Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 917/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1015/2016 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00917/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 1.015/2016
RECURRENTE: D. Laureano
PROCURADOR: D. Ignacio López González
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
REPRESENTANTE: Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADORA: Dña. Pilar Oria Rodríguez
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a catorce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 1.015/2016, interpuesto por D. Laureano , representado por
el Procurador D. Ignacio López González, actuando bajo la dirección Letrada de D. Laureano , contra la
CONSEJERÍA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representada y defendida por la
Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias, siendo codemandada ZURICH INSURANCE
PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la
dirección Letrada de Ian Pérez López. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José Margareto
García.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 11 de octubre de 2017, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador S. López González, en nombre y representación de D. Laureano se interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, expediente nº NUM000 .

Posteriormente, el 12-12-2017 se dictó resolución por la Consejería de Sanidad que desestimó dicha reclamación, cuya copia obra en autos, folios 340 a 343.



SEGUNDO.- Alega el recurrente en los hechos de su demanda que su padre D. Segundo comenzó a padecer en 2014 a los 69 años de edad debilidad en los miembros inferiores, problemas de movilidad y deambulación, así como caídas, precisando inicialmente de muletas y posteriormente, de un andador y que ingresó en el HUCA el 7-11-2014, a propuesta del Dr. Teodulfo , que apreció la existencia de una compresión medular de probable origen tumoral que requería una intervención muy urgente, con cita de las operaciones practicadas y complicaciones surgidas relacionadas con varias infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, así como que falleció el 25-2- 2015 a los 70 años de edad. Y en los fundamentos de derecho aduce los elementos o requisitos esenciales de la responsabilidad patrimonial de la Administración, la naturaleza nosocomial de las infecciones contraídas; la presunción de culpa de la Administración jurisprudencialmente admitida; la carga de la prueba de que los servicios médicos adoptaron las pertinentes medidas de prevención, precaución higiénica, profilaxis, vigilancia, seguimiento, tratamiento y control recae sobre la Administración Pública, conforme al art. 217-7 de la L.E.C.; doctrina jurisprudencial y pericial condenatoria en supuestos de infecciones nosocomiales causadas por Acinetobacter Baumannii por ausencia de medidas y detección tardía; prácticas deficientes de prevención de control de dichas infecciones; inexistencia de prueba de que la actuación de los servicios médicos públicos se haya ajustado a los protocolos en esa materia; inaplicación de análisis suficiente y pérdida de oportunidad; detección tardía e intempestiva de la bacteria A. Baumannii con pérdida de oportunidad; aplicación inicial de un tratamiento antibiótico incompleto, insuficiente e inadecuado y aplicación tardía e intempestiva de completo, suficiente y adecuado con pérdida de oportunidad; doctrina del daño desproporcionado; insuficiencia del consentimiento informado; y sobre la valoración del daño, interesando en el suplico de su demanda una indemnización de 91.897 euros más los intereses legales, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opuso el Servicio de Salud del Principado de Asturias en los términos que constan en su escrito de contestación a la demanda, interesando la desestimación del recurso.

Asimismo se opuso a la demanda ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, invocando con carácter preliminar falta de legitimación activa del recurrente para reclamar una indemnización por supuesta falta de información, al ser un derecho personalísimo no reclamado en la vida del paciente por su titular, con extinción de dicho derecho por la desaparición de la personalidad de su titular, lo que reiteró en conclusiones, interesando en el suplico de su demanda la desestimación del recurso.



TERCERO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, en primer lugar, es preciso resolver la falta de legitimación activa del recurrente invocada por ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, para reclamar una indemnización por supuesta falta de información, al ser un derecho personalísimo no reclamado en la vida del paciente por su titular, a la que se opuso el recurrente en las páginas 39 a 42 de sus conclusiones, entre otros razonamientos, porque fue admitida pacíficamente la legitimación por la Administración demandada, con cita de sentencias, a lo que cabe añadir que no ha sido llevada al suplico de la contestación a demanda, por lo que no puede ser acogida atendiendo asimismo al derecho a la tutela judicial efectiva y al principio pro actione, lo que a su vez conlleva a examinar el motivo de recurso, relativo a que el consentimiento informado es insuficiente sobre la base argumental que a D. Segundo no se le informó de riesgo personalizado alguno, con cita del informe pericial judicial - pág. 16 del mismo - acerca de que no se especificó el riesgo de infección nosocomial ni de las complicaciones de la cirugía que pudieran suponer el riesgo de fallecimiento.

