado comportamiento: '....no tienen un verdadero sentido sancionador, como es el caso de las multas coercitivas, previstas como medio de ejecución forzosa de los actos administrativos por los arts. 104 c ) y 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

En dicha clase de multas, cuya independencia de la sanción queda reflejada en el párrafo 2 del indicado art. 107 de la LPA no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita, cuya adecuada previsión normativa desde las exigencias constitucionales del derecho a la legalidad en materia sancionadora pueda cuestionarse, sino que consiste en una medida de constreñimiento económico, adoptada previo el oportuno apercibimiento, reiterada en lapsos de tiempo y tendente a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa previa. No se inscriben, por tanto, estas multas en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, sino en el de la autotutela ejecutiva de la Administración, previstas en nuestro ordenamiento jurídico con carácter general por el art. 102 de la LPA cuya constitucionalidad ha sido expresamente reconocida por este Tribunal (SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 137/1985, de 17 de octubre , y 144/1987, de 23 de septiembre ), y respecto de la que no cabe predicar el doble fundamento de la legalidad sancionadora del art. 25.1 C.E . a que se refiere la STC 101/1988, de 8 de junio , esto es: de la libertad (regla general de la licitud de lo no prohibido) y de seguridad jurídica (saber a qué atenerse), ya que, como se ha dicho, no se castiga una conducta realizada porque sea antijurídica, sino que se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada por el acto administrativo que se trata de ejecutar, y mediando la oportuna conminación o apercibimiento....'.

El mismo sentido tiene en el ámbito de la contratación administrativa conforme a reiterada jurisprudencia que recuerda la SAN del 28 de enero de 2015, Recurso: 30/2013 , en su FD 2º, en los siguientes términos: '.....La doctrina jurisprudencial ha interpretado el concepto jurídico de las 'penalidades' del contrato, así el Tribunal Supremo indica que estas 'penalidades' no son sanciones en sentido estricto, sino que constituyen un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación a modo de cláusula penal del artículo 1152 del Código Civil ( SSTS Sala 3ª, Sección 5ª de 6 de marzo de 1997 y Sección 4ª de 18 de mayo de 2005, recurso 2404/2003 ).

En Sentencia de 21 de noviembre de 1988 precisa este concepto al decir: 'que las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador,... Por el contrario, la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento '.

Y en la Sentencia de 18 de mayo de 2005 , establece: ' Penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código civil ) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado. Recordemos que si bien en distintos ámbitos específicos de nuestro ordenamiento administrativo nos encontramos con las multas coercitivas así como también en la ordenación procesal de nuestro ámbito jurisdiccional ( art. 112 LJCA ) fue la LRAJAPAC en su art. 99 la que determinó los supuestos en que las leyes pueden imponer tales medidas de constreñimiento económico en el ejercicio de la autotutela administrativa. Previamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre había sentado que en dicha clase de multas no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita pues no debe olvidarse que la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. El problema en todo caso radica que, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento carece de un procedimiento específico general para su tramitación e imposición lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general. Si queda clara, independientemente de su nombre, la ausencia de carácter punitivo amparado en el art. 25.1 CE , es decir no es una multa-sanción.

Por ello en la sentencia de este Tribunal de 21 de noviembre de 1988 (reiterada el 10 de febrero de 1990) se afirma que 'las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador, entendiendo en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley. La naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento'.

El FD 3º de dicha sentencia añade: '....Acorde a la propia naturaleza jurídica de las penalidades, como 'medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación' o 'función coercitiva para estimular el cumplimiento', difícilmente podemos pensar que ello cobre sentido cuando lo que se trata de asegurar, la obligación derivada del contrato de servicios de mantenimiento adjudicado del que nace, ya ha finalizado, desde hace más de un año a contar de la fecha de inicio del trámite de imposición de penalidad por la Administración.

Es por ello acertada la opción de la actora pues sí la Administración quería asegurarse el cumplimiento de la obligación principal (resaltamos cumplimento), debería haber formalizado el inicio del procedimiento en el momento del incumplimiento y, desde luego, no finalizado el contrato.

Admitiendo esta tesis interpretativa, cabe citar la reciente sentencia de esta misma Sala y Sección de 18 de septiembre de 2013, recurso 3/2011 , y a sensu contrario la sentencia de fecha 26 de febrero del año 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso de apelación 679/2013 'El procedimiento para la imposición de penalidades no se inició cuando ya había finalizado la vigencia del contrato, (lo que tuvo lugar el 31 de diciembre de 2010), sino con anterioridad, siendo de fecha 21 de octubre de 2010 el informe sobre incumplimientos, de fecha 14 de diciembre de 2010 el informe-propuesta de imposición de penalidades, y de fecha 22 de diciembre de 2010 el Decreto de la Delegada del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid acordando el inicio del expediente de imposición de penalidades en materia contractual, proponiendo la imposición de una penalidad por importe de 74.528,8 euros y concediendo audiencia al contratista, previa adopción del acuerdo correspondiente, sin olvidar que además el procedimiento ya había sido incoado con anterioridad mediante Decreto de 25 de septiembre de 2009 de la Delegada del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid, si bien dicho procedimiento se declaró caducado'.