Para su resolución es preciso tener en cuenta en relación a la exigencia del consentimiento informado, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (arts. 3, 4 y 8) precisa que en la definición del consentimiento informado se comprende 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud' , consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en ' la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias '. El Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de enero de 2012 mantiene que: 'Expuesto lo anterior, deben traerse a colación las pautas generales que rigen la prestación del consentimiento informado, conforme a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. A su tenor, el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud (art. 3). A tenor de su artículo 8, se trata de que, una vez recibida la información prevista en el artículo 4, el paciente haya valorado las opciones propias del caso ; siendo evidente también la necesidad de informar sobre posibles riesgos (art. 8.3).' Asimismo el Tribunal Supremo ha señalado en sentencia de fecha de 26 de Mayo de 2015 (rec.

2548/2013) que: ' tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan'. De esta forma, ' causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011 ó de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011 , con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).' En este caso consta a los folios 33 y 34 del expediente administrativo el consentimiento informado para cirugía de los tumores espinales firmado por D. Segundo en el que se indica en qué consiste y los riesgos típicos, entre los cuales se incluye 'Infecciones (planos superficiales, profundos, emplema y meningitis), añadiendo al final que declara que ha sido informado por el médico de los riesgos del procedimiento. Añadiendo el Dr. Jesús Ángel , Servicio de Neurocirugía del HUCA según consta en la prueba practicada a los folios 300 y 301, que ' tanto el paciente como la familia fueron informados de las posibilidades de manejo, lo que incluyó la exposición de los pros, contras y riesgos de las mismas así como el pronóstico funcional tomando como referencia la evidencia científica actual', así como que ' el paciente en cuestión, encontrándose en un estado cognitivo que no mermaba su capacidad para tomar decisiones, no mostró duda ni vacilación alguna(...) Por otra parte, cabe mencionar que de haber existido duda o vacilación no se hubiese llevado a cabo el tratamiento quirúrgico, puesto que yo, como neurocirujano responsable, habría entendido tal hecho como un signo de revocación (...) Además, y como es norma en mi actividad profesional, siempre estuve a disposición del enfermo y de su familia para resolver dudas o cuestiones que cualquiera de ellos hubiesen estimado oportuno plantear'. Añadiendo que ' Las complicaciones surgidas en el postoperatorio están descritas en la literatura (...) Tengo a gala y como norma en mi práctica profesional el seguimiento cercano de los pacientes incluso más allá de lo estipulado en mi horario laboral, especialmente tras cirugías de elevada complejidad como fue el caso'. Y en el mismo sentido consta al folio 32 del expediente. A cuyo tenor, no resultan admisibles las alegaciones de la parte recurrente, habida cuenta que si bien es cierto que el perito judicial ha señalado en su informe que no se le informó de los riesgos personalizados y que no se le especificó el riesgo de infección nosocomial ni de las complicaciones que pudieran suponer riesgo de fallecimiento, también lo es que dicho perito manifestó en las aclaraciones al minuto 1,48 que es perito médico y que no es médico asistencial, mientras que el perito D. Juan Enrique que según manifestó en el minuto 2,09 de aclaraciones es especialista en neurocirugía y que tiene una experiencia de 42 años como neurocirujano, indicó al minuto 4,43 que por lo que él leyó se describen todas las complicaciones que pueden llegar a la muerte. En el mismo sentido el Consejo Consultivo ha señalado que 'no nos hallamos ante un consentimiento informado que contenga una alusión genérica a la posibilidad de contraer una 'infección' (...) sino de la previsión específica de una de las complicaciones más graves de las acaecidas, la meningitis aguda', así como que 'se infiere que existió información puntual a lo largo de todo el proceso'.

Sin que resulte atendible la queja de la demanda sobre la falta de riesgo personalizado de la intervención, pues los típicos fueron correctamente expuestos, y sin que resulte preciso agotar todos los riesgos remotos que la demanda se esfuerza en enumerar para extender la necesidad de consentimiento. Y ello porque es doctrina jurisprudencial que el consentimiento informado ha de comprender los riesgos típicos y no agotar toda la batería de posibilidades ya que ello puede comportar un exceso de cautela que surta eficacia disuasoria del paciente ante el tratamiento o intervención, como así ha señalado esta Sala en las sentencias de fechas 11-12-2017 y 31-10-2016.

Así, la STS de 5 de junio de 2012 (rec. 2838/2010): ' hemos declarado que este deber no comprende la información excesiva y desproporcionada con las finalidades curativas o preventivas de la ciencia médica, como son los riesgos no normales, que no forman parte de la previsibilidad fundamentada en la literatura médica, o que se basan en las características propias y específicas del individuo, que previamente podían no haberse manifestado como relevantes o atinentes a una valoración médica (en igual sentido Sentencias de 7 de diciembre de 2011 y 2 de enero de 2012 , recurso 6613/2009 y 6710/2010 )'.

Y las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29-6-2011 y 18-6-2004 que señalan que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'. Por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos es por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.



CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada al recurrente no se ajustó a la 'lex artis', conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la 'lex artis', de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la 'lex artis' con el relativo a la antijuridicidad del daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, secc. 6ª, de 21-3-2006, 'no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria'.

Además, no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).



QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto sustenta básicamente la parte recurrente sus pretensiones en que en el postoperatorio D. Segundo tuvo una infección nosocomial, así como que, a su juicio, existió un retraso en el diagnóstico de la misma y que implicó una demora en la administración del tratamiento necesario, cuestionando asimismo el tratamiento antibiótico prescrito con pérdida de oportunidad.

Para su resolución es preciso tener en cuenta los siguientes extremos que resultan de interés a los efectos debatidos: 1º).- D. Segundo , nacido el día NUM001 de 1945, de 69 años de edad, el 6-11-2014 ingresó en el Servicio de Neurocirugía del HUCA por un cuadro de varios meses de evolución de debilidad en los MMII con caídas ocasionales, habiendo sido valorado en otro Centro y por neurólogo privado. Según consta al folio 32 del expediente padecía una patología tumoral cervical compleja que ocasionaba mielopatía severa.

2º).- El día 1-12-2014 se le realizó un intervención quirúrgica programada: laminectomía C3-T2, artrodesis C4-C7 y exéresis subtotal del meningioma. Resultando la intervención sin incidencias y con las complicaciones en el postoperatorio que se señalan en el informe clínico de alta, obrante en el expediente administrativo, de las que procede destacar la señalada el día 15-12-2014 de retirada de drenaje lumbar, comienza con fiebre, bioquímica de LCR compatible con meningitis por lo que se inicia tratamiento con Meropenem y Vancomicina, con mejoría clínica los días siguientes, siendo el informe de microbiología de crecimiento en LCR de Klebsiella oxytoca y corinebacterias resistente solo a Ampicilina. El día 22-12-2014 comienza nuevamente con picos febriles y deterioro de nivel de conciencia. El día 26-12-2014 persiste en el cuadro febril e ingresa en la UCI.

3º).- El día 27-12-2014, a las 24 horas de su ingreso, se objetiva salida de exudado purulento por la herida quirúrgica por lo que se solicitó valoración a Neurocirugía que recomienda retirar las grapas y realizar curas habituales y que ante la persistencia de dicha salida purulenta se solicita de nuevo valoración a NRC, decidiendo llevarlo a quirófano el día 31-12-2014, donde se realiza la limpieza de la herida, exposición de la artrodesis, desbridaje de tejido necrótico, lavado y colocación de drenaje de Blacke. Ese mismo día se informa de crecimiento de A. Baumannii sensible solo a Colistina en herida quirúrgica, por lo que se añade Colistina ev al Meropenem y Vancomicina.

4º).- El día 9-1-2015 se realiza nueva intervención quirúrgica, con evacuación de 2 hematomas cervicales sin salida de pus. Se apreció edema en lecho quirúrgico que comprime médula, episodio de midriasis bilateral post-cirugía que cede al drenar LCR.

5º).- El día 15-1-2015 nuevo episodio de deterioro neurológico que se atribuye a la persistencia de la meningoventriculitis por A. Baumanni y a hiponatremia. Se inicia tratamiento con Fludrocortisona y de acuerdo con NCR se decide implantación de una derivación ventrículoperitoneal cuando se resuelva la infección de la herida quirúrgica, de lo cual se informa a la familia. Desde el punto de vista neurológico la evolución posterior es tórpida con ligera mejoría y el LCR sigue siendo patológico y en el mismo sigue creciendo A. Baumanni por lo que no se puede proceder al implante de la válvula de derivación ventrículoperitoneal.