Consecuentemente, de acuerdo con la doctrina expuesta, apreciado correctamente por el Juzgado a quo la penalidad fue impuesta una vez concluso el contrato y recepcionada la obra, la multa impuesta no cumple su finalidad de costreñir al cumplimiento de contrato, y el presente recurso debe ser desestimado.



SEXTO .- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98 .

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de Melilla dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada estimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelada, CABBSA, OBRAS Y SERVICIOS S.A.,.

contra la Resolución de 14 de enero de 2013 dictado por la Consejera de Presidencia y Participación ciudadana, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el acuerdo de 18 de octubre de 2012, por el que se aprueban unas penalidades por importe de 262.785,60 euros a cargo de la sociedad recurrente por demora en la ejecución de las obras del Pabellón Polideportivo Cubierto del Polígono Industrial de las calles La Violeta y Azucena de Melilla. En consecuencia, DECLARO LA NULIDAD de la citada resolución por no ser conforme a derecho. Se condena en costas a la parte demandada, quedando éstas limitadas en 400 euros.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución judicial, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 14/07/2014, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo Sentencia revocando la misma.



TERCERO .- La parte apelada presentó escrito el 1/09/14 de impugnación al recurso de apelación.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personada sólo la parte apelante en legal forma sin que solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día 10 de mayo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó la sentencia n º 253/14, de 23 de junio de 2014 , al PA 8/13, estimando el recurso interpuesto por la parte ahora apelada, CABBSA, OBRAS Y SERVICIOS S.A., contra la Resolución de 14 de enero de 2013 dictado por la Consejera de Presidencia y Participación ciudadana, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la actora contra el acuerdo de 18 de octubre de 2012, por el que se aprueban unas penalidades por importe de 262.785,60 euros a cargo de la sociedad recurrente por demora en la ejecución de las obras del Pabellón Polideportivo Cubierto del Polígono Industrial de las calles La Violeta y Azucena de Melilla. En consecuencia, DECLARO LA NULIDAD de la citada resolución por no ser conforme a derecho. Se condena en costas a la parte demandada, quedando éstas limitadas en 400 euros.



SEGUNDO .-Frente a dicha resolución la parte apelante alega, en síntesis: -Sobre la naturaleza jurídica de las penalidades, recoge la Sentencia impugnada que la mayor parte de nuestra jurisprudencia considera que las penalidades reguladas por la legislación en materia de contratación pública, tienen una finalidad coercitiva, por lo que son susceptibles de ser impuestas a los contratistas que incurren en demora en el cumplimiento de la prestación correspondiente, con el fin de estimular dicho cumplimiento.

Ahora bien es precisamente esa naturaleza exclusivamente coercitiva, la que se pretende debatir.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) - órgano consultivo específico de la Administración General del Estado, de sus organismos autónomos, Agencias y demás entidades públicas estatales en materia de contratación administrativa ( Art. 299 LCSP ) - ha tratado directamente esta cuestión, así como la posibilidad de imponer las penalidades con posterioridad a la recepción de la obra en su informe 6/01, de 3 de julio de 2001 (reiterado en el Informe 8/12, de 27 de septiembre de 2012).

Así, el informe 06/01 analiza esta cuestión respecto a las penalidades por demora en la ejecución de las obras previstas en el artículo 95 del RDL 2/2000 (TRLCAP), donde llega a la conclusión de la procedencia de imponer estas penalidades de la siguiente manera: Así, el informe 06/01 analiza esta cuestión respecto a las penalidades por demora en la ejecución de las obras previstas en el artículo 95 del RDL 2/2000 (TRLCAP), donde llega a la conclusión de la procedencia de imponer estas penalidades de la siguiente manera: 'En segundo lugar se alega que al haberse producido la recepción de las obras por el Ayuntamiento está dando su conformidad a la eiecución del contrato, incluso en cuanto al plazo. Tal alegación debe ser descartada pues en el sistema de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, la recepción es un acto formal de conformidad con la prestación realizada, pero no puede suponer la subsanación de defectos que hayan podido detectarse en la ejecución del contrato y que no afecten al resultado de la prestación en si misma considerada como en este caso el plazo o como también podrían ser cuestiones de competencia, capacidad o relativas a las garantías, etc.. como lo demuestra el artículo 147.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas al determinar que 'si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas Y las dará por recibidas' y el artículo 170 del Reglamento de 1975, referente al supuesto de que 'las obras no se hallen en estado de ser recibidas'. La consideración de que en la expresión ''prescripciones previstas' están incluidas todas las que de alguna manera regulan la ejecución del contrato y no sólo las prescripciones técnicas que afectan al resultado de la prestación, llevaría a la conclusión de que cualquier defecto en la ejecución del contrato, en este caso, el incumplimiento del plazo, impediría o retrasaría la recepción en contra del interés público inherente a la ejecución de los contratos de la Administración.