6º).- De forma brusca el día 24-2-2015 presenta un deterioro en la exploración neurológica, siendo éxitus el día 25-2-2015.

7).- El Dr. Jesús Ángel del Servicio de Neurocirugía ha informado al folio 32 del expediente que 'durante el seguimiento y tratamiento en la UCI y probablemente en relación al estado general y antecedentes del enfermo, el paciente experimentó una infección nosocomial severa del Sistema Nervioso Central (SNC) tras la colonización del LCR por Acinetobacter Baumanni. A pesar de los múltiples tratamientos antibióticos pautados el enfermo no evolucionó favorablemente, falleciendo finalmente'. Añadiendo que 'Es necesario mencionar que las infecciones hospitalarias resultan ser una complicación descrita en el tratamiento de los tumores espinales, tal y como consta en el consentimiento entregado tras las oportunas explicaciones acerca de los pros, contras y riesgos de la terapia aconsejada al enfermo', según ha detallado en dicho informe y explicando finalmente que el resultado final depende de la severidad de la misma y de las condiciones generales del paciente.

8).- La Dra. Felisa , Médico Adjunto de la UCI, ha informado al folio 36 del expediente que D. Segundo ingresó en la UCI el día 26 de diciembre de 2014, procedente del Servicio de Neurocirugía, presentando 'una infección de herida quirúrgica y meningoventriculitis por germen multiresistente ( Acinetobacter Baumanni), recibiendo antibioterapia según antibiograma. A pesar de la antibioterapia inicial no hay buena respuesta, por lo que posteriormente de acuerdo con el Servicio de Infecciosas se amplía cobertura antibiótica'.

9).- Asimismo en la página 4 del informe clínico de alta se señala que 'Desde el punto de vista infeccioso presentó meningoventriculitis e infección de herida quirúrgica por A. Baumannii sensible solo a Colistina inicialmente, que se añade al tratamiento (inicialmente de forma iv y posteriormente intratecal cuando se informa de su crecimiento en LCR). Tras mantener el tratamiento antibiótico durante un mes se suspende, pero en nuevos cultivos de LCR sigue creciendo A. baumannii multiresistente, sensible solo a Colistina, Tigeciclina y Ampicilina- Sulbactam. Por recomendación de Infecciosas se reinicia el tratamiento con Colistina, Sulbactam y se añade posteriormente Tigeciclina'. Y en la página 5 se indica como diagnóstico principal 'Postoperatorio de meningioma C3-T1 complicado con meningoventriculitis por A. Baumannii multirresistente'.

10º).- Se ha practicado prueba pericial judicial por D. Marcos , Médico especialista en Medicina Legal y Forense, el cual manifestó al minuto 1,48 de las aclaraciones formuladas que no es Médico asistencial.

11º).- La parte recurrente ha aportado informe médico de D. Millán , Médico Internista, el cual manifestó al minuto 3,31 de las aclaraciones formuladas que es Diplomado de la Escuela Nacional de Sanidad.

12º).- Por ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA se aportó informe pericial de D. Juan Enrique , especialista en Neurocirugía, habiendo manifestado al minuto 2,09 de aclaraciones que tiene una experiencia de 42 años. Y asimismo del Dr. Luis Antonio , especialista en Medicina Interna, en Enfermedades Infecciosas y experto en VIH/SIDA, según consta al minuto 2 de aclaraciones y en el informe aportado por el mismo.

13º).- Por el Consejo Consultivo se emitió dictamen el 9-11-2017, obrante en la ampliación del expediente, en el sentido de que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada, como consta en el mismo.