Por último se aduce que la imposición de penalidades no procede, ya que las mismas tienen por finalidad la eiecución de las obras. Tal afirmación genérica también debe ser descartada, pues, aparte de que la mayoría de los preceptos de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas tienen a garantizar la ejecución de los contratos, las penalidades previstas en el artículo 95 de la Ley tienen una finalidad clara sancionadora y compensatoria de los perjuicios sufridos por la Administración por el retraso en el cumplimiento de los contratos, aunque estrictamente no se trate de un supuesto de indemnización de daños y perjuicios efectivos sino de los que las que técnicamente pueden considerarse indemnizaciones tasadas'.stos argumentos son igualmente aplicables a las penalidades previstas al amparo de lo dispuesto en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) y en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), de acuerdo con lo previsto en sus artículos 196 y 212 , respectivamente, y sus concordantes.

-Por otra parte este tipo de penalidades no tienen por objeto exclusivo corregir determinados incumplimientos contractuales durante su ejecución, sino que también, y como señala el informe 6/01, tienen una finalidad sancionadora, convencionalmente establecida, del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso, por lo que no debe restringirse la posibilidad de su imposición a la fase de ejecución, sino que pueden imponerse una vez recibido el contrato.

Así, dada esta preeminente finalidad punitiva y/o resarcitoria, de ser exigida la penalidad cuando se ha consumado el incumplimiento del plazo, no por ello dejaría de ser legítima su imposición, pues al fin y al cabo con ésta se estaría satisfaciendo la finalidad esencial de nuestra figura, consistente en castigar los retrasos en la ejecución del contrato.

En este sentido se basa el Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 7 de febrero de 2003, inspirado en el Informe 6/2001, de la JCCA, que expone que el carácter principalmente punitivo y resarcitorio no es incompatible con la finalidad coercitiva de estas penalidades al afirmar que: 'Recapitulando, la penalidad administrativa sirve a una finalidad fundamentalmente punitiva y hasta cierto punto resarcitoria; lógicamente, la penalidad surtirá plenos efectos en la medida en que la Administración acuerde su imposición en el momento más congruente para la consecución de todas esas finalidades; así, de ser exigida durante la ejecución del contrato, la imposición de la penalidad desplegaría efectos coercitivos, conminando al contratista al cumplimiento tempestivo del contrato, de ser exigida una vez consumado el incumplimiento del plazo total del contrato, la penalidad quedaría desprovista de ese potencial coercitivo, mas no por ello su imposición dejaría de servir a su preeminente finalidad punitiva y, en su caso, resarcitoria' .

- El entendimiento de las penalidades como elementos de carácter únicamente coercitivo, implicaría su imposición periódica ( apartado 5 del art. 196 de la LCSP ), por lo que su aplicación debería ceñirse al periodo de tiempo en que el contrato se está ejecutando. Ahora bien, si el Art. 196.4 de la LCSP prevé la opción entre la resolución del contrato o la imposición de penalidades, y la Administración prefiriera no Tribunal no comparte tal doctrina en cuanto que entendemos que, además de esa finalidad, la penalidad por demora atiende también a la de indemnizar, compensar o resarcir a la Administración propietaria del perjuicio que indudablemente le supone cualquier retraso en la ejecución. Por lo tanto, también una vez que la demora se ha consumado y aunque la obra esté recibida, resultan exigibles.

- Al margen del informe de la JCCA anterior o la inexistencia de una determinación legal expresa que circunscriba la imposición de penalidades al tiempo de vida del contrato, debe basarse la facultad de aplicar penalidades una vez recibida la obra en que sólo entonces puede la Administración aplicar, sin error posible alguno, la fórmula matemática contenida en el Pliego o prevista en la ley, ya que sólo entonces puede conocer el número exacto de días en que se cifra el retraso.

De la misma forma, la aplicación de penalidades no sólo no está legalmente circunscrita al periodo de ejecución de la obra, sino que la Ley permitiría su aplicación posterior al señalar que las penalidades pueden hacerse efectivas deduciéndose de la garantía que se haya constituido en el contrato, cuando no pueda llevarse a cabo de las certificaciones ordinarias ( Art. 196.8 LCSP ).

- Por último, la propia LCSP desvincula las penalidades de la naturaleza coercitiva que aquí se discute, al afirmar que: 'Con independencia del régimen de penalidades previsto en el pliego, la Administración podrá también imponer al concesionario multas coercitivas cuando persista en el incumplimiento de sus obligaciones, siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. A falta de determinación por la legislación especifica, el importe diario de la multa será de 3.000 euros' ( art. 295.6 LCSP ).

Este artículo, que concierne al contrato de concesión de obra pública, pone de manifiesto que las penalidades son, en todo caso, diferentes a las multas coercitivas que se pueden imponer ante el incumplimiento del contrato. Es decir las multas se desarrollan al margen de las penalidades y necesitarían que existiera una persistencia en el incumplimiento de las obligaciones del contrato, habiéndose requerido al contratista a su cumplimiento y no habiéndolo realizado en plazo. La normativa además impone una cuantía que es totalmente independiente a la establecida en art. 196 LCSP para las penalidades.