SEXTO.- Sentado cuanto antecede, en aras a dar respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, acerca de las infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, es preciso tener en cuenta que como ha señalado esta Sala en sentencia de fecha 9-10-2017 ' En materia de asepsia hospitalaria hemos de recordar que ha de acreditarse el estándar de cuidado y limpieza para evitar en lo técnica y humanamente posible las rebeldes infecciones hospitalarias y que corresponde a la administración sanitaria bajo el principio de facilidad probatoria ( art.217.7 LEC ) o por aplicación de la doctrina del daño desproporcionado en su caso, justificar que ha cumplido con los protocolos de asepsia en el caso. Por lo expuesto ha de estarse al criterio del Tribunal Supremo que sintetiza la STS de 5 de Octubre de 2010 (rec. 4007/2006 ): 'Es claro que el mero hecho de haber contraído una infección en un hospital no puede dar derecho a indemnización, ni siquiera cuando la infección tiene resultados tan graves como en este caso. Hay que destacar que, en el estado actual de la ciencia y la técnica, el riesgo de infecciones es frecuente en los hospitales, sin que a menudo sea posible adoptar medidas eficaces para eliminarlo o paliarlo. Ello significa que contraer una infección en un hospital puede muy bien deberse a fuerza mayor en el sentido del art. 139.1 LRJ-PAC y, por tanto, constituir una circunstancia excluyente de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Además, como señala la sentencia impugnada, la respuesta a dicho riesgo no puede ser el suministro preventivo de antibióticos: éstos sólo deben administrarse cuando estén protocolo'. En la misma línea la STSJ de Madrid de 2 de Abril de 2009 : 'la Administración no debe responder de toda enfermedad contraída en un centro hospitalario, en primer lugar, porque los contagios son inevitables en muchas ocasiones y, en segundo, porque la infección hospitalaria, no constando mala praxis o actuación contraria a protocolo o desatención en las medidas de profilaxis y prevención, constituye un nesgo inherente a la intervención, que el paciente debe de asumir.' Ello no quiere decir que toda infección hospitalaria deba soportarse por el paciente sin compensación indemnizatoria, sino que esta procederá si la administración no cumple con la carga que le asiste de demostrar que cumple con el estándar exigible de cuidado y prevención, o si el demandante acredita que una vez detectada la infección no se aplicó correctamente el protocolo o medidas para combatirla'.

Asimismo esta Sala ha señalado en sentencia de fecha 11-12-2017 que ' Debemos también recordar que las infecciones hospitalarias, aún siendo un riesgo previsible no resultan, -aún adoptando todos los medios de control y prevención que el estado de los conocimientos de la ciencia y la técnica permiten y dado su carácter multifactorial-, evitables en su totalidad pues, a pesar de la adopción de dichas medidas, algunos pacientes desarrollan dicha complicación - un caso de fuerza de mayor que excluye la responsabilidad de la Administración y traslada al particular el deber jurídico de soportar el daño producido.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 23 Febrero y 18 de diciembre de 1995 , la fuerza mayor viene concebida como un evento imprevisible, identificado con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios y, en todo caso, absolutamente irresistible en el sentido de que aun pudiendo ser prevista hubiera sido inevitable. Añade la sentencia TS de 11 de mayo de 1999 que la fuerza mayor no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente.

Correspondiendo a la Administración acreditar la existencia de fuerza mayor, pues tal, carga recae sobre ella cuando por tal razón pretende exonerarse de su responsabilidad patrimonial.

Ahora bien, ello no releva al hospital de la adopción de medidas de asepsia bajo estándares de razonabilidad e idoneidad. Tal y como precisó la STSJ Asturias de 31 de Mayo de 2010 (rec.419/200 /): 'Cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección, por lo que la infección hospitalaria era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de asepsia y todos los controles de prevención de infecciones.' Pues bien, descendiendo al caso de autos ha de tenerse en cuenta que según consta en el informe emitido por la Jefe de Servicio de Medicina Preventiva y Salud Pública del HUCA, obrante a los folios 83 y 84 del expediente se refirió a los protocolos de Medicina Preventiva vigentes en 2014 y 2015, con expresa remisión a: 1.- Guía de Aislamiento para pacientes con infecciones transmisibles.

2.- Mapas de aislamientos de distintas fechas de 2014 y 2015.

3.- Guía de Antisépticos y productos para la higiene y descolonización del paciente vigente.

4.- Resumen del programa preventivo 'Infección Quirúrgica Zero', llevado a cabo en servicios quirúrgicos del HUCA.

5.- Informes de monitorización de cumplimiento de medidas del programa IQZero.

6.- Resumen de programas de Vigilancia, Prevención y Control, en concreto del estudio EPINE.

7.- Gráficos-resumen de resultados del estudio EPINE para los años 2015-2014. Datos por Servicio y por Unidades de Hospitalización.

8.- No se incluyen pero se entienden implícitas a los puntos documentados, las actividades de formación, en higiene de manos, en aislamientos y antisepsia que implican los programas mencionados y que se imparten periódicamente en el HUCA, en el que termina por indicar que 'el EPINE del año 2015 tan solo se constata una infección de herida quirúrgica en el servicio de neurocirugía, 3 infecciones respiratorias y 1 bacteriemia confirmada microbiológicamente'.

Avanzando en lo expuesto, cabe partir que según ha manifestado el propio perito de la parte recurrente D. Millán en las aclaraciones formuladas al minuto 31,44 la intervención quirúrgica era compleja y resultó excelente, fue perfecta, siendo el tratamiento de cirugía intachable. Por lo demás, los informes de los peritos, tanto el perito judicial como los de las partes, resultan contradictorios, conforme se detalla a continuación.

Así, el perito judicial ha manifestado al minuto 2,56 de las aclaraciones formuladas que desde su punto de vista faltó una inadecuada profilaxis a la hora de evitar las infecciones nosocomiales, no por tratamiento antibiótico, sino por adecuado control del personal sanitario, precisando al minuto 3,35 que no hay datos que consten en el expediente, remitiéndose al minuto 3,50 a la bibliografía actual, pero añadiendo que no siempre se puede asegurar y al minuto 5,47 que este paciente tuvo varias infecciones, que es un germen multirresistente que es hospitalario y que se adquirió entre el día 15 y el 31 de diciembre de 2014, pero que no hay certeza del día, así como que la causa no la puede asegurar, pero que desde su punto de vista fue por contaminación de la herida quirúrgica hacia las meninges, precisando al minuto 7,13 que era un paciente con factores de riesgo evidentes y la edad. Mientras que, por el contrario, el perito D. Juan Enrique , Especialista en Neurocirugía, con experiencia de 42 años, según manifestó al minuto 2,09, -y de cuya especialidad carece el perito judicial-, de forma reiterada manifestó al minuto 5,16 que ratifica su conclusión y que la causa fue el resangrado cerebral, al minuto 6,13 que el paciente falleció de una hemorragia cerebral, no de una infección y que no hubo una actuación negligente, al minuto 22,23 que murió de la hemorragia cerebral que tuvo y que la infección pudo influir para debilitar más al paciente, pero no para producir una hemorragia masiva, al minuto 23,20 que puede ser un factor coadyuvante, pero no la responsable, a los minutos 9,13 y 25,27 que tenía tendencia a hemorragias. Y, por otro lado, el perito D. Luis Antonio , Especialista en Medicina Interna, en enfermedades infecciosas manifestó al minuto 3,35 que actualmente el control al 100% es imposible y que no está de acuerdo con el Dr. Millán porque hay factores de riesgo en las intervenciones quirúrgicas por muchos cuidados que se pongan y al minuto 7,01 que está de acuerdo con los protocolos de actuación seguidos, que el tratamiento fue adecuado y correcto y a los minutos 9 y 11,49 que ese germen podría haber estado previamente en la piel del paciente, ya que cuando ingresa en el Hospital no se le hicieron cultivos y que no descarta que no tuviera origen nosocomial porque no se le hicieron las pruebas, indicando al minuto 14,37 que hay que estar a cada caso para ver el motivo, al minuto 14,58 que todos los Hospitales tienen infecciones y que cuanto más grande y más actividades y complicadas haya más riesgo de infecciones hay, precisando al minuto 16,14 que el Acinetobacter es una bacteria muy poco frecuente en el Hospital y al minuto 16,47 que no hubo más casos de Acinetobacter en el tiempo en que estuvo ingresado lo que significa que las medidas de control fueron eficientes y al minuto 22,45 que el lavado de manos se recuerda continuamente y que en este caso no hubo transmisión ni antes ni después en ningún otro paciente, por lo que entonces se hizo bien y al minuto 44 y siguientes explicó que la terapia combinada es habitual, pero cuando hay antibióticos que son eficaces y que la colistina es muy tóxico, de forma que si hay otros antibióticos se deja para el final, ya que hay que intentar evitarla en lo posible, que el paciente mejoró y luego tuvo otro episodio y que se pusieron tres antibióticos, precisando al minuto 47,20 que en este caso no se sospechó que tuviera Acinetobacter y que por eso no se aplicó, ya que el Acinetobacter no es frecuente y al minuto 49 que hay que actuar con sensatez y al minuto 53 que son gérmenes muy complejos. En el mismo sentido el perito D. Juan Enrique manifestó al minuto 12,47 y siguientes que el paciente tuvo infecciones, pero que se fueron tratando, a su juicio, de forma correcta, porque se hicieron análisis, cultivos y que el resultado fue correcto, indicando al minuto 14,12 que la secuencia seguida fue correcta y al minuto 17,10 que cuando se manda un cultivo hasta el resultado pasan días, así como que entre el día 23 de diciembre y 31 de diciembre se mandaron dos cultivos.