- Sobre las características de la obra objeto del procedimiento que nos ocupa, resulta necesario destacar determinados extremos: 1º.- En el caso del contrato de obras que la CAM mantiene con la empresa CABBSA para la ejecución de un pabellón polideportivo, las obras comenzaron el 22-07-2010 (fecha de acta de comprobación de replanteo), por lo que deberían haberse concluido el 23-05-2011.

2°.- La certificación de mayo de 2011 (tramitada los primeros días del mes siguiente), arrojaba un porcentaje de obra del 96,44%, que si bien ya supone un retraso de lo pactado, la Administración pudo no iniciar un expediente de penalidades por estar la obra prácticamente terminada, y ser su ejercicio potestativo y no obligatorio según el art. 196.4 de la LCSP ('... la Administración podrá optar ... ').

3°.- No obstante, visto el retraso en la entrega de la obra que desde esta fecha tuvo lugar, la Administración decidió que se impusiesen las penalidades señaladas en la Ley (de ahí el escrito del Director General de Arquitectura de fecha 17-10-2011 que las intimaba a la empresa contratista, dándole conocimiento de la intención de la Administración), pero también decide hacer efectiva su imposición tras la recepción de la obra, por no exigir la Ley un tramo temporal para su aplicación y ser criterio aceptado por la JCCA. A ello debe añadirse, en orden a la justificación de la decisión adoptada por la Administración, el temor a que la empresa, ante la imposición de penalidades, abandonase la obra (estando ejecutada al 96% por entonces), pudiendo producir dicha situación un mayor perjuicio al interés público.

Recordemos que únicamente tras el acto formal de recepción de las obras es cuando la Administración puede conocer exactamente el retraso producido por la empresa y, por consiguiente, aplicar las penalidades correspondientes. De la misma forma, no podemos olvidar que el contrato sigue vigente durante el periodo de garantía, sin que su recepción implique la finalización de la relación contractual por estar la obra ejecutada.

4°.- La obra que nos ocupa, además, presenta la peculiaridad de no haberse aprobado aún la medición final de las obras, debido a la ejecución de partidas no contempladas en el proyecto original y que obligan a una modificación del contrato. Es por ello que las penalidades podrían hacerse efectivas en esta certificación final de obras, previamente a disponer de la garantía definitiva.

- En cuanto a la exigencia de indemnización, la LCSP recuerda (y la Sentencia ahora recurrida hace hincapié en ello), el hecho de que las penalidades son perfectamente compatibles con los daños y perjuicios que pudiesen haberse producido como consecuencia del retraso de las obras.

En consecuencia y a la vista de todo lo anteriormente expuesto, cabe concluir que las penalidades no responden a una naturaleza exclusivamente coercitiva, sino que sirven a una finalidad fundamentalmente punitiva y hasta cierto punto resarcitoria. Así, la penalidad surtirá plenos efectos en la medida en que la Administración acuerde su imposición en el momento más congruente para la consecución de todas esas finalidades: De ser exigida durante la ejecución del contrato, la imposición de la penalidad desplegaría efectos coercitivos, conminando al contratista al cumplimiento tempestivo del contrato.

De ser exigida una vez consumado el incumplimiento del plazo total del contrato, la penalidad quedaría desprovista de ese potencial coercitivo, mas no por ello su imposición dejaría de servir a su preeminente finalidad punitiva y, en su caso, resarcitoria.

De la misma forma, la LCSP no obliga a imponerlas durante la ejecución de los contratos, sino que puede ésta llevarse a cabo tras la recepción (postura doctrinal de la JCCA, así como de la jurisprudencia señalada), siendo éste el único momento en que la Administración puede aplicar sin error posible alguno la fórmula matemática contenida en el Pliego o prevista en la ley, ya que sólo entonces puede conocer el número exacto de días en que se cifra el retraso.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - Impugnación de las alegaciones de la Ciudad Autónoma de Melilla.

1. El contrato de obras de construcción del 'PabelIón Polideportivo cubierto en el polígono industrial SEPES en la intersección de las calles La Violeta y Azucena de Melilla', adjudicado a CABBSA OBRAS Y SERVICIOS, S.A. por la Ciudad Autónoma de Melilla - y que se formalizó el 13 de julio de 2010- se rige por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público por razón de la fecha de su adjudicación de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria primera del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto legislativo 2/2011, de 14 de noviembre.

2. Conforme a su artículo 196, 'cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en proporción de 0,20 euros por cada 1000 euros del precio del contrato'.

La imposición de penalidades exige requiere una demora en el cumplimiento del plazo total del contrato por causas imputables al contratista, según establece expresamente el mencionado artículo 196 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre y ha declarado de manera reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1991 , 10 de febrero de 1992 , 3 de mayo de 1990 , 15 de abril de 1 982, etc.) y la doctrina administrativa.