Por consiguiente, atendidos los informes emitidos por dichos peritos, considerando las especialidades de los mismos, sus explicaciones de acuerdo con el principio de inmediación y valorados conforme a las reglas de la sana crítica, así como que según el perito de la parte recurrente Dr. Millán al minuto 29,40 era un paciente inmunodeprimido y el perito judicial al minuto 7,13 que era un paciente con factores de riesgo evidentes y la edad y que según ambos peritos sobre qué medidas pudieron haber faltado, manifestaron ambos que no constan datos en el expediente, concretamente el Dr. Millán al minuto 31,35 que en el expediente no consta ni una cosa ni la otra y el perito judicial al minuto 3,35 que no constan datos en el expediente y al minuto 3,50 que no lo puede asegurar, precisando este último, como se dijo, que la causa no la puede asegurar, como también indicó en su informe en conclusiones punto X, página 17, en su inciso final al señalar ' sin poder determinarse realmente cual fue la causa fundamental de su fallecimiento', folio 323 de autos, y que, sin embargo, los peritos propuestos por ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, sostuvieron lo contrario, concretamente el Dr. Juan Enrique al reiterar que el paciente falleció de una hemorragia cerebral, no de una infección y que no hubo una actuación negligente, al minuto 22,23 que murió de la hemorragia cerebral que tuvo y que la infección pudo influir para debilitar más al paciente, pero no para producir una hemorragia masiva, al minuto 23,20 que puede ser un factor coadyuvante, pero no la responsable, a los minutos 9,13 y 25,27 que tenía tendencia a hemorragias y el Dr. Luis Antonio que no está de acuerdo con el Dr. Millán porque hay factores de riesgo en las intervenciones quirúrgicas por muchos cuidados que se pongan y al minuto 7,01 que está de acuerdo con los protocolos de actuación seguidos, que el tratamiento fue adecuado y correcto y a los minutos 9 y 11,49 que ese germen podría haber estado previamente en la piel del paciente, ya que cuando ingresa en el Hospital no se le hicieron cultivos y que no descarta que no tuviera origen nosocomial porque no se le hicieron las pruebas, y considerando asimismo la documental, anteriormente expuesta sobre el informe emitido por la Jefe de Servicio de Medicina Preventiva y Salud Pública del HUCA, obrante a los folios 83 y 84 del expediente, es por lo que procede rechazar las pretensiones de la parte recurrente sobre infracción a la lex artis, en el sentido expuesto.

Ahora bien, sentado cuanto antecede, si bien es cierto que, de un lado, como ha señalado el Consejo Consultivo ' Es decir, las actuaciones fueron ajustándose al desarrollo del proceso infeccioso cuya gravedad, según explica el especialista antes citado, puede estar relacionada con la aparición de cepas multirresistentes a los antibióticos. En particular, y en cuanto a la alegación del reclamante sobre el tipo de antibiótico empleado, justifica la modificación con base en que 'el perfil de resistencias puede cambiar en el mismo germen de un período a otro'; a su vez, el informe del Servicio de Medicina Intensiva aclara que el cambio del tratamiento inicial vino determinado por la falta de respuesta, lo que originó la ampliación de la cobertura antibiótica. De estas explicaciones médicas se infiere que las variaciones en la prescripción que menciona el reclamante están justificadas médicamente, y que habrían sido correctas, pues, según refiere él mismo, provocaron una mejoría.'. Y, de otro lado que, como ya se dijo, consta en el expediente administrativo que D. Segundo ingresó en la UCI el día 26 de diciembre de 2014, procedente del Servicio de Neurocirugía, presentando 'una infección de herida quirúrgica y meningoventriculitis por germen multiresistente (Acinetobacter Baumanni), recibiendo antibioterapia según antibiograma, folio 36 del mismo, según informó la Dra. Felisa , Médico Adjunto de la UCI, y en el mismo sentido consta en la página 5 del informe clínico de alta como diagnóstico principal 'Postoperatorio de meningioma C3-T1 complicado con meningoventriculitis por A. Baumannii multirresistente', lo que también se puso de manifiesto en la página 32 del expediente por Neurocirugía al señalar que el paciente experimentó una infección nosocomial severa del Sistema Nervioso Central (SNC) tras la colonización del LCR por Acinetobacter Baumanni y que a pesar de los múltiples tratamientos antibióticos pautados el enfermo no evolucionó favorablemente, falleciendo finalmente, de tal forma que aún cuando como se puso de manifiesto en el mismo tal complicación que describe constara en el consentimiento informado, también es lo cierto que, en aras a resolver las pretensiones del recurrente sobre la pérdida de oportunidad, como puso de manifiesto el perito judicial en su informe 'Tras un mes de tratamiento con Colistina, el 02-02-15 se suspendió su administración. Días más tarde, el 09-02-15 se informa que reiniciaban el tratamiento con Colistina intravenosa e intratecal + Sulbactam intravenoso, añadiéndose el 10-02-15 Tigeciclina y aumentándose la dosis de Colistina y Sulbactam intratecal', folio 315 de autos, indicando en dicho sentido que le parece dudoso que se pueda interpretar como correcto suspenderlo durante esos días, entre el 2 y 9 de febrero indicados para de nuevo retomarlo y añadir dos medicamentos más citados, añadiendo que si bien no está demostrado que el tratamiento combinado de antibioterpia sea más eficaz hay estudios que lo refrendan; respecto de cuyo extremo el perito Dr. Luis Antonio , con la especialidad expuesta en el punto 12 del fundamento de derecho quinto de la que carece aquél, señaló en el punto 4 de su informe que no hay datos en la literatura médica de que el tratamiento antibiótico combinado sea más eficaz que el tratamiento con un único antibiótico en casos de infecciones con gérmenes muy resistentes, considerando que el tratamiento antibiótico fue correcto, lo cierto es que lo acontecido en esos días ha de ser incardinado en una pérdida de oportunidad postulada en la demanda, ya que como ha señalado el Tribunal Supremo ' la caracterización de la 'pérdida de oportunidad' se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta' ( STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012), y también como ' la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo' ( STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006).

Ahora bien, en ese escenario de incertidumbre también es lo cierto que no existe concreción del alcance que se haya podido producir e incidir en ese lapso de tiempo de esos días concretos en que el citado perito judicial lo plantea en términos dudosos y los peritos de ZURICH consideran el tratamiento correcto, pero sin profundizar en aquéllos, por lo que solamente debemos acoger el derecho a la indemnización derivada de la citada pérdida de oportunidad, con lo que hemos de examinar la fijación de la cuantía correspondiente.

En el caso que nos ocupa, de acuerdo con lo razonado y examinado el expediente administrativo, resulta muy difícil su determinación; este desconocimiento de cómo habría podido evolucionar D. Segundo en esos días encierra una situación de privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, viene calificado como pérdida de oportunidad ( SSTS de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008). Ahora bien, lo expuesto no puede transformarse en un título omnicomprensivo del conjunto de daños reclamados según se ha razonado. En conclusión, el único concepto indemnizable es la pérdida de unas expectativas muy reducidas y dada la falta de parámetros objetivos es por lo que procede fijar al respecto una cantidad a tanto alzado, acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, en el que considerando las circunstancias concurrentes expuestas y a falta de otros datos objetivos y valorando las pruebas practicadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, procede fijar una indemnización de 20.000 euros, cantidad que se califica como deuda de valor y se estima actualizada incluidos los intereses a la fecha de la presente sentencia, rechazando, en consecuencia, cualquier otro concepto indemnizatorio, por lo que de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos procede estimar en parte el recurso.

SÉPTIMO.- Conforme al artículo 139 de la Ley 29/1998 no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. López González en nombre y representación de D. Segundo contra la desestimación presunta y resolución expresa dictada por la Consejería de Sanidad el día 12-12-2017, en el que intervinieron el Principado de Asturias y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, que actuaron a través de sus representaciones procesales; resoluciones que se anulan por no ser conformes a derecho, declarando el derecho del recurrente a percibir en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración la cantidad de 20.000 euros incluidos los intereses legales a la fecha de la presente sentencia.

Sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.