Y es que, cuando la demora en el cumplimiento del contrato por parte del contratista se debe a actuaciones o retratos imputables a la Administración, aquél queda exonerado de responsabilidad (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1 987 ), de tal suerte que la Administración Pública no puede imponer penalidades aunque esté previsto en el pliego del contrato.

En el caso presente, CABBSA, S.A. cumplió diligentemente con su obligación de ejecución de los trabajos encomendados y que . 1a eventual demora en su realización no le es imputable. La resolución impugnada ignora que los trabajos no pudieron entregarse en el mes de mayo de 2011 por cuanto, para terminarlos, era preciso que la Ciudad de Melilla suministrara diversos materiales necesarios para la conexión eléctrica.

El contrato para el suministro de dichos materiales fue adjudicado por la Ciudad Autónoma de Melilla el 14 de septiembre de 2011 a la empresa HIMOSA; esto es, fue adjudicado cuando el plazo de terminación del contrato formalizado con CABBSA ya había sido sobrepasado. Este hecho en modo alguno es imputable a CABBSA, S.A. sino a la propia Ciudad Autónoma de Melilla. Por otra parte, HIMOSA no cumplió con su obligación de entregar diversos materiales; en concreto, no entregó 'los empalmes de soporte y varillas de sujeción' , imposibilitando la ejecución de los trabajos que debían correr de cuenta de CABBSA. Es claro que este hecho no es tampoco imputable a CABB SA.

Así las cosas y prueba que CABBSA, S. A., no era responsable, de las demoras , la Ciudad Autónoma de Melilla encargó a la propia CABBSA, S.A. que se hiciera cargo del suministro y montaje del material que faltaba, advirtiendo CABBSA, S.A. a la Administración contratante que dicho material se recibiría en la semana que iba del 24 al 28 de octubre de 2011 . En otros términos, la Ciudad de Melilla encargó a la adjudicataria unos trabajos fuera del plazo contractual y conoció ab initio el plazo de entrega de los materiales precisos para su ejecución. El eventual retraso existente en la ejecución de los trabajos adjudicados no es imputable a CABBSA, S.A., sino a la Ciudad Autónoma de Melilla y a sus contratistas (HIMOSA) y dependientes (Director de Obra).

En consecuencia, falta el presupuesto exigido por el artículo 196 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre , para imponer penalidades a CABBSA, S.A.; en concreto, falta que la demora sea imputable al contratista. Y, por consiguiente, al faltar el presupuesto legal previsto en el mencionado precepto, debía concluirse - como hizo correctamente la sentencia impugnada- que la resolución dictada incurría en la causa de invalidez prevista en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

3. En fase de recurso, la Ciudad Autónoma de Melilla pretende centrar el debate procesal en la naturaleza -coercitiva o sancionadora- de las penalidades impuestas, orillando la cuestión primordial que es la de la temporaneidad del ejercicio de la potestad administrativa por la que se impusieron las citadas penalidades. En este sentido, la alegación de la recurrente tiene una finalidad manifiestamente engañosa y pretende desenfocar el debate procesal.

En efecto, las penalidades administrativas propias de la contratación administrativa son instrumentos, de ordinario, coercitivos y, en algunas ocasiones, sancionadores. Y ello es consecuencia de participar del carácter de penas convencionales. También, en el seno de las relaciones civiles, éstas pueden tener ambas finalidades. Pero, en el caso debatido, la cuestión planteada no gira en torno al carácter o naturaleza de las penalidades sino si fueron impuestas en tiempo hábil por la Administración.

Como correctamente afirma la sentencia impugnada y frente a lo expuesto por la demandada en su contestación a la demanda y ahora en el recurso -invocando ciertos pronunciamientos antiguos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa-, la resolución de la Ciudad Autónoma de Melilla en su día impugnada era inválida por cuando se dictó en el ejercicio extemporáneo de la potestad sancionadora. En efecto, la resolución impuso a CABBSA, S.A. penalidades por eventuales retrasos en la ejecución de los trabajos en su día adjudicados. Dicha resolución fue adoptada el 18 de octubre de 2012. Los trabajos habían sido recibidos de conformidad por la Ciudad Autónoma de Melilla el 6 de septiembre de 2012.

4. Es doctrina administrativa consolidada que el contrato de obras está concluso y terminado, por parte del contratista, en el momento en que termina la realización de las obras - con independencia de su formalización mediante la correspondiente acta- y, por parte de la Administración, en el momento en que las recibe y asume la contraprestación de satisfacer el precio definitivo. Estos dos momentos coinciden con la recepción y liquidación. Después de estos momentos, la relación contractual está concluida en sus respectivos ámbitos (Dictamen del Consejo de Estado 51.612, de 25 de febrero de 1988).

La recepción de las obras pone fin a la relación contractual (Dictamen del Consejo de Estado 51.614), de tal suerte que, después de ella, a la Administración únicamente le es posible exigir la subsanación de los defectos puestos de manifiesto en el período de garantía que precisamente se abre tras dicha recepción.

La imposición de penalidades exige requiere una demora en el cumplimiento del plazo total del contrato por causas imputables al contratista, según establece expresamente el mencionado artículo 196 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre y ha declarado de manera reiterada provisional -salvo que expresamente se haya salvado tal posibilidad- a la Administración ya no le es posible ejercer ninguna facultad de sanción - entre la que se cuenta la facultad de imposición de penalidades- respecto del contratista, porque la relación contractual está agotada (Dictámenes del Consejo de Estado 3062/1998, 48237, de 3 de octubre de 1985, 49788, etc.). El contrato de obras queda así consumado para las partes cuando se produce la recepción -eel caso del comitente-y la liquidación (incluso provisional cuando se distingue entre provisional y definitiva) -para el contratista-, de tal suerte que, tras producirse ellas, no puede cuestionarse el cumplimiento de la prestación salvo en lo tocante al ámbito de los defectos comprendidos en el período de garantía.

En efecto, la recepción de las obras pone fin a la relación sinalagmática establecida en cuanto a las prestaciones contractuales. El hecho de que se denomine incluso provisional no quiere decir que se trata de un simple proyecto de liquidación y de recepción, sino que la relación queda conclusa y terminada, aunque subsistan determinados efectos que puedán dar lugar a posteriori a responsabilidades del contratista si durante el plazo de garantía se ponen de manifiesto defectos de construcción. Ello comporta que, recibida de conformidad una obra por el dueño de la obra -aun provisionalmente-, ya no le es dable posteriormente cuestionar ni su existencia, ni adecuación al proyecto por defectos o inexactitudes aparentes, ni, en fin, sus magnitudes.

La recepción se erige en consecuencia en un acto expreso y formal, instrumentado mediante acta firmada por el contratista y el dueño de la obra, que produce como efectos el agotamiento del contrato, la constatación del cumplimiento por parte del contratista de su prestación y la apertura del periodo de garantía, sin que sea dable al dueño tras ella cuestionar la realidad y extensión de la obra ejecutada. En otros términos, el contrato de obras está concluso y terminado, por parte del contratista, en el momento en que acaba la realización de las obras y, por parte del dueño de la obra, en el momento en que las recibe y asume la contraprestación de satisfacer el precio definitivo Cualquier reclamación formulada después debe considerarse extemporánea, por haberse ya concluido la relación contractual. Y, al estar consumado el contrato, tampoco es dable ejercer una potestad sancionadora como la que comporta la imposición de penalidades, según afirma la propia demandada. En efecto, la relación contractual define una relación de supremacía especial entre la Administración y el contratista, de tal suerte que, extinta ésta, no es dable su ejercicio y, en consecuencia, la imposición de penalidades.

Y lo dicho no se ve empañado por la argumentación confusa de la recurrente en el sentido de que, tras la recepción de la obra, si no se pudieran imponer penalidades éstas perderían su propia razón de ser.

En efecto, incluso aun cuando las penalidades tuvieren carácter sancionador como sostiene la recurrente, es claro que sólo se pueden imponer en tanto el contrato está vivo y despliega sus efectos. Cuando está consumado y agotado, únicamente subsisten los efectos reflejos que expresamente reconoce el ordenamiento jurídico. Y dichos efectos se ciñen en la Ley 30/2007, de 30 de octubre -como en la legislación anterior y posterior de contratos públicos- a la obligación de garantía y reparación de los vicios ocultos constructivos.

Entre los citados efectos reflejos del contrato consumado no se cuenta la posibilidad de que la Administración imponga sanciones administrativas. La Administración puede exigir la reparación de los vicios ocultos puestos de manifiestos en el plazo de garantía, pero no puede imponer penalidades - ni sancionadoras ni coercitivas-.

Para hacerlo tendría que estar habilitada legalmente y contar con la correspondiente potestad. Pero, obsérvese que dicha potestad sólo existe en el seno de un contrato, de manera que, agotado o consumado éste, cesan dichas potestades. Al igual que, tras la recepción de las obras, la Administración ya no tiene la facultad de modificar el contrato, pues éste está agotado, tampoco la facultad para imponer sanciones por la misma razón y fundamento.

5. En consecuencia, como bien señala la sentencia impugnada, la resolución se dictó con posterioridad a la recepción de las obras, sin que, en el acta, se salvara la posibilidad de la Administración de imponer penalidades por una eventual demora. Estos hechos privan de legitimidad a la resolución impugnada y la incardinan de lleno en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , como bien dice la sentencia recurrida.

6. No enerva lo expuesto la argumentación contenida en la resolución recurrida en el sentido de que el procedimiento para la imposición de penalidades se inició diez meses antes de la finalización definitiva de las obras, puesto que lo relevante es que, al momento de recibirlas, no se había dictado y notificado la resolución, operando la doctrina antes señalada.

Pero, incluso, aun cuando el razonamiento recogido en la resolución impugnada fuera correcto en el sentido de que lo relevante para la imposición de la sanción es que el procedimiento se haya iniciado antes de la recepción de los trabajos, el acuerdo objeto de recurso es inválido por haberse dictada concurriendo causa de caducidad.

El artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento . Administrativo Común , previene que 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadora o en general, de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables de gravamen, se producirá la caducidad'.



CUARTO .- La sentencia apelada, en su fundamento jurídicos 6º, después de reproducir el art. 196 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos de la Administración Públicas, con cita de varia jurisprudencia, considera que la cláusula la penal tiene naturaleza coercitiva, y, pasando al asunto concreto, dice: ' En el Pliego de Cláusulas administrativas particulares firmadas por las partes para el contrato que nos ocupa (FOLIOS 16 Y SS DEL EXPEDIE NTE ADMINISTRATIVO ), se hace referencia a las penalidades en la cláusula 27 en la que se establece que. 'la Administración, en caso de incumplimiento de la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato por parte del contratista podrá optar por la resolución del contrato o por las penalidades que se determinan en el apartado 18 del Anexo I a) presente pliego'. Así, en el referido apartado del Anexo I se establece: 'penalidades por demora de conformidad con lo establecido en el artículo 196 de LCSP '.

Es decir, en el contrato objeto del presente procedimiento; en materia de penalidades, hay una remisión a la legislación anteriormente transcrita. Por tanto, las penalidades tendrán única y exclusivamente una naturaleza coercitiva según la Jurisprudencia.

Por tanto, centrándonos a continuación en el relato fáctico del caso, podernos observar cómo la CAM, habiendo tenido lugar el cumplimiento del contrato fuera del plazo pactado, decide, una vez producido dicho cumplimiento (techa de recepción de la obra: 6 de septiembre de 2012), iniciar un procedimiento de imposición de penalidades a CABSA, OBRAS Y SERVICIOS S. A, que se materializó en fecha: 18 de octubre de 2012 , en que se dictó la resolución correspondiente.

Entiendo que la CAM, llegada la fecha de entrega contractualmente fijada (junio de 2011),ante la falta de terminación de la obra por parte de la recurrente, podría haber procedido a imponer a aquella penalidades periódicas, ante el incumplimiento de los plazos que se fueran progresivamente fijado.

Sin embargo, no habiendo actuado de éste modo, siendo que las penalidades tiene una naturaleza coercitiva, no es posible su imposición una vez cumplida y recepcionada la obra, aunque sea tardíamente.

Ello deberá entenderse sin perjuicio del derecho de la CAM parala obtención de una indemnización por daños y perjuicios que la entrega tardía de la obra por parte de la actora le haya podido ocasionar.

Es decir, en el caso que nos ocupa, ha tenido lugar por la CAM un ejercicio extemporáneo de su potestad para la imposición de penalidades ante la entrega tardía de una obra por parte del contratista. Y eso es así debido a la naturaleza coercitiva de las penalidades y sin perjuicio del derecho que tiene la CAM para que el recurrente le indemnice por los daños y perjuicios realmente producidos.

En consecuencia, procede la ESTIMACIÓN del recurso contencioso-administrativo interpuesto y, la revocación de la resolución recurrida '

QUINTO .- En relación con la multa coercitiva prevista como medio de ejecución forzosa con carácter general en la Ley de Procedimiento Administrativo entonces vigente, STC 239/1998 , dejó sentado que no tiene naturaleza sancionadora, sino que es una medida de costreñimiento para obtener un determinado comportamiento: '....no tienen un verdadero sentido sancionador, como es el caso de las multas coercitivas, previstas como medio de ejecución forzosa de los actos administrativos por los arts. 104 c ) y 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

En dicha clase de multas, cuya independencia de la sanción queda reflejada en el párrafo 2 del indicado art. 107 de la LPA no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita, cuya adecuada previsión normativa desde las exigencias constitucionales del derecho a la legalidad en materia sancionadora pueda cuestionarse, sino que consiste en una medida de constreñimiento económico, adoptada previo el oportuno apercibimiento, reiterada en lapsos de tiempo y tendente a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa previa. No se inscriben, por tanto, estas multas en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, sino en el de la autotutela ejecutiva de la Administración, previstas en nuestro ordenamiento jurídico con carácter general por el art. 102 de la LPA cuya constitucionalidad ha sido expresamente reconocida por este Tribunal (SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 137/1985, de 17 de octubre , y 144/1987, de 23 de septiembre ), y respecto de la que no cabe predicar el doble fundamento de la legalidad sancionadora del art. 25.1 C.E . a que se refiere la STC 101/1988, de 8 de junio , esto es: de la libertad (regla general de la licitud de lo no prohibido) y de seguridad jurídica (saber a qué atenerse), ya que, como se ha dicho, no se castiga una conducta realizada porque sea antijurídica, sino que se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada por el acto administrativo que se trata de ejecutar, y mediando la oportuna conminación o apercibimiento....'.

El mismo sentido tiene en el ámbito de la contratación administrativa conforme a reiterada jurisprudencia que recuerda la SAN del 28 de enero de 2015, Recurso: 30/2013 , en su FD 2º, en los siguientes términos: '.....La doctrina jurisprudencial ha interpretado el concepto jurídico de las 'penalidades' del contrato, así el Tribunal Supremo indica que estas 'penalidades' no son sanciones en sentido estricto, sino que constituyen un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación a modo de cláusula penal del artículo 1152 del Código Civil ( SSTS Sala 3ª, Sección 5ª de 6 de marzo de 1997 y Sección 4ª de 18 de mayo de 2005, recurso 2404/2003 ).

En Sentencia de 21 de noviembre de 1988 precisa este concepto al decir: 'que las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador,... Por el contrario, la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento '.

Y en la Sentencia de 18 de mayo de 2005 , establece: ' Penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión de faltas por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código civil ) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad.

Como en el ámbito civil vienen a sustituir a la indemnización por daños al fijarse una responsabilidad económica por la comisión de determinados hechos, con independencia de que mediare dolo o culpa, aunque, en el ámbito del derecho público, puedan incluso reputarse próximas a las multas coercitivas a fin de lograr la efectividad de lo pactado. Recordemos que si bien en distintos ámbitos específicos de nuestro ordenamiento administrativo nos encontramos con las multas coercitivas así como también en la ordenación procesal de nuestro ámbito jurisdiccional ( art. 112 LJCA ) fue la LRAJAPAC en su art. 99 la que determinó los supuestos en que las leyes pueden imponer tales medidas de constreñimiento económico en el ejercicio de la autotutela administrativa. Previamente el Tribunal Constitucional en su sentencia 239/1988, de 14 de diciembre había sentado que en dicha clase de multas no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita pues no debe olvidarse que la multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas. El problema en todo caso radica que, tengan naturaleza cercana a la multa coercitiva u ostenten el carácter de penalidad obligacional, nuestro ordenamiento carece de un procedimiento específico general para su tramitación e imposición lo que obliga a acudir al procedimiento administrativo general. Si queda clara, independientemente de su nombre, la ausencia de carácter punitivo amparado en el art. 25.1 CE , es decir no es una multa-sanción.

Por ello en la sentencia de este Tribunal de 21 de noviembre de 1988 (reiterada el 10 de febrero de 1990) se afirma que 'las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador, entendiendo en el sentido de potestad del Estado de castigar determinadas conductas tipificadas como sancionables por la Ley. La naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en su cumplimiento'.

El FD 3º de dicha sentencia añade: '....Acorde a la propia naturaleza jurídica de las penalidades, como 'medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación' o 'función coercitiva para estimular el cumplimiento', difícilmente podemos pensar que ello cobre sentido cuando lo que se trata de asegurar, la obligación derivada del contrato de servicios de mantenimiento adjudicado del que nace, ya ha finalizado, desde hace más de un año a contar de la fecha de inicio del trámite de imposición de penalidad por la Administración.

Es por ello acertada la opción de la actora pues sí la Administración quería asegurarse el cumplimiento de la obligación principal (resaltamos cumplimento), debería haber formalizado el inicio del procedimiento en el momento del incumplimiento y, desde luego, no finalizado el contrato.

Admitiendo esta tesis interpretativa, cabe citar la reciente sentencia de esta misma Sala y Sección de 18 de septiembre de 2013, recurso 3/2011 , y a sensu contrario la sentencia de fecha 26 de febrero del año 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso de apelación 679/2013 'El procedimiento para la imposición de penalidades no se inició cuando ya había finalizado la vigencia del contrato, (lo que tuvo lugar el 31 de diciembre de 2010), sino con anterioridad, siendo de fecha 21 de octubre de 2010 el informe sobre incumplimientos, de fecha 14 de diciembre de 2010 el informe-propuesta de imposición de penalidades, y de fecha 22 de diciembre de 2010 el Decreto de la Delegada del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid acordando el inicio del expediente de imposición de penalidades en materia contractual, proponiendo la imposición de una penalidad por importe de 74.528,8 euros y concediendo audiencia al contratista, previa adopción del acuerdo correspondiente, sin olvidar que además el procedimiento ya había sido incoado con anterioridad mediante Decreto de 25 de septiembre de 2009 de la Delegada del Área de Gobierno de Familia y Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid, si bien dicho procedimiento se declaró caducado'.

Consecuentemente, de acuerdo con la doctrina expuesta, apreciado correctamente por el Juzgado a quo la penalidad fue impuesta una vez concluso el contrato y recepcionada la obra, la multa impuesta no cumple su finalidad de costreñir al cumplimiento de contrato, y el presente recurso debe ser desestimado.



SEXTO .- Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98 .

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Desestimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de la CIUDAD AUUTÓMOMA DE MELILLA contra la sentencia n º 253/14, de 23 de junio de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA , al PA 8/13.



SEGUNDO-. Imponer el pago de las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.